ACUERDO: En la ciudad de Cutral-Có, Departamento Confluencia, Provincia del Neuquén, a los siete (7) días del mes de mayo del año dos mil nueve, se reúnen en el Salón de Acuerdos de la Excma. Cámara en Todos los Fueros de la IIda. Circunscripción Judicial, los señores Vocales Dres. Pablo G. Furlotti y Dardo Walter Troncoso, con la presencia del Secretario actuante Dr. Gastón Federico Rosenfeld, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos caratulados: “RAVIOLA NORBERTO JORGE C/ HIDROCARBUROS DEL NEUQUEN S.A. (HIDENESA) S/ COBRO DE HABERES”, (Expte. Nro.: 312, Folio: 49, Año: 2.008), del Registro de la Secretaría Civil de este Tribunal, venidos del Juzgado de Primera Instancia Nro.: 2, Civil, Comercial, Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería de esta Ciudad.
De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Dardo Walter Troncoso, dijo:
I.- Que a fojas 309 la demandada interpone recurso de apelación contra de la sentencia dictada en autos y que obra agregada a fojas 295/305.
En apoyo del recurso interpuesto, primeramente se agravia en cuanto la sentencia da por acreditada de la existencia de una relación de dependencia entre las partes, constituida por tres aspectos esenciales: la dependencia jurídico personal, la económica y la técnica.
Considera que en autos no se ha acreditado la dependencia jurídica personal, pues no existe elemento alguno que permita afirmar que el actor se viera coaccionado a acatar las órdenes y directivas a cargo de la dirección de la empresa, dado que basta con observar en la factura nro. 4 del 30.12.2002 la leyenda impresa por el actor y en cada una de sus facturas en el sentido que las mismas fueron emitidas en concepto de prestación de servicios técnicos de coordinación y seguimiento de obras de construcción de ramales de alimentación a las localidades de Andacollo y Huinganco y anteproyecto Los Catutos en el periodo 1.12.2002 al 31.12.2002, inclusive. También las condiciones de pago: contado (dentro de los diez días corridos de fecha de factura), con lo que el actor claramente ha reconocido que se trataba de una prestación de servicios técnicos y en momento alguno de su redacción surge que sus tareas debía rendirle cuenta a alguien de la empresa o que se encontrara subordinado a personal alguno de la misma.
Ello, sostiene, se condice con las declaraciones de los testigos Sres. Tejerina, Rivera y López, citando algunos párrafos de sus declaraciones.
Tampoco considera acreditada la dependencia económica, expresando que se equivoca la sentenciante al sostener que el actor prestaba tareas full time y que ese desempeño era acorde a la índole de las tareas prestadas, pues en algunas oportunidades es necesario prestar servicios full time y en otros casos no es ello necesario. Que tal circunstancia queda acreditada por el hecho de que el actor emitía facturas donde no existe continuidad de tareas, tal el caso de las facturas 0006-0012 al 14 y 001 a 0016, lo que evidentemente corresponde a facturaciones por tareas prestadas a otras empresas, con lo que a su criterio se acredita la falta de dependencia económica.
Agravia a su parte que la sentenciante no haya tenido en cuenta que en cada factura emitida se encontraba impresa la leyenda: “contado dentro de los 10 días corridos de la fecha de factura”, como así también que el actor nunca solicitara ni vacaciones ni aguinaldo, citando jurisprudencia en apoyo de su pretensión, concluyendo que tampoco se ha acreditado la dependencia técnica.
En segundo lugar se agravia por la que considera errónea interpretación que la sentenciante hace del acta nro. 168, reconocida por ambas partes.
Sostiene que del contenido de la misma se advierte estar en presencia de un asesor externo, circunstancia aceptada por la jurisprudencia, citando fallos relacionados a la cuestión.
Lógicamente que las tareas del asesor externo eran en beneficio de la propia empresa demandada, de lo contrario los directores se encontrarían violando la propia ley 19.550, por lo que se equivoca la A quo al afirmar que la contraprestación de los servicios prestados por el actor debían ser abonados por los directores y no por la empresa, sin tener en cuenta que las tareas asignadas al asesor externo eran en beneficio de la propia sociedad, por ello, mal puede afirmar la Magistrada que las declaraciones testimoniales le dan certeza a la pretendida relación de dependencia por parte del actor.
También se agravia en cuanto la sentenciante sostiene que las facturaciones fueron realizadas en forma continua e ininterrumpida desde el año 2.002 a febrero de 2.004, sosteniendo que efectivamente las facturaciones fueron realizadas en forma continua por la locación de servicios existente entre las partes, lo que se debió analizar es la correlatividad numérica de las facturaciones realizadas, la que entiende no existió dado que faltan algunas facturas, lo que indica que el actor facturaba otras tareas por trabajos realizados fuera de la empresa.
También le agravia que la A quo no haya tenido presente los descuentos correspondientes a ingresos brutos realizados al actor, citando jurisprudencia que establece la falta de relación de dependencia en casos de profesionales registrados como autónomos, que pagan ingresos brutos y realizan aportes a una caja de previsión.
En tercer lugar se agravia por considerar que la sentencia viola el principio de la sana crítica al analizar la prueba producida en forma totalmente parcial, dado que en este supuesto a su criterio se acreditó que el actor prestaba servicios a órdenes del directorio de la empresa demandada, que en sus facturas se aclaró expresamente que se trataba de prestación de servicios técnicos, que las mismas no eran correlativas en su numeración y que el Sr. Raviola era asesor de presidencia, en definitiva de un profesional ingeniero electricista con ejercicio libre de su profesión, con amplio conocimiento de su campo y del manejo de obras, tal como quedaron contestes los testigos que declaran en autos.
En cuarto lugar se agravia sosteniendo que pese a lo controvertido de la cuestión planteada se le imponga a su parte la multa normada por el artículo 80 de la LCT por la falta de entrega del certificado de trabajo y servicios.
Con cita de jurisprudencia sostiene que es improcedente la indemnización fundada en el Art. 45 de la ley 25.345 cuando la intimación a entregar los certificados de aportes y servicios se produce en forma contemporánea a la comunicación del despido indirecto y si el actor no cumplió con el plazo del artículo 3º del Decreto 146/01 porque al momento de intimar al accionado no habían transcurrido treinta días desde la extinción de la relación laboral.
