NEUQUEN, 9 de septiembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CAPO CRISTINA ALICIA C/ O.S.D.E. S/
DESPIDO”, (Expte. Nº 342372/6), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA LABORAL N 4 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI
y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI en ejercicio de la subrogancia con la
presencia del Secretario Subrogante actuante Dr. José Oscar SQUETINO y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva del 23 de marzo del 2.010 (fs. 281/288), expresando agravios a fs.
300/308.
Argumenta que la juez de grado incurre en arbitrariedad al avalar la conducta
persecutoria desplegada por la empleadora que redujo la categoría profesional y
omitió abonar el 15% de incremento salarial, rechazando el aguinaldo sobre
vacaciones y antigüedad, las diferencias indemnizatorias y el daño moral. Se
agravia asimismo de la aplicación de la tasa mix y de la imposición de las
costas.
Solicita se revoque el fallo recurrido, haciendo lugar a la demanda en todas
sus partes con costas.
Corrido el pertinente traslado la contraria no contesta.
Que la parte demandada interpone recurso de apelación, presentando expresión de
agravios a fs. 309/311.
Arguye que se determina la base salarial sin respetar el tope convencional,
omitiendo descontar los importes abonados y aplicando un aumento del 15%,
cuando el mismo no ha sido debidamente acreditado.
Reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido, conforme lo
expresado con costas.
II.- Entrando al estudio de las cuestiones traídas a entendimiento resulta que
la decisión en crisis hace lugar parcialmente a la demanda, condenando al pago
en concepto de diferencias salariales e indemnizatorias con fundamento en la
validez del acuerdo de reducción de funciones, la comprobación de la falta de
abono del aumento sin justificación alguna y la falta acreditación de la fecha
de ingreso denunciada, con más intereses tasa activa desde el 1.1.2008 y costas
por su orden atento el éxito obtenido.
Que la trabajadora ingresó a laborar el 17.10.91 (recibo de sueldo fs. 14) y
egresó por despido directo incausado el 26.6.06 (telegrama colacionado fs. 4),
percibiendo una remuneración mensual de $2.576,42 y una liquidación final de
$65.988,59 (recibo de sueldo fs. 10) (libro especial fs. 66/83).
Que a través del acta acuerdo administrativa del 23 de septiembre del 2.004,
las partes del contrato de trabajo manifiestan que por razones de
reestructuración la accionante pasará de la categoría de encargada de control
de facturación a asistente de atención al público desde el 1 de octubre,
aceptándose una consecuente reducción salarial de $577 (fs. 9), percibiendo
hasta el mes de diciembre del mismo año la suma de $3.160,72 (fs. 11). El
documento fue registrado por la Delegación de Trabajo (fs. 13 expte. adm.
reservado).
Que la pericia contable, ofrecida por la parte demandada, requerido informe
sobre el aumento en cuestión y las escalas de rigor, menciona que la
organización no aporta la documental correspondiente (fs. 261, punto 4 y 6),
especificando la facultativa que en la CCT 462/06 no figura la categoría de la
actora y que el tope legal era de $2.173,14, practicando liquidación (fs. 262).
Que los testigos ofrecidos por la actora apoyan la imputación de mal trato,
afirmando que se modificaron sus tareas con traslado a Cipolletti y que la
presión y sobrecarga laboral pesaba sobre todos (Rincón fs. 159; Acosta fs.
161; y Rodríguez fs. 162). Los aportados por la demandada admiten el cambio de
tareas en base a un acuerdo de partes, mencionando que el incremento salarial
era para nivelar la escala salarial que iba de 0 a 15% y sostienen que no había
mal trato alguno (Nicola fs. 193; Calvo fs. 195; Shlapffer fs. 197).
Que la pericia siquiátrica da cuenta de que la reclamante padece: “Depresión
neurótica. Dicha patología depende en mayor grado a los factores
constitucionales e históricos que a la contundencia del hecho determinado como
desencadenante. Mi apreciación se debe a que surgen de las pruebas
administradas elementos que determinan que ..padece crónicamente un estado
distímico que no depende en su inicio de los hechos de autos. ..La pérdida del
trabajo es uno de los factores que más inciden en la aparición de depresiones
reactivas estadísticamente...si tuviera un ofrecimiento de trabajo de acuerdo a
sus capacidades y necesidades, recuperaría fácilmente su bienestar..”(fs.
