Fallo












































Voces:  

Procedimiento penal. 


Sumario:  

PROCEDIMIENTO PENAL. ACUSACIÓN. SENTENCIA. CALIFICACIÓN LEGAL. ESTAFA. DEFRAUDACIÓN. DEFENSA EN JUICIO. DEBIDO PROCESO. NULIDAD DE SENTENCIA. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
DISIDENCIA.

1.- Viola el principio de congruencia la sentencia que no sólo cambió la calificación legal del ilícito por la que el imputado fue indagado y acusado - estafa -, y lo condenó por el delito de retención indebida, subsumido en el Art. 173 inc. 2 del Código Penal, en tanto se produjo una mutación del hecho al haber agregado el sentenciante circunstancias fácticas que no le fueron atribuidas en ningún momento, lo que produjo la vulneración del derecho de defensa en juicio, impidiéndole ejercer su defensa material al respecto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2.- Corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de casación ya que el cambio de calificación jurídica no produjo en el encartado un estado de indefensión, puesto que si bien para el juzgador no se acreditó la maniobra ardidosa a la que refirió la Fiscalía, sí tuvo por probado que la entrega de dinero se hizo por la confianza que merecía su persona - maniobra ardidosa - y la estrategia de la defensa no trató de desvirtuar la existencia del ardid si no en negar la existencia del hecho fáctico - entrega del dinero- , por lo que no se observa de qué prueba resultó privado el imputado. ( Disidencia del Dr. Tribug ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  




















Contenido:

ACUERDO N° 37/2008: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil ocho, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su Titular, Dr. RICARDO T. KOHON, e integrado por el señores Vocal Dr. EDUARDO F. CIA, y los señores Vocales subrogantes Dres. ALBERTO MARIO TRIBUG, ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET y CARLOS MANUEL SIERRA, con la intervención del señor Secretario, titular de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS CLAUDIO TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “M. R. H. S/ ESTAFA”, (expte. n° 210 - año 2006) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dres. Eduardo Felipe Cia; Dr. Ricardo Tomás Kohon; Alberto Mario Tribug; Alejandro Tomás Gavernet y Carlos Manuel Sierra.
      ANTECEDENTES: Que por Sentencia Nº 118/2006 (fs. 156/161), el Juez de Instrucción de la ciudad de Zapala, condenó a R. H. M., a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, por el delito de Defraudación (art. 173, inc. 2º del Código Penal) en perjuicio de la Comisión de Ayuda del Hospital de Las Lajas.
      En contra de tal sentencia, el señor Defensor Particular,interpuso recurso de casación, el que fue formalmente admitido conforme Resolución Interlocutoria nº 5/2007, de fecha 28 de febrero de 2008 de este Tribunal (fs. 177/179).
      Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 184 se produjo el llamado de autos para sentencia.
      Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
      CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
      VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: I.- En contra de la sentencia del Juzgado en lo Correccional de la III Circunscripción Judicial, a cargo por subrogancia legal del Dr. Eduardo Vicente Sagües, que resolvió condenar a R. H. M., por el delito de Defraudación (art. 173, inc. 2º del Código Penal), en perjuicio de la Comisión de Ayuda del Hospital de Las Lajas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26 y 27 del Código Penal), el señor Defensor de Particular,dedujo recurso de casación. Concretamente, el señor defensor plantea la nulidad de la sentencia, y subsidiariamente se la case y se resuelva con arreglo a la ley, invocando los motivos de fondo y forma previstos en el artículo 415, incisos 1º y 2º del C.P.P. y C..
      El impugnante se agravia planteando la nulidad absoluta del requerimiento de elevación a juicio (art. 151, último párrafo del C.P.P. y C.), por violación de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, aduciendo que se violó el art. 312 del C.P.P.yC., por no contener dicho acto procesal una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal, y la exposición sucinta de los motivos en que se funda. Refiere que a su asistido se lo acusó por el delito de estafa (art. 172 del C.P.), sin que se le describiera cual fue el ardid idóneo –y dolo específico- que desplegó para inducir en error a las víctimas, con el fin de obtener una disposición patrimonial en su beneficio.
      Agrega que se omitió valorar tanto la inexistencia del supuesto comprobante (cuaderno), hipotéticamente firmado por su asistido, que acreditaría la entrega del dinero, el cual habría estado en poder de las víctimas, como la prueba testimonial que presentó la defensa en su descargo, tornando arbitraria la sentencia. Respecto del testigo K., a quien las supuestas víctimas ubican junto a M. cuando se entregó el dinero, desconoció en el debate dicha situación y su testimonio es valorado contradictoriamente en la sentencia. El testigo E. dijo que M. nunca le comentó sobre el tema (dinero para la cocina); y el testigo P. no recordó haber visto a M. con las mujeres que lo denunciaron, en la confitería.
      Sostiene que se modificó la plataforma fáctica por la que se indagó a M., introduciendo un hecho nuevo del que no pudo defenderse (art. 18 de la C.N.) y cambiándose su calificación se violó el principio de congruencia. Que la acusación inicial por el delito de estafa (art. 172 del C.P.) por la fue indagado, es mutada por el a quo, y se lo condena por una conducta distinta, subsumida en el delito de retención indebida (art. 173, inc. 2º del C.P.). Afirma que no se trata sólo de un cambio de calificación legal o ampliación de la acusación (art. 346 del C.P.P. y C.), sino de dos conductas diferentes; y si el Juez advirtió la existencia de un hecho distinto al acusado, debió haber remitido la causa a instrucción para que el fiscal investigue los hechos y promueva, eventualmente, una nueva acusación.
      Por otra parte -dice-, si bien en la indagatoria se le imputó un hecho ocurrido entre los meses de enero y febrero de 2002, en la sentencia se lo condena por un hecho ocurrido en fecha diferente: octubre del 2001.
      Por último, señala que M. nunca fue intimado o requerido a devolver el dinero supuestamente entregado, por lo que es arbitrario utilizar una interpretación conjetural para condenarlo: “... el 13 de septiembre de 2003 con la publicación de fs. 1 tomó como mínimo conocimiento de que la cocina había sido comprada por el municipio...”.
      II.- Que luego de realizado un análisis del legajo, de la sentencia censurada y del recurso, soy de opinión – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe ser declarada procedente. Veamos:
      1) Razones de sistemática, en vista a los eventuales efectos de su planteo ameritan tratar en primer término la nulidad absoluta del requerimiento de elevación a juicio que sostiene la defensa, crítica que no la entiendo fructífera.
      Tal motivo de agravio se asienta en la conculcación de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, porque dicha pieza procesal no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal, y la exposición sucinta de los motivos en que se funda.