Agrega que las partes están contestes en que la actora intimó a su parte mediante telegrama de fecha 9 de febrero de 2.004, solicitando se aclare la situación laboral del actor y que se inscriba su presunta relación laboral desde el ingreso o sea el mes de septiembre de 2.002. El 13 de febrero la actora se considera despedida e intima por el plazo de 48 horas abone presuntos salarios adeudados como así también dar cumplimiento a las obligaciones emergentes del artículo 80 de la LCT, con lo que queda palmariamente acreditado que la intimación no fue efectuada cumpliendo los plazos establecidos por la ley de rito como tampoco con lo sostenido por la jurisprudencia, a cuya razón pide la revocación de la sentencia en este sentido.
Por último se agravia en cuanto se imponen las costas a su parte, cuando el recurrente considera acreditada la locación de servicios existente entre las partes, destacando que la actora libró las facturas en tiempo y forma, y que nunca formalizó reclamo alguno a la demandada en lo ateniente a las vacaciones y aguinaldo y que no logró acreditar el cumplimiento de horario alguno.
II.- Corrido el pertinente traslado, la actora contesta los agravios en la presentación que obra a fojas 317/321.
Comienza destacando que acreditada la prestación de servicios, correspondía al demandado demostrar que la misma no se prestó bajo relación de dependencia.
Sostiene que los dichos de los testigos que su contraparte cita, no hacen más que confirmar la existencia de la relación de dependencia, así, el hecho de que Tejerina haya dicho que Raviola fue el encargado de supervisar las obras, habla de una regularidad reñida con la eventualidad que el recurrente pretende adjudicar a la actividad de éste. El hecho que haya efectuado tareas precisas y puntuales tales como lo afirma Rivas, no descarta la existencia de vínculo laboral, es normal que a determinado trabajador, profesional o no, se le asignen tareas especificas y puntuales como parte de la organización que fija la empleadora, por lo que sin dudas, las tareas específicas y puntuales que refiere Rivas son aquellas que describe López cuando dice que “en sí controlaba todo lo que era obras en general de la empresa…”.-
Respecto de las facturas, destaca la regularidad en el vencimiento de las mismas y la uniformidad en el pago, lo que surge no sólo de la prueba documental arrimada al expediente, sino también de la corroboración de la pericial practicada en autos.
En segundo lugar sostiene que la admisión que Raviola fue incorporado a la estructura orgánica de la empresa, exime a su parte de cualquier análisis, pues esta incorporación impide que pueda considerarse como lo señala el apelante, que se hallara “en presencia de un asesor externo”.
En cuanto a la falta de correlatividad absoluta en las facturas, si bien son muy pocas las que faltan, aduce que pretender exclusividad resulta un absurdo.
Respecto a la dedicación full time del actor para la demandada, con cita de jurisprudencia sostiene que tal circunstancia es irrelevante a los fines de demostrar que la prestación de tareas no lo era como dependiente.
Con relación al cuarto agravio, sostiene que la empleadora incumplió con la obligación establecida en el artículo 80 de la LCT y nada dijo en su contestación de demanda respecto de la oportunidad de la intimación, resaltando que su contraparte introduce el tema recién ahora.
Con transcripción del artículo 3º del Decreto 146/01 expresa que en el sub examine constituye una situación que jamás podría considerarse contemplada en tal reglamentación, dado que se trata de una empresa que desconoce la relación de dependencia con el actor.
Partiendo de quienes han sostenido la razonabilidad que el plazo de treinta días lo fundaron en un tiempo prudencial que permita al empleador tramitar las certificaciones, en el presente caso, no existía ninguna alternativa de entrega toda vez que la demandada había desconocido la relación de dependencia laboral y la había calificado como locación de servicios, rechazando el telegrama mediante el que se le reclamó el cumplimiento de las disposiciones del artículo 80 de la LCT en orden a tal desconocimiento.
Agrega que para Hidenesa los treinta días jamás hubiesen comenzado a correr por cuanto entendió que, al no haber contrato de trabajo, éste jamás se extinguió, por lo que sería absurdo tener que esperar treinta días desde la ruptura de un vínculo desconocido expresamente por la empleadora, relación que aún ahora desconoce y reclama la revisión y revocatoria de la sentencia que lo admitió.
Es por esa razón, dice, que nada dijo al respecto al contestar la demanda pero ahora, condenada de modo claro y advirtiendo que no tiene posibilidad alguna de obtener un fallo favorable, recurre al Decreto 146/01 con el objeto de reducir el monto de la condena, por lo que debe aplicarse a este caso el mismo criterio que se utiliza respecto del artículo 11 de la Ley 24.013, pues no puede obligarse al trabajador a que espere treinta días para considerarse despedido y reclamar las indemnizaciones de los artículos 8, 9 y 10 cuando se le negó la relación de trabajo o se rechazaron los términos del planteo, según el caso.
Es más, en la demanda en el punto 11.4 del petitorio, notificada al demandado con copias, se requirió se lo intime en los términos del artículo 80 de la LCT y el fallo, en el punto 2) condena a la demandada a entregar la certificación de servicios y remuneraciones en debida forma, resultando esta condena un correlato de la petición efectuada por su parte en el petitorio.
Por otro lado, destaca la tendencia jurisprudencial que considera inaplicable el plazo impuesto por la norma reglamentaria, refiriendo fallos de Tribunales que decidieron que el cumplimiento del plazo de treinta días previstos por el artículo 3º del Decreto 146/2001 para hacer efectiva la intimación al empleador a los fines de que entregue los certificados previstos en el Art. 80 LCT constituye una alteración de la norma reglamentada con avance y modificación in pejus para los derechos del trabajador, y que si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por la citada normativa en su primer párrafo, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el Art. 45 de la ley 25.345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida, habiéndose, incluso, decretado la inconstitucionalidad de la misma, citando artículos doctrinarios al respecto.
Respecto al planteo relacionado con las costas, expresa que su aplicación esta relacionada con el resultado del pleito, propiciando la confirmación de la sentencia y la imposición a su contraparte de las mismas en todas las instancias.
III.- Entrando al análisis del fondo de la cuestión, principiaré precisando que no se tratarán la totalidad de las argumentaciones expresadas en los agravios, sino solamente aquellas susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (conforme C.S., 13.11.86, in re: "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; ídem, 12.2.87, in re: "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas", criterio seguido por este cuerpo en autos: “Hidrocarburos del Neuquén S.A. c/ Hidenesa Gas S.A. y otra s/ disolución y posterior liquidación”, Expte. Nro.: 048, Folio: 08, Año: 2.006, entre otros).
