ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
doce (12) días del mes de Febrero del año 2019, la Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con
los señores Vocales, la Dra. Alejandra Barroso y el Dr. Dardo W. Troncoso
(integración 2018), con la intervención de la Secretaria de Cámara, Dra. Rosa
Mariel Lázaro, dicta sentencia en estos autos caratulados: “HELTZEL MARTIN
ANTONIO C/ SECURITAS ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO Y COBRO DE HABERES”, (Expte.
Nro.: 52458, Año: 2017), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° UNO de la IV
Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes y en
trámite ante la Oficina de Atención al Público y Gestión de San Martín de los
Andes, dependiente de esta Cámara.
De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. Alejandra Barroso, dijo:
A fs. 97/105 luce la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 21 de
septiembre del 2018 mediante la cual se hace lugar parcialmente a la demanda
interpuesta por el actor Sr. Martin Antonio Heltzel contra la demandada
Securitas Argentina S.A., condenando a esta firma al pago de la suma allí
consignada, en concepto de liquidación final y diferencias indemnizatorias, con
más intereses devengados.
Impone costas y difiere la regulación de honorarios.
Este pronunciamiento es recurrido por la parte demandada quien expresa
agravios a fs. 109/112, los cuales merecen respuesta de la contraria conforme
surge del escrito obrante a fs. 114/115.
II.- 1. Agravios de la parte demandada:
a) En el primer agravio, la recurrente argumenta que el juez de grado incurre
en error al afirmar que la empresa no ha arrimado prueba alguna que confirme la
existencia de la subcontratación con la firma Bayersegu SA ni la intempestiva
recisión contractual del SENASA, lo que llevara al despido directo en el marco
del art. 247 de la LCT.
Afirma que si bien no se adjuntó referencia alguna, ofreció prueba
informativa al respecto, oficios que fueran librados a la provincia de Buenos
Aires, declarándose negligente la prueba sin tener en cuenta la distancia y el
plazo transcurrido.
Aduce que tales informes eran importantes para dilucidar la verdad
material de los hechos y que el decreto de caducidad ocasiona graves perjuicios
a su parte y contraría principios que informan la materia.
Alega que no hubo desinterés de su parte, dado que se estaba esperando
recibir los informes oficiados, teniendo en cuenta que los mismos debían
realizarse fuera del territorio de la provincia y era razonable el tiempo
transcurrido.
Requiere la producción de la prueba en segunda instancia, siendo
indispensable para llegar a la verdad material y sin que existan motivos
imputables a su parte en la falta de cumplimiento oportuno.
b) En su segundo agravio, arguye que se ha incluido indebidamente el rubro
“gratificación especial”, en la mejor remuneración mensual, normal y habitual.
Puntualiza que el ítem fue calificado de exento respecto de los aportes y
contribuciones, y ha surgido del libre ejercicio de la autonomía en la
negociación paritaria, siendo homologado por la autoridad de aplicación e
integrando el CCT N° 507/07.
Refiere que el CCT al ser homologado por la máxima autoridad del trabajo, tiene
fuerza de ley, con efectos erga omnes, es decir, que es obligatorio para las
partes en el ámbito de aplicación el cual, además, publicado debidamente no
requiere prueba en juicio.
Señala que se desconoce la naturaleza “no remunerativa” que la propia autoridad
administrativa le ha reconocido en la homologación correspondiente.
c) El tercer agravio cuestiona la aplicación de la multa del art. 2 de la ley
25.323, por cuanto está prevista como sanción ante la falta de pago de las
indemnizaciones por despido, remitiéndose a jurisprudencia que cita.
Solicita la apertura a prueba en esta instancia, disponiéndose la prueba
informativa que fuera declarada negligente, y oportunamente se revoque el fallo
recurrido, rechazando la demanda con costas.
2. Contestación de la parte actora:
Preliminarmente, denuncia el incumplimiento de lo prescripto en el art. 265 del
CPCC, pidiendo así se declare ante la falta de confrontación de los fundamentos
centrales brindados por el magistrado. Subsidiariamente, contesta las quejas.
a) Recuerda que la accionada no ha adjuntado documental alguna tendiente a
demostrar la vinculación contractual con las entidades mencionadas que, de ser
cierta la relación contractual, estaría en su poder y en condiciones de
acompañar al expediente.