      En primer lugar corresponde mencionar, que si bien este agravio fue expuesto por la defensa al formular su alegato final en el debate, y ya recibió respuesta -que considero adecuada- por parte del sentenciante, entiendo que procede el análisis de dicho planteo por lo que se dirá infra respecto de la sentencia puesta en crisis.
      El estudio de la pieza atacada me lleva a rechazar el vicio aducido, pues el requerimiento de elevación a juicio de fs. 97/99, más allá que no pueda considerarse como modélica; lo cierto es que, de su lectura se desprende que, el Ministerio Público, elaboró el requerimiento que cuenta con todos los requisitos exigidos por el art. 312 del C.P.P. y C.
      En tal sentido, respecto al hecho que se le atribuye al imputado y su calificación jurídica, a fs. 97 se sostiene que: “R. H. M. defraudó al grupo de ayuda del Hospital de Las Lajas, en la suma de pesos cuatrocientos ($400) al comprometerse a completar la suma necesaria para la adquisición de una cocina con destino a dicho nosocomio, logrando así la disposición patrimonial mediante engaño, ya que posteriormente gestionó ante el Municipio de Las Lajas la compra de dicho artefacto, lo que finalmente acontece el 19 de febrero de 2002 entregándose la misma como donación de este. El dinero le fue entregado por L. C., I. B. y M. B. V., en la confitería Don Pedro de Las Lajas en el convencimiento de que sería utilizado para la compra de la cocina”; sigue y se completa a fs. 98 vta./99, diciendo: “...que R. H. M. mediante una acción engañosa, haciendo creer que realmente iba a cumplir, logró que las personas de la cooperadora del hospital de Las Lajas le entregaran la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) para la compra de una cocina (...). Elemento este que nunca compró apoderándose así ardidosamente de dicha suma de dinero provocando como consecuencia de ello una disposición patrimonial disvaliosa para la cooperadora (...) El ardid desplegado por el imputado indujo a error a sus víctimas logrando el desmedro patrimonial, por lo que este Ministerio entiende que ha quedado configurado el delito de estafa configurado y penado por el Art. 172 del Código Penal”.
      Sintetizando: más allá que la Fiscalía, en el requerimiento, cuando alude al “HECHO” a fs. 97, no menciona expresamente el término “ardid” que habría desplegado el imputado para inducir a error a las víctimas, tal aspecto surge del acápite “FUNDAMENTOS”, donde se analizan los testimonios valorados como prueba; y más precisamente, los desarrollados a fs. 98 vta./99 -como surge de los párrafos transcriptos ut supra-, donde se hace alusión a la actividad que habría realizado M. para lograr que las víctimas le hicieran la supuesta entrega del dinero. Consecuentemente, se disiente, muy respetuosamente, con la Defensa en torno a que en el presente, el requerimiento de elevación a juicio es nulo por violación del artículo 312 del código de rito. En tal sentido, debe atenderse a la dicción material del requerimiento como una pieza total y no en forma fraccionada de acuerdo a los distintos rubros en que, tal pieza, ha sido elaborada. Es por ello que este Cuerpo, considera que la pieza en cuestión cuenta con todos los elementos que el artículo 312 del C.P.P. y C., exige.
      2) En segundo lugar, y en lo que respecta al agravio sobre la congruencia, considero pertinente consignar que este Cuerpo, viene señalando que la infracción al principio de congruencia no puede resolverse en abstracto sino haciendo mérito de cada caso en particular. Así, al fallar el precedente “Lezcano” (Acuerdo nº 21/2004), se fijó criterio al respecto en el sentido que: “el respeto del principio de congruencia ‘no persigue el mantenimiento de una absoluta simetría con pura finalidad formal. Por el contrario, su razón de ser es muy clara: evitar que, a partir de una mutación fáctica, se afecte el derecho de defensa del imputado, introduciendo en la sentencia –y en relación con la acusación originaria- hechos o circunstancias no contenidas en ésta. De esta manera, tal variación fáctica puede sorprender al prevenido y, al hacerlo, obstaculizar el adecuado ejercicio de aquella garantía. Por eso Ricardo C. Núñez sostenía –con absoluta corrección- que ‘La garantía de la defensa en juicio, que el art. 18 de la C. de la Nación y el art. 9 de la C. de la Provincia (en nuestro caso, el artículo 32 de la Constitución local (hoy artículos 62, 63 y 64)) establecen a favor del imputado, exige que éste hubiera tenido, en el proceso, la posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos delictivos y de sus circunstancias con valor penal, que, en su conjunto, constituyeran el objeto del juicio según la requisitoria o auto de elevación a juicio y, en su caso, la ampliación del requerimiento fiscal (...)’ (cfr. ‘Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado’, Ed. Lerner, Córdoba, 1986, p. 385). Y enseguida, redondeaba su concepto, afirmando que: ‘no toda diferencia material de los hechos produce la nulidad de la sentencia condenatoria. Sólo la produce si esa diferencia hubiere perjudicado la posibilidad del imputado de presentar pruebas defensivas’ (op. y loc. cit.). Sobre la base de estos parámetros, resulta evidente que –salvo desviaciones groseras- la dilucidación respecto al quebrantamiento de este principio no puede hacerse en abstracto y con carácter genérico sino que es algo que debe encararse caso por caso”.
      Efectuada esta referencia teórica, y sobre tales lineamientos, corresponde abordar el caso sub examine. Veamos:
      El recurrente sostiene que la acusación inicial por el delito de estafa (art. 172 del C.P.) por la que fue indagado su defendido, es mutada por el a quo, que lo condena por una conducta distinta subsumida en el delito de retención indebida (art. 173, inc. 2º del Código Penal). Afirma además que no se trata solo de un cambio de calificación, sino de dos conductas diferentes.
      Habiéndose declarado la validez del requerimiento de elevación a juicio de fs. 97/99, habré de analizar el planteo de la defensa respecto a la acusación efectuada en dicha pieza procesal y, a partir de allí, podremos advertir si existe o no mutación fáctica que conlleve a la violación del principio de congruencia. Ello, teniendo en cuenta que de la subsunción legal de los hechos efectuada en la acusación y el que surge de la sentencia, aparece claro que existe un cambio de calificación, pero ese cambio, de no haberse modificado las circunstancias fácticas del hecho, se encuentra autorizado por la norma ritual local.
      Pero antes de analizar el hecho atribuido en la acusación y a los fines de evaluar la congruencia durante todo el proceso, es necesario tener presente las imputaciones que se hicieron. Así, en el momento de prestar declaración indagatoria se le atribuyó a R. M. que: “defraudó al grupo de ayuda del Hospital de Las Lajas, en la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) al comprometerse a completar la suma necesaria para la adquisición de una cocina con destino a dicho nosocomio logrando así la disposición patrimonial mediante engaño, ya que posteriormente gestionó ante el Municipio de Las Lajas la compra de dicho artefacto, lo que finalmente acontece el 19 de febrero de 2002 entregándose la misma como donación del encartado. Que el dinero le fue entregado por L. C., I. B. y M. B. V., en la confitería Don Pedro de Las Lajas en el convencimiento de que sería utilizado para la compra de la cocina” (cfr. fs. 90).
      Tales circunstancias fácticas se reproducen en la pieza requirente de juicio, presentada por el Ministerio Público Fiscal que luce a fs. 97/99, que en cuanto al hecho, a fs. 97, dice: “R. H. M. defraudó al grupo de ayuda del Hospital de Las Lajas, en la suma de pesos cuatrocientos ($400) al comprometerse a completar la suma necesaria para la adquisición de una cocina con destino a dicho nosocomio, logrando así la disposición patrimonial mediante engaño, ya que posteriormente gestionó ante el Municipio de Las Lajas la compra de dicho artefacto, lo que finalmente acontece el 19 de febrero de 2002 entregándose la misma como donación de este. El dinero le fue entregado por L. C., I. B. y M. B. V., en la confitería Don Pedro de Las Lajas en el convencimiento de que sería utilizado para la compra de la cocina”; el que se completa a fs. 98 vta./99, diciendo: “...que R. H. M. mediante una acción engañosa, haciendo creer que realmente iba a cumplir, logró que las personas de la cooperadora del hospital de Las Lajas le entregaran la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) para la compra de una cocina (...). Elemento este que nunca compró apoderándose así ardidosamente de dicha suma de dinero provocando como consecuencia de ello una disposición patrimonial disvaliosa para la cooperadora (...) El ardid desplegado por el imputado indujo a error a sus víctimas logrando el desmedro patrimonial, por lo que este Ministerio entiende que ha quedado configurado el delito de estafa configurado y penado por el Art. 172 del Código Penal”.
      Asimismo, del acta de debate (fs. 153) surge que en la presentación del caso se da lectura al requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 97/99, reproduciéndose el hecho intimado; y al formular su alegato final la Fiscalía manifiesta: “... que en relación a la imputación, se encuentra acreditada la autoría y materialidad del hecho (...) entiende que la conducta desplegada por el imputado encuadra en el art. 172 del C.P., logrando la disposición patrimonial ínfima de $ 400, que provocó el engaño de las Sras. G., V. y C., que las mismas fueron engañadas, y por lo tanto M. logró ese desplazamiento patrimonial. Además entiende (...) que se trata de un delito de carácter instantáneo, que M. actuó con dolo. Que la disposición patrimonial que requiere el tipo delictivo debe ser perjudicial, y que se reúnen todos los elementos necesarios de la figura, como lo son el ardid, despliegue de medios engañosos, lo que provocó en las víctimas el engaño...” (fs. 154 vta.).
      Como se advierte hasta aquí, las circunstancias fácticas del hecho atribuido a M., así como la calificación legal del mismo, se encuentran incólumes, pues desde la indagatoria hasta el alegato final de la fiscalía no surge modificación alguna sobre el hecho ni su calificación legal.
      Pero al momento de dictar sentencia y cuando se le da respuesta al planteo de nulidad de la defensa, el a quo realiza una mención que, a mi ver, aparece modificando las circunstancias fácticas atribuidas y, conforme a los conceptos teóricos vertidos al comienzo de este voto, produce la violación del principio de congruencia, por la imposibilidad que tuvo el imputado de defenderse por el hecho que termina condenado. Me explico: a fs. 156 vta. el a quo, al tomar las circunstancias que se le atribuyeron en el requerimiento de instrucción de fs. 25, expresa que “encuentro que se le imputa la recepción de la suma de 400 pesos con destino a la adquisición de una cocina que luego comprara el municipio, sin restituir dicha suma luego de la donación" (las negrillas no están en el texto de la sentencia).