A.- En opinión del Dr. Julio Armando Grisolía, el trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del Trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro –empleador (persona física o jurídica)– que requiere de sus servicios, es decir que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparte y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido, el trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador, el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas por su condición humana (“Derecho del trabajo y la Seguridad social, Doctrina, Legislación y Jurisprudencia”, Ed. Lexis Nexis, Pág. 88), quien manifiesta que esa subordinación se caracteriza en un triple sentido: técnico, económico y jurídico, a los que se refiriera la Sra. Juez de grado en los considerandos de la sentencia en crisis, agrego.
Este mismo cuerpo en autos “Zapata, Carina Daniela c/ Rodríguez, Boris Huanca y otra s/ despido” (Expte. Nro.: 023, Folio: 04, Año: 2.006), ha sostenido que: “Respecto a la nota característica de las relaciones laborales, esto es la dependencia o subordinación, se ha entendido que puede estar ausente la técnica y económica, no así la jurídica, indispensable para lograr la tipicidad del contrato, y que se puede traducir en la posibilidad del empleador, en los hechos y en el derecho, de reemplazar la voluntad del trabajador en la realización de su tarea en cualquier momento hasta la culminación de la relación inclusive” (CTF CCó, RSD Ac. nº 14/06).
El nudo de la cuestión consiste entonces en determinar si la relación jurídica sobre la que el accionante fundamenta su reclamo reúne las características de una relación laboral, pues de resultar ello positivo será de aplicación el sistema tuitivo laboral habiéndose resuelto jurisprudencialmente que “La subordinación es la nota esencial del contrato de trabajo. Se refiere a la sujeción o sometimiento al empleador que sustituye o tiene la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador y ejercita la potestad de ordenar, dirigir y controlar, estando facultado a organizar el trabajo, asumiendo poderes disciplinarios y pagando una remuneración a cambio de una prestación de hacer del subordinado. De tal manera la inexistencia de esta nota excluye toda posibilidad de contrato de trabajo (C. Civil, Com., Trab. de Cruz del eje, 20.12.95, LL 1996-965).
Al mismo tiempo, corresponde considerar, ante la negativa que la demandada ha manifestado con respecto a la existencia de relación laboral entre las partes, si la actora ha logrado acreditar los hechos sobre los que basamenta su reclamo conforme lo establecido por los artículos 50 de la LCT y 377 del Cód. Procesal, tal como lo resolviera este cuerpo en autos “Valenzuela c/ Samcyd”, toda vez que “ante la negativa de la relación laboral, corresponde al actor probar la subordinación jurídico-personal con la demandada, o sea un sometimiento de su actividad personal productiva a la “dirección” como conjunto de poderes directivo-jerárquicos de la referida empresa (CNTrab. Sala VIII, 28.7.89 DT 1989-A-601).
Cabe destacar, como lo sostuviera mi colega el Dr. Pablo G. Furlotti al fallar como Juez de primera instancia en autos: “Iriarte, Alcibíades Eduardo y otro c/ Clínica Neuquén S.R.L. s/ despido y cobro de haberes” (Expte. 1.319, Folio 155, año 2.000) que tramitara ante el Juzgado de Primera Instancia Nro. 2 Civil, Comercial, Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería de esta circunscripción, en cuanto “Cabe destacar, que el hecho de ejecutar una obra, realizar actos o prestar servicios para los que se requiera una formación universitaria o título habilitante, no es obstáculo para que se configure una relación laboral, máxime si se cumplen lo requisitos legalmente previstos. En los supuestos de profesionales universitarios dadas las características de la tarea, decrece en intensidad el elemento "subordinación técnica", que no es factor decisivo para calificar una labor como prestada en relación de dependencia, por cuanto lo que importa en el caso es que quien tiene una competencia profesional de nivel universitario, la pone a disposición de otro que la dirige (en el sentido de que la recibe para dedicarla a una organización). Por lo tanto, el hecho de que la tarea la ejecute un universitario, no impide que sea ello de carácter laboral (cfr. Antonio Vázquez Vialard en "Derecho del trabajo y de la seguridad social", T 1, 7º Edición actualizada y ampliada, Pág. 283 y sig.)”.
Asimismo, corresponde tener presente, que si bien la presunción del Art. 23 de la LCT es aplicable aún cuando quien alega la calidad de empleado es un profesional universitario, dicha aplicación no lo es sentido amplio, de que probada la prestación de servicios deba concluirse necesariamente que los mismos han sido bajo relación de dependencia, sino que por el contrario ello dependerá en todo caso de la prueba que se produzca, ya que la prestación del profesional universitario –reitero- puede realizarse o no bajo relación de dependencia.
Sobre el punto se ha expresado que: “Tratándose de un profesional universitario, la sola comprobación de la prestación de servicios no es suficiente para tener por configurada la relación laboral. Ya que, primeramente deberá establecerse si las tareas desarrolladas por aquél lo han sido en el marco del Art. 4 de la ley 20.744 (DT, 1974-805; 1976-238), con sujeción a los poderes direccionales del empresario en cuanto a las órdenes impartidas por éste, tendientes a la obtención de los fines de la empresa y dentro de una organización respecto de la cual aquél es ajeno, atendiendo siempre a las distintas alternativas ocurridas entre las partes durante su vinculación” (ST Entre Ríos, Sala III Trab., agosto 11-998 –Moyano, Luís L. c/ Sociedad Mutual de Empleados del Banco de Entre Ríos- DT 1999-A-704). "Si bien la presunción del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo debe aplicarse, con limitaciones, a las relaciones que comprenden el trabajo de los profesionales del derecho, y demás profesionales universitarios que pueden prestarse o no en relación de dependencia, ello dependerá de la prueba aportada por quien alega que la relación está abarcada por el derecho laboral" (“Schmukler, Osvaldo Raúl c/ Banco Institucional Cooperativo Limitado s/cobro de australes” S CCPA03 PA 0302 000304, 22-03-94, citada en Expte. Nº 571-CA-99, CA Nqn, Sala I) (esta última citada por la Sala Civil de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Zapala en autos: “Gargini, Vanni c/ Banco de la Provincia del Neuquén s/ despido y cobro de haberes”, Expte. 3735).