97/100).
Que el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé expresamente:
“Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima
o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución,
o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.” (cfme. arts. 14 bis
de la Const. Nac.; 38 inc. e de la Const. Prov.; 7, 9, 12, 15, 17, 58, 62, 63,
66, 69 y 81 de la L.C.T.; y 377 y 386 del C.P.C.C.)(la reforma de los arts. 9,
12 y 66 son posteriores a los hechos ventilados en autos- L26.428 Publicada:
26-12-08, L26.574 Publicada: 29-12-09 y L26.088 Publicada: 24-4-06).
Analizando los agravios vertidos por la parte actora, cabe mencionar que la
interpretación de esta norma ha dado lugar a tres corrientes en la doctrina
jurídica laboral, la tesis restringida considera que la regla de
irrenunciabilidad no alcanza a los derechos que se encuentran por encima de
los mínimos legales o provenientes de la voluntad colectiva conformantes del
orden público laboral (Vazquez Vialard); la tesis amplia propicia que también
son irrenunciables los derechos nacidos ex contractus (De la Fuente); y la
tesis intermedia propugna que verificado un acuerdo que reduzca derechos
laborales se presumirá la intimidación del trabajador salvo que se evidencie la
funcionalidad de la modificación contractual, basado en la utilidad de la
posibilidad de adaptación del contrato en el tiempo frente a un régimen de
estabilidad impropia (Goldín).(p.3, Alcance del principio de irrenunciabilidad
en el derecho del trabajo, Diego Martín Tosca, Colección de Análisis
Jurisprudencial, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mario Eduardo
Ackerman, La Ley).
De conformidad a los principios de protección, onerosidad, ajenidad y del
carácter sinalagmático del contrato de trabajo, se ha establecido como
condición para la validez de la rebaja salarial negociada, los siguientes
elementos: “a)Que se instrumente por escrito, descartándose todo tipo de
supuesto consentimiento tácito. b)Que dicho acuerdo contenga la manifestación
de ambas partes, que despeje toda duda de posibles imposiciones unilaterales
por parte del empleador. c)Que se mantenga presente el carácter bilateral y
oneroso del contrato de trabajo: esto es que se refleje que el mismo es el
resultado de una renuncia por parte del trabajador a una parte de su salario, a
cambio de algún beneficio equivalente otorgado por el empleador, manteniéndose
así el sinalagma original o mejorándoselo a favor del dependiente. d)Que en el
mismo se mantengan incólumes los mínimos indisponibles según el orden público
laboral.”(p. 239 y ss., Rev. Dcho. Lab. 2004-2 Remuneraciones-I, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Rebaja de salarios, el silencio del trabajador y acuerdo de
partes, Julio Cesar Simón y Gabriela Andrea Donadío).
Atento los agravios vertidos y la normativa de rigor, considero que en el caso
concreto debe confirmarse el fallo impugnado, declarando improcedente el
reclamo de diferencias salariales por cuanto el acuerdo de cambio de categoría
fue efectuado previamente a su ejecución, en forma expresa entre las partes,
implicando una merma de responsabilidades y jornada con la consecuente
reducción salarial (ver fs. 193 testigo Nicola), y produciéndose un
comportamiento inequívoco durante más de dos años. Todo lo que lleva a concluir
que la modificación contractual era funcional para ambas partes, reuniendo los
recaudos elementales, tales como la manifestación expresa de la voluntad de
novar objetivamente la relación (art. 812 del Cód. Civil), no habiéndose
comprobado el supuesto de violencia moral denunciado y no habiéndose esgrimido
violación del orden público laboral convencional.