      Y es a partir de aquí de donde surge que el sentenciante realiza la mutación del hecho acusado por el que resulta condenado R. H. M. Y digo esto porque tanto del párrafo transcripto como del que le sigue, el a quo se remite a las piezas procesales de fs. 25 y 48 (primera indagatoria), en las que se le atribuyó el delito de retención indebida (art. 173, inc. 2 del C.P.). Pero el sentenciante no toma en cuenta la declaración indagatoria de fs. 90 - que se recibe a instancias del Ministerio Público Fiscal a fs. 74 -, donde a M. se le hace la imputación descripta ut supra, y que tiene como consecuencia el requerimiento de elevación de la causa a juicio que encuadra el accionar del encartado en el delito previsto y penado por el art. 172 del Código Penal, sin tomar en cuenta en modo alguno el delito de retención indebida aludido.
      También corresponde tener presente que en la declaración indagatoria de fs. 90, en el requerimiento de elevación a juicio, ni menos aún en el alegato final durante el debate, en modo alguno se le imputó a M. la obligación de restituir el dinero que se le achaca haber recibido.
      A ello adunamos que, el a quo en la sentencia agrega otra circunstancia no atribuida en el debate, esto es, en cuanto a la fecha en que se habría consumado el delito por el que termina condenando - a partir de la publicación de fs. 1, de fecha 13 de septiembre de 2003 -, momento en que habría nacido la obligación de restituir el dinero presuntamente recibido por el imputado y en que el sentenciante considera que se intervierte el título del dinero entregado.
      Ahora bien, la consideración de tales circunstancias fácticas por parte del a quo, que no fueron mencionadas en la acusación, no permitieron que el imputado ni su defensor pudieran ejercer el derecho de defensa tanto material como técnica; y ello me lleva a afirmar que se encuentra violado el principio de congruencia en el sentido antes expuesto.
      La posición que sostengo no es antojadiza, pues la mutación producida no es menor, si se tiene presente que en los delitos enunciados, estafa (art. 172 del C.P.) y retención indebida (art. 173, inc. 2º del C.P.), para tenerlos por configurados, tanto la Fiscalía como el sentenciante, toman circunstancias y momentos consumativos diferentes.
      En tal sentido, corresponde tener presente que, respecto del art. 172 del Código Penal se ha dicho que: “La estafa puede describirse, en general, como el hecho por medio del cual una persona toma, a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero. La secuencia causal en la estafa –como en toda defraudación por fraude- es el siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio. La conducta punible es, pues, la de defraudar por medio de ardid o engaño” (Carlos Creus – Jorge Eduardo Buompadre – Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, ed. Astrea, p. 511); y la Sra. Fiscal en el debate, sostiene que la disposición patrimonial por parte de las personas que habrían hecho entrega del dinero a M., se realiza con ardid o engaño por parte de éste último y que habría ocurrido durante los meses de enero y febrero del año 2002.
      En la sentencia se descarta la posición de la Fiscalía, en cuanto al despliegue de ardid para la recepción del dinero por parte de M., y se traslada el momento consumativo del delito a la fecha de la publicación del artículo de fojas 1 – 13 de septiembre de 2003 -, tomando la misma como momento en que nace la obligación del imputado de devolver el dinero que habría recibido – en criterio del sentenciante lícitamente -, permitiéndole de esta manera calificar la conducta del inculpado en el delito de retención indebida, habiéndose modificado no solo la calificación legal sino también el hecho por el que fue acusado.
      Este razonamiento lo sostengo, pues la Fiscalía, para formular su acusación, dijo que la recepción del dinero se produjo como consecuencia del ardid desplegado por el imputado, para producir la disposición patrimonial del sujeto pasivo, y es allí donde fincó toda la estrategia de defensa, negando haber recibido el dinero; y luego la sentencia, sin entrar a valorar sobre dicho elemento subjetivo del tipo, termina condenando por un delito del que no fue intimado, que se habría producido en el momento en que se publicó la donación de la cocina por parte del municipio de Las Lajas, en fecha 13 de septiembre de 2003, fecha o circunstancia nunca mencionada, como que formaba parte del hecho imputado.
      De lo dicho hasta aquí, surge que el sentenciante no solo ha cambiado la calificación legal del hecho por la que R. H. M. fue indagado y acusado, sino que además existió una mutación del hecho por la que resulta condenado, por haber agregado el sentenciante circunstancias fácticas que no le fueron atribuidas en ningún momento, lo que produjo la violación del derecho de defensa en juicio, al no permitirle ejercer su defensa material respecto de dichas circunstancias, todo lo cual configura la violación del principio de congruencia.
      En mérito de lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual, la casación deducida – como se dijo -, debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
      El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Que comparto la solución sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto.
      El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: He de disentir con la solución arribada por mis colegas que me han precedido en el orden de votación, en punto al agravio esbozado por el impugnante de violación al principio de congruencia.