En este marco doctrinario y jurisprudencial, teniendo presente lo expuesto en el escrito recursivo, me abocaré al análisis de la prueba obrante en el presente legajo.
Encuentro que el primer elemento probatorio a valorar lo constituye el acta de directorio nro. 186, documento sobre cuya existencia y veracidad ambas partes coinciden, mediante el cual se designa al actor como Asesor Técnico del Directorio a partir de junio de 2.003 cargo que será incorporado a la estructura orgánica de la empresa en la categoría de funcionario de la misma (me pertenece la cursiva) y con directa dependencia de la Presidencia.
Este ingreso del actor al orden interno organizacional de la empresa demandada, que per se implica sometimiento y subordinación del actor a las decisiones de su empleadora fue dispuesto incluso con el rango o grado de funcionario (que lo aleja de la idea de un empleado simple y común), lo que se compadece con la circunstancia de que su ingreso fue notificado por el Presidente de la sociedad demandada a los principales responsables del staff de conducción, el gerente general, el gerente de obras y proyectos y el gerente de operaciones, tal como se desprende del memorando HP013/03 agregado como prueba documental a fojas 33.
Respecto a la índole de las tarea, inicialmente las mismas fueron las de “intervenir en todos los proyectos de inversiones donde tengan que evaluarse inversiones, costos, presupuestos, obras y sistemas operativos de toda la infraestructura de Hidenesa” (ver el ya citado memorando de presidencia de fojas 33), más de la documental acompañada surge que el Ingeniero Raviola en sus funciones tomaba decisiones que excedían las mismas y que eran propias del nivel igual o superior al gerencial (baste en este sentido el análisis del Memorando ATDH 009/2003 de fojas 49, donde notifica al Gerente de Obras y Proyectos que quedan suspendidas las negociaciones llevadas a cabo por esa Gerencia con relación a la situación de gestión lote para la ERP Las Buitreras, para lo cual un Asesor de Presidencia según el sentido común carece de facultades; ver además el testimonio de Tejerina a fojas 249, 18va. pregunta).
A mayor abundamiento, la incorporación del actor a la estructura empresaria de la demandada mediante la realización de tareas operativas propias del proceso productivo y comercial de Hidenesa se patentiza con la asunción de la responsabilidad de la Gerencia de Obras y Proyectos conforme surge del memorando del Vicepresidente del ente notificando a la Gerencia General tal circunstancia, tal como surge de fojas 34 y de la Absolución de posiciones del representante de la demandada (18va. Posición).
La actividad de Raviola a través de la organización y supervisión de tareas de distinta índole, organizando –reitero- y componiendo el grupo implicó que el ingeniero pusiera en marcha dos obras (ver: Daniel Rivera, testimonio de fojas 273 y vuelta,) que se hallaban inconclusas, por lo que ante los contratistas era representante oficial de Hidenesa e inspector general de las obras, y los contratistas debían recurrir al actor porque era la figura principal del contrato, y que dependían de él para dar el veredicto final (ver: Eduardo López, testimonial de fojas 282, 7ma. y 9na. preguntas), era el único que podía terminar los trabajos (cfr.: Jorge Montañez, declaración de fojas 283, 8va. y 9na. preguntas) en definitiva, gerente de obras, no tenía solo la gestión técnica de presidencia (como dice Juan Carlos Rubeo, testimonio de fojas 284 6ta. y 9na. pregunta).
Asimismo encuentro acreditado que para la realización de las tareas desarrolladas, la empresa demandada suministró al Ingeniero Raviola elementos de su propiedad con el objeto de que las mismas se materializaran en beneficio y en provecho de la sociedad, concretamente proveyéndole de vehículo y teléfono celular (ver: López, fojas 282, 4ta. y 5ta. pregunta; Montañez, fojas 283, 4ta. pregunta; Rubeo, fojas 284, 4ta. y 5ta. pregunta).-
De igual manera, se ha probado que el actor se encontraba a disposición de la demandada mediante jornadas de tiempo completo, todo el día a disposición de la empresa (cfr. López, fojas 282, 10ma. pregunta), con un horario muy abierto, que podía comenzar a partir de las ocho de la mañana hasta las 21 horas, lo que generalmente ocurría de lunes a sábados excepto los domingos (Montañez, fojas 283, 8va. y 10ma. Preguntas; y Rubeo, fojas 284, 10ma. pregunta).
En punto a la remuneración, con la documental obrante a fojas 10/26 y fojas 161 a 209 y la pericial de fojas 258/261, tengo por acreditado que en períodos mensuales comprendidos entre el 1ro. de Octubre de 2.002 y el 31 de enero de 2.004 el actor percibió en concepto de salario la suma de tres mil pesos.
La circunstancia de que el actor haya facturado a la accionada los servicios prestados no obsta a la consideración de la naturaleza laboral del vínculo atento los elementos probatorios reseñados y que fueran valorados a la luz de la sana critica por el Suscripto (Art. 386 del CPCyC aplicable supletoriamente al procedimiento laboral, Art. 54 Ley 921), habiéndose resuelto jurisprudencialmente que: “Tampoco conmueve lo expuesto, la emisión de facturas por parte de la actora, ni que estuviera inscripta ante la A.F.I.P. como trabajador autónomo, ya que frente al denominado "principio de primacía de la realidad", válidamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación así como la referida inscripción constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes (fs. 23/31 y documentos que obran en legajo de pruebas Nro. 2101; Art. 12 de la L.C.T., en sentido análogo, SD N° 81.039 del 14.7.2000 "García, María Inés c/ Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina preventiva y otro", del registro de esta Sala)” (“Grieco, María Eugenia c/ Hogar Israelita Argentino para ancianos s/ despido”, Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 27.6.05 MJJ 5305).
Ahora bien, teniendo en cuenta que “Desconocida la relación laboral pero admitida la prestación de servicios, alegando que lo fue por una causa jurídica ajena a un contrato de trabajo pesa sobre el excepcionante la carga de demostrar que dicha prestación no fue realizada bajo relación de dependencia. Si no se acredita que el reclamante era titular de una empresa, es decir, de una organización instrumental de bienes materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección y orientados al logro de fines económicos, no cabe más que concluir que las tareas cumplidas derivaron de una relación de trabajo subordinado en los términos de los Arts. 21, 22 y 23 de la L.C.T." (cfr. CNAT, Sala X, autos: "Moreno Fernández, Claudio c/ Sadez S.A."; 19.9.00), por lo que procede considerar si la demandada alcanzó el cumplimiento de tal objetivo.