La jurisprudencia ha dicho en tal sentido que: “Nada obsta a que las partes
modifiquen hacia el futuro las condiciones inicialmente pactadas -siempre que
ello no implique derogar los mínimos establecidos por las leyes o los convenios
aplicables- ya que la novación objetiva de las cláusulas contractuales no
afecta derechos adquiridos, y que debe presumirse la existencia de tal novación
cuando luego de la modificación las partes han mantenido sin objeciones la
vigencia del vínculo durante un lapso prolongado, pues ello constituye el
comportamiento inequívoco a que hace referencia el art. 58 LCT. En el caso, no
hubo apartamiento de los mínimos inderogables sino que se les suprimió a los
actores (arquitectos) la cláusula de reajuste de salarios y si bien es cierto
que esta modificación atañe a un elemento esencial del contrato, también lo es
que los actores tuvieron expresa conciencia de que optaban entre aceptarla o
ser despedidos e indemnizados (art. 245 LCT). No se aplica, en este caso, la
doctrina del plenario 161 (Bonet c/ Saderma S.A. del 05/08/71) ya que no se
trata aquí de una supresión o rebaja unilateral de beneficios sino de una
modificación del contrato pactada de común acuerdo dentro del margen que las
normas tuitivas dejan librada a la autonomía de la voluntad. (del voto del Dr.
Guibourg).”(Autos: Casteñán Gustavo y otro c/ Raña Veloso Raúl y otros.
Magistrados: G. - L.- V.V. - Sala: Sala III. - Fecha: 30/08/1985 - Nro. Exp.:
50360/85. Nro. Sent.: sent. 50360-LDT).
“Mientras el contrato individual de trabajo se mantenga por encima de los
mínimos garantizados por la constitución, las leyes u los convenios colectivos,
las partes pueden modificar las condiciones del contrato (novación objetiva)
aunque tal modificación importe para el trabajador una renuncia de derechos
para el futuro. No empece a ello el art. 12 de la LCT, pues la norma no incluye
en su remuneración a los derechos previstos en el contrato individual anterior
aunque ellos fuesen superiores a los resultantes de la modificación.”(Autos:
Scoco Nazar Alberto Eduardo c/ Entidad Bi Nacional Yaciretá s/ cobro de pesos.
Magistrados: Vázquez Vialard. Lasarte. Sala: Sala III. - Fecha: 30/05/1988 -
Nro. Exp.: 56151/88 Nro. Sent.: 56151 Tipo de sentencia: definitiva-LDT).
En cuanto a la petición de SAC sobre los rubros indemnizatorios por vacaciones
y antigüedad, como ya me expidiera en otros casos, no corresponde atento la
falta de carácter salarial de los mismos, de conformidad a lo estipulado por el
propio art. 123 de la L.C.T. y lo resuelto recientemente en el Plenario CNT del
19.11.09 in re “Tulosai A. P. c. Bco. Central R. A.”(en igual sentido, p. 187,
t. 1, Derecho Laboral, Valentín Rubio, Ed. Rubinzal-Culzoni).
Destaco que resulta inexacto que no se haya incluido el 15% de incremento en la
base de cálculo para la indemnización por despido, según resulta expresamente
del auto resolutorio a fs. 285.
La indemnización tarifada por despido injustificado excluye la posibilidad de
invocar los daños originados por el cese (daños e intereses, desempleo, etc.).
Dicho resarcimiento procede haya o no daños y no cambia su medida por la
cuantía de éstos. Salvo en los supuestos en que el empleador cometiera actos
ilícitos distintos del propio despido injustificado. De ahí que en principio no
puede invocarse lucro cesante, daño emergente, ni daño moral, derivado del solo
hecho de la disolución del contrato.(p. 1725, t. II, Tratado Práctico de
Derecho del Trabajo, Fernandez Madrid).
El doctor Guibourg ha explicado esta tesis en los siguientes términos. “Al
establecer una tarifa, el legislador fija el ámbito de los perjuicios que ella
ha de compensar de modo real o ficto. En el caso de la ruptura del contrato de
trabajo, la indemnización sobre el perjuicio derivado de la pérdida del empleo
y asimismo todo derecho material originado en el incumplimiento patronal de las
obligaciones contractuales. Pero cuando –en ocasión de la ruptura del contrato
o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al
trabajador desde el punto de vista extracontractual- es decir, cuando le causa
un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de una relación laboral-
tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la
tarifa”.(p. 1727, ídem).
El rechazo del daño moral estimo debe ser sostenido por cuanto los denunciados
actos de acoso laboral no han sido comprobados claramente teniendo en cuenta la
contradicción plasmada a través de las declaraciones testimoniales y tampoco
surge de la pericia judicial efectuada que las afecciones psicológicas
padecidas por la reclamante se relacionen en forma directa con el trabajo,
siendo insuficiente la discriminación salarial sentada.