      El Sr. Defensor particular del imputado R. H. M. afirma que la sentencia atacada resulta arbitraria ya que modificó la plataforma fáctica por la que resultó su pupilo indagado, puesto que el representante del Ministerio Público Fiscal en todas las instancias que intervino calificó el hecho como Estafa simple, artículo 172 del Código Penal, mientras que el a quo modificó no sólo el tipo penal sino que también introdujo un hecho nuevo, por lo que imposibilitó la defensa material de su asistido, ocasionando una violación al principio de congruencia.
      A fin de analizar el agravio expuesto menciono que dicho principio es una derivación del derecho de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional). Destacada doctrina afirma que: “la regla de congruencia o de relación, con su significado estricto dentro del proceso penal sólo hace referencia a lo fáctico, mostrándose como una indispensabilidad de coincidencia o conveniencia entre el supuesto hecho imputado y el contenido fáctico de la decisión, ya que en el aspecto jurídico rige en plenitud el principio de iura curia novit” (cfr. Jorge A. Clariá Olmedo en “Principio de congruencia en el proceso penal, en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, cit. por Jorge. E. Vázquez Rossi, “Derecho Procesal Penal”, T. II, pág. 456).
      Esta tesis clásica es compartida por Carlos Creus quien expone que: “el principio de congruencia refiere a los ‘hechos’, no a su calificación jurídica” (cfr. aut. cit. en “Derecho Procesal Penal”, pág. 117. También Francisco D´Albora, en su obra “Código Procesal Penal de la Nación” comparte esta tesis puesto que al comentar el artículo 401 del C.P.P. Nación, dice: “siempre que se mantenga la identidad fáctica –es decir, se observe el principio de congruencia –el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurídico penal del hecho recogido en la acusación.” (cfr. aut. cit. en ob. cit. pág. 907).
      Por su parte Julio Maier al desarrollar lo que denomina “correlación entre la imputación y el fallo” menciona que dicho principio se limita a la correcta descripción del hecho, sin embargo admite que una distinta calificación jurídica sorpresiva puede provocar indefensión, por lo que, en este supuesto, propone la advertencia previa al imputado, ante la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica. Alberto Binder comparte esta posición puesto que sostiene que el principio iura novit curia le da alguna libertad al tribunal sentenciador, empero esta discreción se halla limitada por el derecho de defensa: “...se debe entender como una violación del derecho de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares.”(cfr. aut. cit. en “Introducción al Derecho Procesal Penal”, pág. 163).
      El tratadista cordobés José I. Cafferata Nores, es partidario de la tesis amplia en cuanto al concepto de imputación “Para que el imputado pueda defenderse de la imputación, debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que quede excluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa de ella se suele denominar intimación. Ésta debe ser previa a cualquier declaración que se le pueda recibir, comprensible (sencillamente expuesta, y si no entiende el idioma se le proveerá de un intérprete, establecen los artículos 8.2 a, CADH, y 14.3 a, del PIDCP) y detallada, con explicación de las causas de la acusación, es decir, los hechos que le dan base y las pruebas existentes (y su contenido) y su naturaleza, o sea su encudramiento legal (art. 8.2 b, CADH; art. 14.3 a, PIDCP).” (cfr. aut. cit. en “Proceso Penal y Derechos Humanos”, pág. 112).
      De tales posiciones resulta evidente que el principio de congruencia es una derivación del derecho de defensa en juicio, y en consecuencia su vulneración deberá acreditarse en cada caso verificando si al imputado se le privó del ejercicio efectivo de la defensa material, al decir con palabras de Ángela Ledesma: “Para que se conmueva la garantía constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, con el hecho juzgado, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación por parte de los imputados. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva.” Y agrega “Por otra parte, la correlación entre acusación y sentencia no es utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión, no se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparta de ese material, advirtiéndose que la dificultad para dar una formulación general de la regla...debe contentarnos con aconsejar la solución en cada caso que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusado y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.” (cfr. aut. cit. en la ponencia general presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, nov. 2007).
      Bajo tales postulados de la destacada doctrina citada habré de analizar si en el caso ‘sub examine’ resultó violado el derecho de defensa del imputado M., esto es si en definitiva la calificación legal del hecho efectuada por el juez sentenciante aparejó una situación de indefensa.
      En pos de tal tarea observo que el hecho intimado a R. H. M., al momento de receptarle declaración indagatoria, consistió en: “...que a principios del año 2002, el Sr. R. M. recibió de parte de un grupo de ayuda al Hospital de Las Lajas integrado por I. T., L. C., I. B., M. V., H. S., la suma de pesos cuatrocientos ($400.-) para la adquisición de una cocina con destino a dicho nosocomio, importe que no fue restituido por el Sr. R. M. cuando el municipio de Las Lajas adquiere una cocina de 4 hornallas, de acero inoxidable, Marca Rovesco, en la suma de pesos setecientos noventa ($790.-) la que fue donada al Hospital de la localidad mencionada. Surge de las declaraciones obrantes en autos que un grupo de personas realizó actividades destinadas a la recaudación de fondos para la adquisición de la cocina, juntaron pesos cuatrocientos ($400.-), suma que fue entregada al compareciente en la confitería Don Pedro de Las Lajas, quién expresó que él conseguiría el importe restante. Que el dinero fue entregado a M. por parte de L. C., I. T. y M. V. y se encontraba en el lugar el Sr. K. Atento lo expresado y las pruebas obrantes en la causa queda acreditado en la causa que el compareciente no restituyó a su debido tiempo el dinero que le fuera entregado por un grupo de personas ($400.-) el cual tenía obligación de devolver.” Acto seguido se le hace saber las pruebas reunidas en su contra. (fs. 48).