En tal sentido entiendo que el análisis de la prueba que más arriba efectué y como lo hiciera la Juez de grado, sumado al desistimiento que la accionada efectuó de la prueba oportunamente ofrecida (ver fs. 228 vta.) me llevan a concluir que la actividad probatoria desplegada por Hidenesa resulta insuficiente para acreditar que la relación habida entre las partes fue de carácter contractual, lo que así debe entenderse.
Permítaseme por último y antes de proponer al acuerdo el rechazo del recurso en cuanto al agravio que traté se refiere, transcribir una parte del pedagógico voto que el Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, vertiera en su calidad de Vocal de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos: "Soulages, Guadalupe c/ Obra social para la actividad docente Osplad s/ Despido": “Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra "La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo" (Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: "Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir". Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. "No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua". Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?".
“…Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l`indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamandrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada. Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho (vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral” (MJJ 33858, fallo del 28 de agosto de 2007).
B.- El artículo 80 de la LCT dispone para el empleador dos obligaciones que son claramente diferenciables. Por un lado establece una obligación de dar (una cosa cierta e infungible) que consiste en la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe como obligado directo y de los aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se torne operativa, el trabajador debe requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia.
Por otro lado, el empleador tiene la obligación de entregar el certificado de servicios. Se trata de una obligación de hacer que nace con la extinción del contrato.
Siguiendo –nuevamente- a Grisolía (“Derecho del Trabajo y de la Seguridad social”, Ed. Lexis nexis, Pág. 318 y siguientes), el artículo 45 de la ley 25.345 agregó un último párrafo al artículo 80 de la LCT, por el cual la inobservancia del deber de entregar al trabajador constancias documentadas del pago de las cotizaciones y certificado de servicios y remuneraciones y trabajo, será sancionada con una indemnización a favor de éste equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.
La procedencia de esta indemnización queda supeditada a que el trabajador intime de modo fehaciente la entrega de dichos certificados. En cuanto al plazo, si bien el artículo 45 de la ley 25.345 (que agrega el último párrafo al artículo 80 LCT) hacía referencia a dos días hábiles, el Decreto 146/01 reglamentario de la norma, establece definitivamente el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, debe entregar al trabajador los instrumentos a los cuales se refiere el artículo 80 de la LCT.
Concretamente, dispone que el trabajador está habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancia o del certificado previsto en los apartados segundo y tercero del Art. 80 dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo. La indemnización es debida si el empleador no entrega los certificados y/o constancias documentadas del pago de las cotizaciones vencido el plazo de dos días siguientes a la recepción de la notificación de la intimación realizada luego de treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo.
Con respecto a la pretendida colisión entre ambas normas, adhiero a la postura sostenida por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, con fecha 22 de diciembre de 2.005 y publicada en Microjuris MJJ7082 en la que se sostuvo: “Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (cfr. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (cfr. C.S.J.N., Fallos: 363:453)”.
“El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, "Manauta, Juan J. y otros c/ Embajada de la Federación Rusa", DT LV, ps. 643/55)”.
“Desde esta perspectiva hermenéutica, el Art. 3º del dec. 146/2001 debe ser interpretado dentro de los límites de la norma superior que reglamenta. El último considerando del dec. 146/2001 dispone: "Que, por último, deviene necesario establecer el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, deberá hacer entrega al trabajador de los instrumentos a que hace alusión el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. por decreto 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del mencionado artículo 80, incorporado por el artículo 45 de la ley 25.345".
“Tal como se deduce sin dificultad del último considerando del decreto citado, la finalidad que la reglamentación persigue es evitar contratiempos o dificultades que pudieren impedir al empleador cumplir la obligación a su cargo relativa a la entrega de los certificados del Art. 80, L.C.T. dentro del reducido plazo que normalmente los trabajadores le otorgan para la confección y entrega de tales constancias. Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta días, durante el que debería poder solucionar cualquier eventual dificultad referida a la obtención de la información necesaria para expedir los certificados en cuestión (C.N.A.T., Sala III, sent. nº 84.720, 15/04/03, "Blanco, Ernesto Carlos Benito c/Club San Jorge S.A. Cía. de Capitalización y Ahorro)”.
“Dicho en otros términos: la norma reglamentada otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización fijada; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del Art. 80 de la L.C.T. puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación”.
“De tal modo, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (cfr. C.N.A.T., Sala III, sent. nº 85.785, 27/04/04, "Carabajal, Luis Raúl c/ La Internacional S.A. y otro")”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la indemnización prevista en el ultimo párrafo del Art. 80 de la LCT tiene carácter reparatorio, es decir un resarcimiento del daño producido al trabajador como consecuencia de la falta de entrega del certificado de servicios (en este caso en particular) que para el empleador se transforma en una sanción patrimonial (Grisolía, op. cit. Pág. 319) y atento a que mediante carta documento nro 566061377 en la que además de considerarse en situación despido el Ing. Raviola intimó a la demandada a que diera cumplimiento con las obligaciones del artículo 80 LCT, corresponde analizar si, como lo sostiene la A quo, la notificación de la demanda a la accionada sustituye al requerimiento fehaciente al que se refiere el artículo 3 del Decreto 146/01.
En mi parecer, el interrogante debe ser resuelto en forma negativa, pues la pretensión de que judicialmente le sea reconocida la indemnización al trabajador, supone una previa constitución en mora al deudor de la obligación de hacer que es la entrega del certificado por parte del empleador, ante cuyo incumplimiento recién entonces el trabajador queda habilitado para exigir el pago de la indemnización, habiéndose sostenido jurisprudencialmente que: “En cuanto al requerimiento que prevé el artículo 80 ultimo párrafo de la LCT incorporado por la Ley 25.345 para obtener la indemnización pertinente, es menester señalar que la notificación de la demanda no puede constituirse, a la vez en la intimación fehaciente que al efecto requiere la norma, pues si la falta de entrega de los certificados del artículo 80 de la LCT integra la acción, la intimación en cuestión necesariamente debe precederla” (CNAT, Sala VII, 25.2.2003, autos: “Roseyer Pereyra Ulises c/ Fines S.A. y otro s/ Despido”, Revista de Derecho Laboral, Actualización Doctrinaria y Jurisprudencial, Ed. Rubinzal culzoni, Pág. 129).