Así, se ha dicho que: “La indemnización prevista por el artículo 245 de la ley
de contrato de trabajo constituye la reparación de los daños materiales y
morales que son consecuencia normal del despido injustificado, por lo que no
cabe fijar una indemnización adicional por daño moral, excepto en los supuestos
en que el empleador cometiera actos ilícitos distintos al tiempo de la
extinción de la relación de trabajo(CNT, sala IV, 21.8.86, Alvarez Valdez Jorge
c. SADAIC, LT 1986-XXXIV-B-786; íd., CNT, sala VI, 11.7.83, Farkas Guillermo c.
YPF, DT1983-B-1307).
“Si bien la existencia de una relación laboral no descarta in límine, la
posibilidad de que entre las partes exista responsabilidad extracontractual,
corresponde a quien reclama la reparación del daño, no solo la
individualización de los hechos que considera perjudiciales sino, conforme el
criterio que tiene sentado la CSJN, la prueba concreta de que dicho daño moral
se ha sufrido (Fallos 273:269;302:1339) extremo éste que no se cumple
cuando-como en el caso-la recurrente sólo se limita a manifestar de manera
genérica que a raíz de la conducta fraudulenta de la demandada, ha sufrido un
estado depresivo, sin producir ninguna prueba que respalde su postura.”(BT 58
TOQ 1246, Autos: Perez Karina c/ Pinto Hilda y otro s/ despido Magistrados:
(Corach-SC.) Sala: Sala X - Fecha: 29/02/2008 - Nro. Exp.: 21653/04 Nro. Sent.:
15916 Tipo de sentencia: SD-LDT).
Respecto el establecimiento de la tasa activa desde el 1.1.2008, debo destacar
que con la finalidad de uniformar criterios en esta alzada y de conformidad a
lo sentado por el TSJ in re “Alocilla Luisa del Carmen y otros c. Municipalidad
de Neuquén s. acción procesal administrativa”, expte.n°1.701/06, me inclino
afirmativamente, como ya me expidiera interviniendo en la Sala I en la causa ”
Giménez Adriana del Valle c. SESA Int. SA y otro s. cobro de haberes”, expte.n°
308.407/04, remitiéndome en cuanto a los fundamentos de fondo a lo manifestado
en autos “CANO GUSTAVO ARIEL C/PINTURERIA ESPAÑA SRL S/DESPIDO POR OTRAS
CAUSALES”, (Expte. Nº 349.211/7), sen. 25 de junio de 2.009.
Ahora, abordando la apelación de la parte demandada, observo que en principio
se queja de la base de cálculo, confundiendo tal importe con el resultante de
las diferencias en la liquidación final, correspondiendo puntualizar que la
base de cálculo no es la suma referida $3.155, 34, sino $2.599. Luego, dice que
no se ha respetado el tope legal del art. 245 de la L.C.T. cuando tal límite no
fue aplicado por la propia empleadora al abonar lo que surge de contrastar la
liquidación del recibos de sueldo (fs.10) con de la pericia contable (fs. 262).
Afirma que no se han descontado los pagos efectuados como el de la multa ley
25.972, remitiéndose a la pericia contable, cuando la indemnización referida no
fue discriminada en el recibo mencionado y han sido descontados todos los
rubros contemplados en la liquidación final efectuada por la patronal,
pretendiendo una reliquidación fuera de lo expresamente reconocido en el recibo
en cuestión, lo que resulta totalmente improcedente.
La prohibición de los actos de discriminación contenidos en los arts. 7 y 81 de
la L.C.T., no son más que reiteración de criterios elementales de igualdad
sostenidos a nivel nacional e internacional (cfme. arts. 16 y 14 bis de la
Const. Nac.; 22 y 38 inc. e de la Const. Prov.; Conv. Inter. de eliminación de
la discriminación racial y de género; Pacto Inter. de Dchos. Civiles y
Políticos; Pacto Inter. de Dchos., Econ., Soc. y Culturales; Decl. Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; Dec. Universal de Dchos. Humanos; Pacto de San
José de Costa Rica; Decl. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en
el trabajo de la OIT; Conv. OIT n° 100, 111 y 117; Decl. Socialaboral del
MERCOSUR; 172 y cc. de la L.C.T.; y leyes 23.592 y 25.212), refiriéndose en
particular a la igualdad de remuneración ante igual tarea los Convenios OIT n°
110 y 156.