      Posteriormente y ante el pedido del Fiscal interviniente se recepta nueva declaración indagatoria (fs. 90), en dicho acto le intiman: “que defraudó al grupo de ayuda del Hospital de las Lajas, en la suma de pesos cuatrocientos ($400.-) al comprometerse a completar la suma necesaria para la adquisición de una cocina con destino a dicho nosocomio logrando así la disposición patrimonial mediante engaño, ya que posteriormente gestionó ante el Municipio de Las Lajas la compra de dicho artefacto, lo que finalmente acontece el 19 de febrero de 2002 entregándose la misma como donación del encartado. Que el dinero le fue entregado por L. C., I. B. y M. B. V., en la confitería Don Pedro de Las Lajas en el convencimiento de que sería utilizado para la compra de la cocina.”
      Al momento de realizar el requerimiento de elevación a juicio el Dr. Fernando Guillermo Rubio califica el hecho anteriormente descripto como Estafa, artículo 172 del Código Penal (fs. 97/99).
      Posteriormente la Sra. Fiscal Adjunta interviniente en el debate celebrado acusa al encartado M. por el mismo delito (ver acta de debate obrante a fs. 153/155). Finalmente la sentencia establece en la parte que aquí interesa: “... con los elementos colectados no resulta posible acreditar con la necesaria convicción, que M. al momento de recibir el dinero hubiera desplegado en forma dolosa la maniobra ardidosa de la que habla la Fiscalía, aún cuando resulta probado que la entrega se hizo por la confianza que merecía su persona. En autos, ha existido una confianza previa por parte de las damas de ayuda al hospital, que confiando en el imputado, legislador provincial, ex intendente y figura representativa de su comunidad, le entregaron un dinero a fin de que realizara una gestión a favor del hospital, comprando la cocina y agregando la diferencia que hubiera. En esto, resulta indiferente el eventual origen de los fondos suplementarios... Que de esta forma el 13 de septiembre de 2003 con la publicación de fs. 1 tomó como mínimo conocimiento de que la cocina había sido comprada por el municipio. Esto surge de sus propios dichos y de la declaración de K. quien explicó que se encontraba en plena campaña política. Así entonces se genera como mínimo la obligación de devolver el dinero dado en gestión. De allí que el delito se consuma cuando el encartado intervierte el título del dinero entregado; y después de comprada la cocina por la Municipalidad, no lo devuelve a la comisión, negando inclusive haberlo recibido. Esta negativa, en orden a lo considerado respecto de la entrega del dinero, acredita a mi criterio la defraudación por la que condenaré...Que de esta forma, entiendo acreditado que con perjuicio de la comisión de ayuda del hospital, no restituyó a su debido tiempo el dinero que se le dio en comisión, apropiándose del mismo, negando luego haberlo recibido. Que la conducta debe ser calificada congruentemente con los hechos requeridos y acusados como Defraudación, art. 173 inc. 2 del Código Penal. Ello teniendo en cuenta el carácter abierto del tipo estructurado en la figura base del art. 172 y sus ejemplificaciones previstas en el art. 173 del Código Penal”.
      Concluye condenando al encartado por el delito de Defraudación (art. 173, inc. 2º, del Cód. Penal) en perjuicio de la Comisión de Ayuda del Hospital de Las Lajas.
      De tales antecedentes en mi opinión el cambio de calificación jurídica no produjo en el encartado un estado de indefensión, puesto si bien para el juzgador no se acreditó la maniobra ardidosa de la que se refirió la Fiscalía, empero si tuvo por probado que la entrega se hizo por la confianza que merecía su persona, extremo éste que lo configura como la maniobra ardidosa.
      Repárese que la estrategia de la defensa, no fue como lo expresa el quejoso en tratar de desvirtuar la existencia del ardid, sino simplemente en negar la existencia de la entrega del dinero, esto es la defensa giró en la hipótesis máxima: negar la existencia del hecho fáctico.
      Cabe consignar con palabras de Edgardo A. Donna que: “No hay duda que la estafa, como tal, debe estar entre los delitos contra la propiedad, ya que no se castiga el engaño, como dice Finzi, sino el daño patrimonial que se ocasiona, aunque el medio utilizado pueda causar daño a otro bien jurídico.” (cfr. aut. cit. en “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IIB, pág. 262).
      Y agrega que: “Ciertamente, si bien algunos de los casos previstos en el artículo 173, incisos 1º, 3º, 5º, 8º, 9º y 10, poseen elementos especiales, todos ellos conservan la estructura básica del delito de estafa, y pueden quedar comprendidas en aquél. Así lo demuestra la introducción al artículo mencionado que expresa: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente...” Y en relación a los delitos establecidos en el artículo 173 dice “deben concurrir todos los elementos de la estafa, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio económico, propio o de un tercero.” (cfr. aut. cit. en ob. cit. pág. 342).