En el mismo sentido se ha resuelto que: “Se quejó también la recurrente de que el supuesto de hecho invocado para desestimar su agravio relativo a que no se verificó la multa prevista en el Art. 80 de la LCT no fue considerado. La exigibilidad de la multa prevista en el último párrafo del Art. 80 LCT —conf. ley 25.345— se encuentra condicionada a que previamente el trabajador hubiese formulado un requerimiento formal en tal sentido, previendo asimismo el decreto 146/01 que el dependiente recién quedará habilitado a realizar tal intimación una vez transcurridos 30 días corridos desde la extinción del vínculo. En consecuencia, la intimación efectuada por el trabajador en su escrito de demanda no reúne los requisitos legales expresados y por ello no abre la posibilidad de exigir la multa en cuestión desde que la demanda en realidad se encontraría dirigida a obtener el reconocimiento del derecho al cobro de una multa que no era exigible” (CNAT, Sala II, en "Guimaraes García, Pablo c. Ordoñez Martínez, Nahel s/ despido"), y que: “Resulta improcedente la indemnización fundada en el Art. 45 de la ley 23.345 (Adla, LX-E, 5552) cuando la intimación a entregar los certificados de aportes y servicios se produce en forma contemporánea a la comunicación del despido indirecto” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, Fecha: 07/02/2005, “Montañez, Carmelo N. c. Taxis Arévalo S.R.L.” Publicado en: La Ley 13/07/2005).
Sin embargo, encuentro en autos una excepción al criterio de los precedentes de cita, cual es la postura asumida por la accionada en cuanto la misma desconoció la existencia de la relación laboral habida entre las partes.
Como se referencia en el legajo, el actor no cumplió con el respeto al plazo estipulado por el Art. 3º del decreto 146/2001, más el término de treinta días otorgado para que el empleador regularice la situación de marras, entiendo se vuelve abstracto frente a la negativa de la existencia del contrato de trabajo, por lo que la intimación efectuada en forma contemporánea a la ruptura del vínculo resulta hábil para tal fín, cumpliendo con la finalidad buscada, siendo procedente –por éstos términos- la indemnización dispuesta por el Art. 45 de la Ley 25.345.
Consecuentemente, el agravio no debe ser atendido, confirmándose la sentencia en cuanto ha sido materia del mismo.
C.- En cuanto a las costas procesales, cabe desestimar el planteo que aduce la demandada, puesto que atento la forma en que se resuelve, no caben dudas que su posicionamiento en el pleito es de la parte vencida y como tal, se impone la carga de las mismas, tal como es estipulado por los Arts. 17 de la ley 921 y 68 del CPCyC, de aplicación supletoria.
IV.- De compartirse las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo se confirme la sentencia dictada en autos en todo aquello que ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas de la presente instancia a cargo de la demandada perdidosa (Art. 17 de la ley 921) a cuyo fin deberán regularse honorarios profesionales en atención al mérito, eficacia y extensión de la labor desplegada (Arts. 7, 9, 10, 11, 15, 39 y cc. de la Ley de Aranceles).
Así mi voto.-
Y el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
I.- La demandada en escrito de fs. 309/312 expresa agravios contra la sentencia definitiva de fecha 15 de febrero de 2.008 que luce a fs. 295/305, los cuales merecieron respuesta de la contraria conforme presentación de fs. 317/321, cuyos fundamentos y replicas fueran expuestos por el Vocal preopinante a los que me remito por cuestiones de brevedad.
II.- A.- Ingresando al estudio de la quejas sustentadas por la parte demandada y que fueran tratados por el Dr. Dardo Walter Troncoso en el inciso a) del apartado III del voto que antecede, he de indicar que al encontrarse acreditado en autos, conforme se desprende de la valoración efectuada por la sentenciante y el Vocal preopinante de la prueba producida en autos a la que me remito por compartirla, que el actor se desempeñó en tareas que hacen a la actividad específica de la accionada y recibir pagos periódicos por su labor, me llevan a presumir la existencia de un contrato de trabajo (arg. Arts. 4°, 6°, 21, 23, 25 y cc. de la L.C.T.).
Cabe tener presente que si bien en el análisis de la relación de los profesionales liberales no corresponde partir de premisas preestablecidas, en atención al carácter especial que reviste cada caso en particular, corresponde al juzgador, mediante el examen de los hechos cuestionados y de las relaciones existentes entre los litigantes, darle su auténtico sentido, desentrañando la verdadera figura jurídica que prevalece en una situación determinada. La circunstancia de que se haya calificado la prestación como locación de servicios o que el demandante percibiera una retribución bajo la denominación de honorarios no reviste relevancia a los fines de la caracterización de la relación pues en el caso debe prevalecer el contenido real de la vinculación ya que el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad objetiva y la naturaleza concreta de la relación existente (C.N.A.T., Sala I, S.D. 64.563 del 23/3/94, "Barberis, Laura B. c. Gourband, Raúl Emanuel Alberto s/ despido").
De los elementos probatorios analizados tanto en primera instancia como en el voto que antecede se desprende que el actor prestaba servicios en forma personal y la tarea que llevaba a cabo eran parte del giro empresario de la demandada. Además, la continuidad de la prestación durante un prolongado período mediante retribución periódica y convencional, con dedicación plena del trabajador al servicio del empleador (cfr. declaraciones testimoniales que hablan de un trabajo “full time”) y las razones que invocara la A-quo están tipificando claramente la existencia de una relación de subordinación. Es decir, que el accionante se incorporó a la empresa demandada, poniendo sus energías de trabajo a disposición de la organización empresaria ajena y la demandada hizo converger aquellas energías, hasta el logro de los fines que se propuso alcanzar. En virtud a todo lo dicho considero –reitero- que en autos quedó demostrado que el reclamante estuvo unido a la empresa Hidenesa por un vínculo de tipo laboral.