Indica que no se trata de un agravio, sino de un pedido de prueba en segunda
instancia sin criticar la decisión judicial y sin siquiera aclarar los extremos
que pretende acreditar con esta prueba y de qué manera ello cambiaría la suerte
del litigio.
Imputa falta de fundamentación suficiente en el pedido de prueba, destacando
que la misma reviste carácter excepcional, omitiéndose también atacar el
argumento del juez en cuanto a que aunque se probara lo alegado, igual
correspondería el reclamo dado que la demandada no invocó ni tampoco acreditó
los nocivos efectos económicos atribuidos a la supuesta rescisión contractual.
b) Asegura que otra vez la quejosa se limita a plantear un punto de vista
distinto y a transcribir jurisprudencia, sin atacar directamente las
motivaciones dadas por el juez de origen.
Expresa que el Convenio N°95 de la OIT prevalece sobre cualquier convención
colectiva de trabajo y que el sentenciante especificó que la demandada no
invocó ni acreditó la existencia del supuesto acuerdo paritario que habría
establecido esta partida.
c) Insiste en la falta de crítica concreta y razonada que requiere el art. 265
del CPCC.
Dice que igualmente el actor ha cumplido con los requisitos legales para la
procedencia de la indemnización pedida, ya que ha intimado su pago y la
demandada lo ha omitido, obligando a iniciar acción judicial, no existiendo
causas que justifiquen la conducta incumplidora de la empleadora, quien ha
obrado de mala fe puesto que la reducción del art. 247 de la LCT era a todas
luces improcedente.
Solicita se rechace la apelación con costas.
III.- Análisis de los agravios vertidos:
1. En forma preliminar, y atendiendo lo manifestado por la actora, subrayo que
considero que las quejas traídas cumplen con la exigencia mínima del art. 265
del C.P.C.C., procediendo a su consideración con las salvedades que se
precisarán puntualmente.
He realizado la ponderación con un criterio favorable a la apertura del
recurso, en miras de armonizar adecuadamente las prescripciones legales, la
garantía de la defensa en juicio y el derecho al doble conforme (art. 8 ap. 2
inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica), en el marco del principio de
congruencia.
También, puntualizo que procederé a analizar la totalidad de los agravios
vertidos sin seguir al apelante en todas y cada una de las argumentaciones y
razonamientos que expone sino sólo tomando en consideración aquellos que
resulten dirimentes o decisivos en orden a las cuestiones que se plantean.
2. Cabe tener presente que el sentenciante principia dando cuenta de los hechos
consentidos por las partes, tales la existencia de la relación laboral, la
fecha de inicio, la categoría del actor, la CCT aplicable, las remuneraciones
percibidas y la forma en que se produjo el distracto, despido directo dispuesto
por razones de índole económica conforme lo dispuesto por el art. 247 de la LCT.
Procede al análisis del supuesto alegado para la extinción contractual,
determinando que la carga probatoria pesaba sobre la accionada, y que ninguna
prueba documental agregó en relación al acuerdo referido con Bayersegu SA,
relativo al servicio de vigilancia en SENASA, San Martin de los Andes,
declarándose negligente la prueba informativa.
Analizados los restantes elementos probatorios, considera que no habiéndose
comprobado en qué términos se acordó la subcontratación del servicio y tampoco
cuándo ocurrió la supuesta rescisión contractual, mal podría tenerse por
acreditada la circunstancia invocada para intentar justificar la extinción por
fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo.
Precisa que tampoco se explicó cuáles eran los nocivos efectos económicos
atribuidos a la supuesta rescisión del contrato por parte de la tercera
contratante, estimando que debió invocar la imposibilidad de mantener el
contrato de trabajo, y producir prueba contable del giro empresarial que
justifique tal extrema decisión. Recuerda el carácter restrictivo de la
reducción indemnizatoria conforme la jurisprudencia mayoritaria.
Admite la indemnización del art. 245 de la LCT, determinando la MRMNH a los
efectos, y liquidando los rubros de procedencia.
Expresa que se ha excluido el ítem viáticos no remunerativos, de conformidad a
lo dispuesto en el art. 33 inc. c del CCT 507/07 y al art. 106 de la LCT, y que
al contrario, corresponde computar la gratificación especial.