      Si la congruencia resulta la consecuencia directa del principio de contradicción que debe presidir todo proceso y como elemento esencial para asegurar la inviolabilidad de la defensa, cabe preguntarse ¿de qué prueba resultó privado el imputado ante la nueva calificación, si la estrategia giró en la negación del hecho?.
      Ha dicho el Cimero Tribunal de la Nación que: “El cambio de calificación no configura agravio constitucional alguno, cuando, como ocurre en el caso, la sentencia recurrida versa sobre el mismo hecho del proceso motivo de la condena en primera instancia y de acusación por parte del Ministerio Público, máxime cuando el recurrente no indica cuáles habrían sido las probanzas de las que se habría visto privado.” (Fallos 302:482).
      En otras palabras la circunstancia expuesta por el juzgador en punto a que debió devolver el dinero recibido en comisión, resultando este extremo el que finca el agravio el recurrente, calificándolo de “hecho nuevo” de manera alguna implicó una sorpresa de la que no pudo defenderse, puesto que esta omisión impropia también estaba comprendida en la plataforma fáctica en la que giró todo el proceso.
      Afirma Maier: “todo aquello que, en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia de ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudiado (inviolabilidad de la defensa en juicio, la aclaración me pertenece)” (cfr. aut. cit. en “Derecho Procesal Penal Argentino”, T. I., vol. B, pág. 336).
      En autos pese a los esfuerzos esbozados por la defensa, no se ha acreditado tal situación.
      Por otra parte esta ha sido la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal que en el precedente Fermín Ramírez definió el principio de congruencia diciendo que: “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (CIDH, caso Fermín Ramírez vs Guatemala, Sentencia del 20/6/05).
      Por las argumentaciones expuestas y compartiendo con los colegas que me han precedido en relación al primer agravio, soy de la opinión que deberá declararse la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de confianza del imputado R. H. M. MI VOTO.
      El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto.
      El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos, por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.
      A la segunda cuestión, el Dr. EDUARDO F. CIA, dijo: Atento al modo en que se resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo, se declare la nulidad del decisorio en crisis, por afectación al principio de congruencia (artículos 415, inciso 2° y 369, inciso 2° del C.P.P. y C.). Por esta razón deberá, asimismo, decretarse la nulidad del debate que le precediera (artículo 155, párrafo 2º C.P.P. y C.); reenviándose los actuados (artículo 429 del ritual) para que, a través del magistrado actuante por subrogación legal y previo debate, sea dictado un nuevo pronunciamiento. Tal es mi voto.
      El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Comparto la conclusión sustentada por el Vocal preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestión. Mi voto.
      El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: En virtud del resultado arribado por mayoría a la primera cuestión, y dejando a salvo la opinión del suscripto, adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión. Así voto.
      El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de primer voto a esta segunda cuestión.
      El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
      A la tercera cuestión, el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492 del C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
      El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto.
      El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Por compartir lo manifestado por el señor Vocal que sufragara en primer término, voto en igual sentido. Así voto.
      El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
      El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Debe eximirse de costas al recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492, del C.P.P. y C. Mi voto.
      De lo que surge del presente Acuerdo, y por mayoría, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por el señor Defensor Particular, Dr. ..., a favor del imputado R. H. M.. II.- DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia n° 118/2006, obrante a fs. 156/161, dictada por el Juez del Juzgado de Instrucción de la ciudad de Zapala, por afectación al principio de congruencia (arts. 415, inc. 2° y 369, inc. 2° del C.P.P. y C.); y del debate que le precediera (art. 155, párrafo 2º ibidem). III.- REENVIAR los actuados al Juzgado de origen (artículo 429 del ritual) para que, a través del magistrado actuante por subrogación legal y previo debate, dicte nuevo pronunciamiento. IV.- Sin costas (arts. 491 y 492 texto legal citado). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.
      Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. RICARDO TOMÁS KOHON - Presidente. Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG - Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET - Dr. CARLOS MANUEL SIERRA
      Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

PROCESAL 

Fecha:  

10/11/2008 

Nro de Fallo:  

37/08  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Secretaría Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

“M. R. H. S/ ESTAFA” 
Nro. Expte:  

210 - Año 2006 

Integrantes:  

Dr. Eduardo F. Cia  
Dr. Ricardo T. Kohon  
Dr. Alberto M. Tribug (Vocal subrogante)  
Dr. Alejandro T. Gavernet (Vocal subrogante)  
Dr. Carlos M. Sierra (Vocal subrogante)  

Disidencia:  

Dr. Alberto M. Tribug (Vocal Subrogante)