Cabe agregar que si bien el talonario de facturas acompañado no es continuo en su numeración, ello no es óbice para desvirtuar el resto del material probatorio colectado en autos, puesto que la aludida circunstancia carece de relevancia a los efectos de determinar la existencia o no de un contrato de trabajo, dado que lo que interesa es definir si el trabajador se encontraba integrado con otros medios personales y materiales a Hidenesa para el logro de los fines.
Así se ha sostenido que: “La ausencia de exclusividad con relación a las tareas realizadas por un profesional -en el caso, médico cardiólogo de guardia-, la cual pareciera desprenderse de la ausencia de correlatividad en las facturas por él emitidas, carece de relevancia a los efectos de determinar la existencia de un contrato de trabajo, dado que lo que interesa es definir si el trabajador -cualquiera sea el área en la que se desempeña-, se encontraba integrado con otros medios personales y materiales a la empresa de la demandada para el logro de los fines, mientras ninguna virtualidad corresponde acordar a la falta de reclamo por parte del actor durante la relación laboral con fundamento en el principio de irrenunciabilidad previsto en el Art. 58 de la Ley de Contrato de Trabajo” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, 29/11/2004, autos: “Pérez, Raúl A. c. Hospital Privado Modelo S.A. y otros”, DT 2005 –abril-, 509).
Conforme los claros y sólidos fundamentos expuestos por el Colega preopinante en el voto que antecede, a los cuales adhiero en su totalidad, como así también, lo cimentado precedentemente, propicio el rechazo de los agravios formulados y la confirmación de la sentencia apelada en lo que el punto se refiere.
B.- Adentrándome al estudio del agravio relacionado con la indemnización prevista en el Art. 80 de la LCT, he de indicar que la norma mencionada, modificada por ley 25.345, pone en cabeza del empleador la obligación de entregar al trabajador una vez finalizada la relación de empleo un certificado de trabajo el cual debe contener las indicaciones que a continuación se detallan: a) tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso), b) naturaleza de los servicios (categoría del trabajador o tareas desempeñadas), c) remuneraciones percibidas, d) aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social y e) calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados (ley 24.576) (cfr. Etala, Carlos Alberto, “Contrato de Trabajo…”, Pág. 224, Editorial Astrea 4ta edición).
La normativa bajo análisis, propia del ámbito del derecho individual de trabajo, se complementa con otra norma específica del Derecho de la Seguridad Social, como lo es el Art. 12, inciso g de la ley 24.241 –Sistema integrado de Jubilaciones y Pensiones-, la cual impone al principal la obligación de “otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes cuando éstos lo soliciten, y en todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación” (sic.). Asimismo los empleadores deben “Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y depositarlos a la orden del SUSS” (inciso c de la norma citada) “Y depositar en la misma forma indicada en el inciso anterior las contribuciones a su cargo” (inciso d. artículo citado) (cfr. Caparrós Fernando, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Dir. Mario E Ackerman, Tomo III, Pág. 64 y siguientes, Ed. Rubinzal – Culzoni).
El incumplimiento o falta de entrega por parte de la patronal de las constancias mencionadas dentro del plazo previsto en la norma y a tenor de las disposiciones del Decreto Reglamentario 146/01, con posterioridad a la intimación del trabajador, hace acreedor a este último del cobro de una indemnización tarifada (cfr. Art. 45 de la ley 25.345, ver Etala, Carlos Alberto, ob. cit. Pág. 225), equivalente a “tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si este fuere menor”.
En cuanto al momento en que el empleado queda habilitado a formular el requerimiento o intimación a los fines de hacerse acreedor de las indemnizaciones previstas en el artículo bajo examen, entiendo que dicho punto resulta aclarado por Art. 3 del Decreto 146/01, ello así en tanto el mismo dispone que el trabajador quedará habilitado para remitir aquel requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del Art. 80 L.C.T. dentro de los 30 días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo. Es decir que la patronal tiene 30 días para cumplir con su obligación impuesta por el Art. 80 citado y si no lo hace, una vez transcurridos esos treinta días el trabajador está habilitado para cursar la intimación fehaciente a tal efecto.
En tal sentido se ha expresado “…Esta última (en relación a la norma del Art. 80 de la LCT) otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del Art. 80 de la LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (recuérdese que para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la ley de empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación” (cfr- CNTrab., Sala III, 2005-09-22, DT 2005-B, 1454).- “Al respecto, cabe señalar que si bien el artículo 45 de la ley 25345 dispone que esta indemnización está supeditada a que el trabajador intime, de modo fehaciente, a su empleador para que dé cumplimiento con la entrega de los certificados, dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento, el artículo 3 del Decreto 146/01, reglamentario de esta norma, aclara que el trabajador quedará habilitado para efectuar tal intimación, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo” (CNTrab., Sala IX, 2002-12-10, DT 2003-B,1027 y ss.).
En base a todo lo dicho y tendiendo en cuenta que el plazo de treinta días acordado al empleador desde el momento de la extinción del vínculo constituye un oportunidad para que aquel regularice su situación administrativa, entiendo como regla general que la intimación fehaciente a la que hacen referencia tanto el Art. 80 de la LCT como el Art. 3 del Decreto 146/01 solo tiene efecto (inicio del plazo de dos días y posterior derecho a indemnización) una vez transcurrido el término de treinta días dados al principal para cumplir con la exigencia legal.
Respecto a la colisión normativa alegada por la parte actora en el escrito de contestación de agravio entiendo, compartiendo lo posición adoptada por el Dr. Juan C.E. Morando, que la disposición prevista en el Art. 3 del Decreto 146/01 “…no resulta inconstitucional, porque lejos de someter la aplicación del artículo 45 de la Ley 25.345 a un requisito restrictivo, permite mediante una simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de aquellas constancias y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteada, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Es un requisito formal constitutivo de la obligación (en igual sentido: "Quiroga, Daniel Alberto c. Central Seguridad S.A. s. Despido", Sentencia Definitiva 33.840, del 27/12/06).…” (cfr. CNTrab., Sala VIII, -Grosso, Ricardo Aníbal c. Maccio, María Inés Asunción, 24/04/2007).