Nadie discute que el empleador posee las más amplias facultades de mejorar las
condiciones laborales del trabajador, en cuanto a su categoría, jornada,
salario, etc., derivadas de los arts. 64 y 65 de la L.C.T. y reconoce como
únicos límites el respeto a la integridad de los trabajadores y al orden
público laboral, debiendo justificarse la diferenciación en parámetros
objetivos y razonables.(p. 79, El principio de igualdad de trato, Raul Horacio
Ojeda, Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Mario Eduardo Ackerman, La Ley).
El aumento salarial que no fuera aplicado a la pretensora es admitido en el
propio responde, arguyendo que se circunscribía a pautas de desempeño laboral y
en uso de facultades de dirección y organización empresaria. Tal discriminación
debió ser comprobada en su justificación claramente por la empleadora. Lo que
ciertamente al decir de la anterior instancia no ha sucedido, teniendo en
cuenta principalmente el informe contable ofrecido por la propia apelante que
refiere que requerida la documental acreditante “del incremento salarial
otorgado a los empleados de la filial norpatagónica en mayo 2006”(punto 4 fs.
261), “no se exhibió documentación al respecto”, siendo insuficientes las
referencias de los testigos que si bien confirman que se otorgaba
progresivamente entre un 0 a un 15%, ninguno conoce las razones porque fue
distinguida la reclamante.
La CSJN ha dicho en tal sentido que: “La validez constitucional de las
distinciones y clasificaciones establecidas por las leyes laborales se
encuentra subordinada a que deriven de causas objetivas o de razones
sustanciales, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que
responda a criterios arbitrarios, de indebido favor o privilegio personal o de
clase, o de ilegítima persecución.”(CS, 18.10.1984, Dardanelli de Cowper c.
Aerolíneas Argentinas, DT 1984-B-1886).
“La cláusula constitucional inserta en el art. 14 nuevo que establece el
principio de igual remuneración por igual tarea, luego recepcionado por la LCT,
no sólo sobre dicho aspecto, sino también respecto de toda discriminación por
motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad
(cfr. arts. 17 y 81 de la LCT, reafirmado por la ley 23592 que excluye todo
tipo de discriminación) no es sino una expresión de la regla general en el
sentido de que la remuneración debe ser justa sin que se admitan
discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas ya
que la garantía de igualdad radica, precisamente, en consagrar un trato
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias,
debiéndose destacar que quien intenta excepcionarse de ello, no solo debe
invocar que el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como
el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo,
sino que además debe acreditarlo en forma contundente (art. 377 CPCCN).”(Autos:
DIAZ PARCERO ANTONIO c/ HOSPITAL ESPAÑOL - SOCIEDAD ESPAÑOLA DE BENEFICENCIA s/
DESPIDO Sala: Sala II - Fecha: 14/06/1995 - Nro. Exp.: 0000076530-LDT).
Finalmente, en punto a la imposición de las costas, considero la decisión
ajustada a las circunstancias particulares del caso en el marco de lo
estipulado por los arts. 68 del C.P.C.C. y 17 de la ley 921, teniendo en cuenta
los distintos rubros exigidos según fs. 36 y el éxito obtenido en la sentencia
que se confirma conforme fs. 287 vta., destacando que la recurrente resulta
perdidosa en siete de los casi dieciséis rubros, siendo muchos de ellos de
importancia económica relevante, cabe mencionar que la demanda fue por un monto
de $138.452 y la condena opera por la suma de $28.696.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon
los recursos, propicio el rechazo de las apelaciones, confirmando el fallo
recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la alzada
por su orden, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con
ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede adhiero al mismo,
expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fecha 23 de marzo de 2010 (fs. 281/288) en todo
cuanto ha sido motivo de recurso y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada por su orden.
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
instancia ... (art.15 LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dr. José Oscar Squetino - SECRETARIO SUBROGANTE
REGISTRADO AL Nº 200 - Tº V - Fº 985/991
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2010