En este punto establece que no se ha probado el acuerdo paritario referido, y
que a su vez ninguno de los últimos acuerdos salariales vinculados a la
actividad contempla tal rubro, siendo criterio pacífico en doctrina y
jurisprudencia que deben contemplarse a los fines indemnizatorios.
Finalmente, acoge el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley
25.323, dado que el actor cumplió con el único requisito previsto en la norma
para su procedencia, al intimar fehacientemente al pago de las indemnizaciones
adeudadas, no advirtiendo ningún motivo que justifique la morigeración,
estimando la misma sobre las diferencias admitidas en este pronunciamiento.
3. a) Primer agravio. Esta queja se refiere en realidad al pedido de apertura a
prueba en segunda instancia, cuestión que ha sido extensamente tratada a fs.
120/122, a cuyos fundamentos me remito, debiéndose estar a su rechazo.
b) Segundo agravio. La apelante cuestiona la inclusión del rubro “gratificación
especial” en la base de cálculo de la indemnización por despido, invocando su
carácter no remunerativo y exento de aportes y contribuciones.
El juez ha establecido que no se ha acreditado el acuerdo paritario denunciado
y que igualmente de haberse establecido el carácter no remunerativo,
correspondería declarar su inconstitucionalidad por resultar contrario al
Convenio N° 95 de la OIT y al art. 14 bis de la CN.
De las constancias de autos, surge que en los recibos de sueldo de los meses
presentados por el actor, junio 2016 a agosto 2017, éste percibía mes a mes el
rubro “gratificación especial” por el mismo monto (fs. 7/20), y de los recibos
acompañados por la propia demandada se puede observar que esta gratificación se
viene percibiendo mensualmente desde febrero 2016 a agosto 2017 (fs. 37/51).
Las gratificaciones son mencionadas en el artículo 104 de la Ley de Contrato de
Trabajo: “El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y
en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva,
habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con
premios en cualquiera de sus formas o modalidades.” (cfme. arts. 14 bis de la
CN; 38 inc. d y e de la Const. Prov.; 103 y 245 de la LCT).
Las mismas son una recompensa pecuniaria que se otorga al trabajador por un
motivo especial, casi siempre a fin de año, o en ocasión del balance anual de
la empresa. También suelen pagarse gratificaciones en ocasiones aisladas, como
por ejemplo, aniversarios de algún suceso importante en la vida de la empresa o
del propio trabajador. Se trata de una retribución por los servicios prestados
y por consiguiente tiene carácter oneroso, no gratuito y por eso no es donación
(Carlos Alberto Etala, Contrato de Trabajo, Ed. Astrea, t. 1, p. 354).
Es un pago en su origen espontáneo y discrecional de carácter complementario
que los empleadores hacen a sus dependientes, por el trabajo prestado por ellos
o por la expectativa de buenos trabajos futuros y consecuentes mayores
rendimientos para la empresa. Pero espontaneidad, liberalidad o
discrecionalidad no implican donación ni gratuidad. La causa del pago son los
servicios del trabajador cristalizados en el rendimiento de la empresa medidos
en ganancias o determinantes de expectativas futuras de obtenerlas (CNAT, sala
I, 15.2.1994, Estonllo Carlos c. Indupa SA, DT 1995-A-220). El empleador cuando
gratifica, modifica de modo unilateral las obligaciones a su cargo en beneficio
del trabajador pero no cambia el título ni la causa de los pagos, que sigue
siendo laboral y tiene fundamento en el contrato. Por consecuencia se trata de
una prestación remuneratoria aunque de carácter complementario. La remuneración
principal tiene normalmente plazo corto no superior al mes, en cambio la
complementaria por la periodicidad de su pago, como las gratificaciones, se
caracterizan por su periodicidad extraordinaria, por ejemplo, anuales. Desde
antiguo es uniformemente aceptada la naturaleza salarial de las
gratificaciones, conforme el fallo plenario de la CNAT N°35, Piñol Cristobal c.
Genovesi SA, acuerdo 13 septiembre de 1956, (DT 1956-647) y criterio de la CSJN
in re Jimenez Antonio Rafael c. Bonafide SA, fallo 27 octubre 1969, (LT
XVIII-A-47).