En relación al punto también se ha expresado: En efecto, el último párrafo del Art. 80 LCT, que establece como requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada "Ley de Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión fiscal. Es fácil advertir entonces en primer lugar que lo que busca la norma trasciende el solo resarcimiento económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer apartado de la norma (Art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario. En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma. En ese sentido indica Carlos A. Etala que "…el plazo señalado en la "norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la "disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y "que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su "elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El Art. 3º del Decr. Regl. 146/01 aclaró, de "manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento "cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro "de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, Pág. 248). Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar el razonable cumplimiento de la misma y, consecuentemente, de las normas fiscales vigentes. Propongo entonces, desestimar el planteo de inconstitucionalidad.” (cfr. CNTrab., Sala V, 20/10/2006, -González, Juan J. c. Tapizados Ramos S.A.-, voto de la Dra. María Cristina García Margalejo al que adhiriera el Dr. Oscar Zas). “Debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad incoado por el trabajador contra el decreto 146/2001 que habilita al trabajador a requerir la entrega de los certificados de trabajo una vez transcurridos treinta días desde la extinción del contrato, pues, dicha norma no constituye un exceso reglamentario del Art. 80 de la ley de contrato de trabajo, por cuanto no revela al empleador de su obligación, sino que tiende a posibilitar el razonable cumplimiento de ésta y, consecuentemente, de las normas fiscales vigentes.” (cfr. CNTrab., Sala V, 20/12/07, Sarcinelli, Marta Susana c. Díaz Silva, María Isabel y otro).
Cabe agregar que no comparto la posición doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que la notificación de la demandada suple la intimación requerida por la normativa bajo examen, toda vez que considero que al integrar la indemnización prevista en el Art. 80 el conjunto de pretensiones alegadas por el reclamante en el escrito de inicio del trámite, su existencia como crédito debe ser anterior a los actos constitutivos del proceso. En tal sentido se ha expresado: “…Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda, porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso.-…” (Cfr. CNTrab., Sala VIII, 2005-05-20, DT 2005-B, 1787 y ss.).
Ahora bien, la regla general a la que aludiera párrafos arriba, encuentra una excepción, cual es cuando el empleador se posiciona en una actitud renuente al reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo, tornando abstracto e irrelevante el plazo de treinta días al que alude la normativa, por cuanto se aprecia una clara e inequívoca voluntad de abstraerse al cumplimiento de la obligación legal.
Sobre el punto se ha dicho que: “El plazo establecido por el Art. 3° del decreto 146/01 (DT, 2001-A, 842) se justifica cuando es de suponer que el empleador dará cumplimiento a la obligación de entregar las certificaciones del Art. 80 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238), lo que no ocurre cuando se ha negado la existencia de la relación laboral, pues, en este supuesto es claro que no cumplirá con su obligación de entregar la documentación aludida, por lo que en estos casos resulta suficiente para la procedencia de la multa prevista en el Art. 45 de la ley 25.345 (DT, 2000-B, 2397) la intimación cursada por el trabajador antes de los treinta días posteriores al despido” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, 25/04/2006, Partes: Casco Cáceres, Bernardo D. c. San Emeterio, Rodolfo, IMP 2006-15, 1910). “Si bien el actor no cumplió con el plazo estipulado por el Art. 3° del decreto 146/2001 del Poder Ejecutivo Nacional, porque en la misma notificación de su voluntad rescisoria intimó a la entrega del certificado de trabajo, el plazo de treinta días otorgado para que el empleador regularice su situación, se vuelve abstracto e irrelevante frente a la negativa de la relación laboral, por lo que la intimación efectuada en forma concomitante con la decisión del autodespido resulta operativa y cumple con la finalidad perseguida, siendo procedente la indemnización del Art. 45 de la ley 25.345” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 11/05/2006, Partes: Tudisco, Horacio Lorenzo Carlos c. Club Náutico Hacoaj, base La Ley Online).
La excepción de marras es la que en definitiva se verifica en autos, tornando procedente la indemnización –aunque por éstos términos-, por cuanto se observa del legajo que si bien la intimación cursada por el accionante para que Hidenesa haga entrega de las constancias y certificaciones del Art. 80 de la LCT, se hizo en fuera de los términos previstos (véase pieza postal de fs. 8), no es menos cierto que como indicara ut supra, los treinta días que concede la legislación para que el demandado regularice su situación administrativa-laboral devino inconducente a partir de la falta de reconocimiento del contrato de trabajo, circunstancia que se extendió en el tiempo, tanto al momento de la ruptura del vínculo, como así también, al contestar la acción, e incluso se sostiene hoy en el recurso bajo examen.
En consecuencia, habré de propiciar por los fundamentos expuestos, la confirmación de la sentencia en cuanto al presente agravio.
C.- En cuanto al planteo respecto al modo en que se han impuestos las costas procesales, entiendo que le mismo ha devenido en abstracto, ello en razón de que se propicia la confirmación de la sentencia, por cuanto se ha acreditado en autos la existencia de la relación de trabajo, tal como se articulara en el escrito de inicio de la acción.
III.- En definitiva, de compartirse mi voto, correspondería: a) Confirmar el fallo de grado en todo cuanto fue materia de recurso y agravios, por los fundamentos vertidos en el presente; b) Fijar las costas de Alzada a cargo de la recurrente vencida (Arts. 17 de la ley 921 y 68 del CPCyC); c) Regular los honorarios de Alzada conforme las pautas previstas en el Art. 15 de la ley 1.594, con más IVA en caso de corresponder.
Mi voto.
Por ello, encontrándose vacante la vocalía nº 1 de este Cuerpo, de conformidad a las disposiciones del Art. 45 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Cámara en Todos los Fueros:

RESUELVE: I.- Confirmar, en cuanto ha sido materia de agravios para la parte actora y por los fundamentos expuestos en los considerandos del presente acuerdo, la sentencia obrante a fs. 295/305 de fecha 15 de febrero de 2.008, con costas a cargo de la impugnante vencida (Arts. 17 de la Ley 921 y 68 del CPCyC).
II.- Regular los honorarios de Alzada a favor del Dr. ..., en su carácter de letrado apoderado de la parte actora, en la suma de pesos dos mil ochocientos sesenta y cuatro ($ 2.864.-); de la representación letrada del demandado, Dr. ..., en su carácter de letrado apoderado, en la suma de pesos dos mil cinco ($ 2.005.-) (Arts. 15 y cc. de la Ley 1.594), con más IVA de corresponder.
III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.
Dr. Pablo G. Furlotti - Dr. Dardo Walter Troncoso
Registro de Sentencias Nro.: 24
Folio: Año: 2.009.