Por aplicación del principio de realidad carece de importancia para determinar
la naturaleza de la gratificación que el empleador la denomine liberalidad,
donación, acto graciable o gratuito, si se ha otorgado con motivo del trabajo.
La doctrina nacional de modo uniforme, se enrola en la tesis de que las
gratificaciones en principio tienen su razón de ser en el contrato de trabajo y
por tanto su naturaleza es remuneratoria (Juan Carlos Fernandez Madrid; Tratado
práctico de derecho del trabajo, Ed. La Ley, t. II, pág. 1442).
En relación a si las gratificaciones tienen incidencia dentro de la base de
cálculo del art. 245 LCT, existen dos posturas enfrentadas. Una primera postura
entiende que en virtud del propósito limitativo del legislador que se observa
en los requisitos de la base, no puede considerarse una remuneración anual o
semestral en términos mensuales, dado que la ley colocó un límite máximo al
periodo de exigibilidad para excluir aquellos rubros que no se liquidan todos
los meses. La otra parte de la doctrina considera que las gratificaciones deben
ser incorporadas en su parte proporcional a la base remuneratoria, por cuanto
se trata de un salario complementario de pago diferido, que aunque no surja del
texto expreso de la ley se devenga a medida que se trabaja, pero que por
circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador es abonado en determinadas
épocas del año solamente (Mario Ackerman- Alejandro Sudera; Extinción de la
relación laboral, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 457).
Ciertamente, la recurrente no se hace cargo de manera alguna de que no ha
individualizado debidamente el Acuerdo Paritario denunciado y que el mismo no
surge de las publicaciones de la autoridad de aplicación, como asimismo de que
en su caso sería inconstitucional la pauta de “no remuneratorio” de acuerdo a
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria. Fundamentos brindados explícitamente
por el magistrado (art. 265 del CPCC).
La apelante se limita a disconformarse, reiterando argumentos del responde, y
citando una jurisprudencia que no es aplicable al caso, tal como lo refiere su
propio texto, dado que se trataba de una asignación que no se devengaba mes a
mes, distinto al presente en que se viene cobrando tal asignación todos los
meses.
En concreto, la llamada “asignación especial” es de carácter remuneratorio ya
que obedece a la prestación laboral, como lo acepta la doctrina referida supra,
más allá de que haya sido liquidada como exenta de aportes y contribuciones por
el empleador; y teniendo en cuenta su percepción mensual desde hace más de un
año reúne indudablemente las condiciones de ser una remuneración mensual,
normal y habitual, en el marco del art. 245 de la LCT.
La jurisprudencia ha dicho conforme lo expresado que: “La ley laboral ha
establecido un concepto amplio de salario que lo define como la
contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de
trabajo y como compensación por la puesta a disposición de la fuerza de
trabajo. Además, admite que puede estar integrado por gratificaciones, premios
e incluso por viáticos abonados sin rendición de cuentas (art. 103, 105, 106 y
conc. LCT). En tal sentido para que el reclamo de los trabajadores sea viable
con respecto a los componentes del salario que sirve de base para el cálculo de
las indemnizaciones, es necesario que acrediten que durante el último año de
prestación de servicio percibieron de modo regular los adicionales y premios en
cuestión” (Expediente: 55876, CHUMBITA, RAMON c/ FEMESA s/ DESPIDO, 13/03/1997,
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, Sala V- ídem).
Con ello, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia, desestimando
la exclusión salarial propiciada por la quejosa.
c) Tercer agravio. Aquí, se plantea la improcedencia de la indemnización
prevista en el art. 2 de la ley 25.323, aduciendo que sólo es aplicable para
los casos en que no se abonan indemnizaciones.
Se acoge tal rubro en razón de que el actor realizó la intimación requerida por
la norma, no advirtiendo motivo alguno que justifique la morigeración
solicitada y dejando constancia de que se liquida únicamente sobre las
diferencias adeudadas.
Tal como se puede observar del confronte de argumentos, la recurrente no se
hace cargo de que específicamente el juez refiere que, reunidos los recaudos
legales procede la indemnización solamente sobre la diferencia por la que ha
tenido que litigar el accionante, de conformidad a la finalidad de la norma,
cual es desalentar la litigiosidad innecesaria (art. 265 del CPCC).
Luego, se advierte también que tal capítulo no fue propuesto oportunamente al
contestar demanda, por el contrario justamente solicitó eventualmente que se
calculara la indemnización sobre las diferencias reconocidas, entrando en
contradicción con estos agravios (ver fs. 57 vta.).
Por todo ello, corresponde confirmar lo decidido, habiéndose aplicado el
criterio que ya he sostenido con anterioridad: “Con relación al art. 2 de la
misma normativa, he de receptar parcialmente el mismo. Tengo para ello
especialmente en cuenta que dicho incremento ha sido calculado por el a quo
sobre el monto total de las indemnizaciones sin considerar los montos abonados
oportunamente. En estos términos habré de efectuar su cálculo sobre las
diferencias indemnizatorias receptadas, haciendo uso de las facultades
conferidas por el último párrafo de la norma ya que considero que no puede ser
lo mismo no pagar que pagar, aunque sea parcialmente, como en este caso. En
este sentido: “…corresponde puntualizar que la multa no guarda relación con el
cumplimiento o incumplimiento de todas las obligaciones que la ley pone en
cabeza del empleador, sino sólo con el pago de las indemnizaciones emergentes
del despido que expresamente detalla la norma. Sentado ello, corresponde
aclarar que el sentenciante condenó al pago de la multa prevista en el art. 2º
de la ley 25.323 sólo sobre las diferencias entre las indemnizaciones que
Salomón debió percibir con motivo del despido, calculadas sobre la base del
salario comprensivo de las horas extras, y las sumas consignadas en los
presentes por la empleadora, imputadas a tales conceptos. De este modo, no
puede predicarse que el sentenciante no hubiese apreciado el cumplimiento
parcial por parte de la quejosa en el pago de las indemnizaciones, pues si así
no lo hubiese hecho, el incremento habría recaído sobre el total de las
indemnizaciones contempladas en la norma, supuesto que no acontece en la
especie…” [Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, “Transporte El
Provinciano S.R.L. c/ Salomón, Luis Alberto”, 10/06/2009, Publicado en: La Ley
Online, citado en “GONZALEZ SONIA IRMA CONTRA/ DELACAR S.A. Y OTRO S/ DESPIDO
DIRECTO POR CAUSALES GENERICAS”, Expte. Nro.: 26160, Año: 2010, Cámara
Provincial de Apelaciones, OAPyG de Cutral Có).
IV.- Por las razones expuestas, he de proponer al Acuerdo se rechace el recurso
interpuesto por la demandada, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha
sido materia de agravios.
Las costas de esta Alzada he de imponerlas a la recurrente perdidosa conforme
arts. 17 de la ley 921 y 68 del CPCC, difiriéndose la regulación de honorarios
de esta instancia para el momento procesal oportuno (art. 15 y 20 ley 1594,
mod. por ley 2933).
Mi voto.
A su turno, el Dr. Dardo W. Troncoso, dijo:
Adhiriendo al voto de la colega que me precede en la opinión, y con relación al
segundo de los agravios que sustenta el recurso, en tanto pareciera poner en
crisis la aplicación del Fallo Plenario Nº 322 "Tulosai" que hizo el
sentenciante, merece puntualizarse que el mismo no descarta per se la inclusión
de la parte proporcional correspondiente al bonus/gratificación/premio que se
abone periódicamente según el caso, en la base de cálculo prevista por el art.
245 de la LCT, sino que limita esta hipótesis excepcional al supuesto de
comprobarse la existencia de un fraude laboral, toda vez que el pago de
aquellos rubros -más allá de la denominación puntual que utilicen las partes en
el contrato laboral- se encuentra previsto por ley (cfr. arts. 103 y 104 LCT)
por lo que en principio su percepción no implica ilegitimidad alguna (“Rivas
Alvarado Víctor Hugo c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido”, Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV Fecha: 20-dic-2013 MJJ84634).
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva de primera instancia y, en consecuencia, confirmarla en
aquello que fuera motivo de agravios para la recurrente.
II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (arts. 17 de la ley
921 y 68 del CPCC), difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto se
cuente con pautas para ello.
III.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y,
oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.

Dra. Alejandra Barroso - Dr. Dardo W. Troncoso
Dra. Rosa Mariel Lázaro - Secretaria de Cámara