Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “MARTINEZ GABRIEL NICOLAS C/ FERRACIOLI ROBERTO ANIBAL Y OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (Expte. Nº 451700/2011), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 3 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La sentencia de fs. 256/259 rechazó la demanda deducida, con costas.

La decisión fue apelada por la actora en los términos que resultan del escrito de fs. 286/290, y cuyo traslado fue respondido a fs. 294/299.

Sostiene el quejoso que existió una errónea valoración de la prueba toda vez que priorizó un informe de la Municipalidad por sobre un acta policial, siendo que el primero se efectuó luego de dos años de transcurrido el accidente y, en cambio, el acta policial se hizo a los pocos minutos de ocurrido el hecho y se constató que su cliente venía con el semáforo en amarillo, y ello resulta coincidente con la pericia policial que se efectúo en sede penal.

Agrega que de todas formas ha quedado demostrado el exceso de velocidad a la que circulaba el demandado, conforme declaración testimonial de Funes y que fue el vehículo embistente.

El tercer agravio se sustenta en que el accionado no contaba con la prioridad de paso por tratarse de una vía de doble circulación.

II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada, señalo que examinada y valorada la prueba producida en base a las pautas del artículo 386 del Código de rito, considero que la sentencia dictada resulta ajustada a los hechos y el derecho, razón por la cual deberá ser confirmada.

La cuestión controvertida consiste en determinar quién gozaba de paso en la intersección de las calles San Martín y Colón, lugar en el que se cuenta con semáforos.

Como ya se ha indicado, en el cruce de referencias existen semáforos que regulan el tránsito vehicular, elementos estos que estaban funcionando, esto es, no estaban apagados y en ello coinciden ambas partes.

También existe coincidencia, y por lo tanto no se trata de un hecho controvertido que, en el momento del accidente el semáforo estaba con luz intermitente.

Al respecto, la ley de tránsito señala claramente que en dicho supuesto:

“ARTICULO 44.- En las vías reguladas por semáforos:

a) Los vehículos deben:

4. Con luz intermitente amarilla, que advierte la presencia de cruce riesgoso, efectuar el mismo con precaución;

5. Con luz intermitente roja, que advierte la presencia de cruce peligroso, detener la marcha y sólo reiniciarla cuando se observe que no existe riesgo alguno.”

Por otro lado, tanto en sede penal como en la demanda el actor se limita a señalar que el semáforo estaba con luz intermitente, pero sin indicar cuál era el color de la luz intermitente. Aclaro que en sede penal apunto que el semáforo estaba intermitente en rojo para las dos calles, versión esta que ni siquiera se sustenta ahora.

Es más, el accionante señala que la intermitencia es lo normal a esa hora del día (ver fs. 9vta) y cuando funda la responsabilidad que le imputa a la contraria se basa en la negligencia al conducir, el carácter de embistente y conducir en forma distraída, pero en momento alguno imputa no haber respetado la luz intermitente roja.

Es recién, al contestarse la demanda, que se indica que el actor debió detener su marcha toda vez que la calle Colón, por la que circulaba la moto, la luz intermitente era roja.

Ahora bien, la prueba relevante de la causa demuestra que es correcta la versión precisa que formula el accionado.

Reitero, entonces, que la actora no precisó ni en sede penal ni en sede civil el color del semáforo que estaba intermitente, dato que no podía pasar inadvertido dada la relevancia que tiene para la dilucidación del proceso.

Cierto es que el acta policial que se labrara pocos minutos después del accidente indica que el semáforo de la calle Colón estaba intermitente con luz amarilla. Sin embargo, dicha descripción resulta errónea.

Ello por cuanto, el informe de la Municipalidad da cuenta que el semáforo de la intersección en cuestión posee un intermitente nocturno que empieza a las 23 y finaliza a las 7 del día siguiente y dura todos los días del año –hecho no controvertido-, y que el equipo controlador está programado con intermitente amarillo para la calle San Martín y rojo para las calles Colón y Riva (su continuación).

En tal sentido, y toda vez que se trata de una cuestión que no depende de los sentidos humanos sino de una programación automática, resulta evidente que el acta policial es equivocada, y por consecuencia, toda la prueba pericial derivada de dicho erróneo hecho.

Adviértase además que el informe municipal revela que los días anteriores y posteriores el semáforo no presentó un funcionamiento irregular sino que funcionó normalmente, por lo cual, mal puede suponerse que el actor contaba con luz intermitente amarilla.

En todo caso, podría no haber funcionado pero nunca invertir las luces de la intermitencia, y recordemos que ambas partes indicaron que funcionaba con luz intermitente.

Ante ello la obligación del actor, que no cumplió según se deduce de sus propias manifestaciones, era detener su vehículo, en el caso, la moto.

La falta de prudencia en la conducción por parte del accionante se refuerza por cuanto al declarar en sede penal, y pese a señalar que la intermitencia de ambos lados era en rojo, indicó que cruza por cuanto al mirar para la derecha no venía nadie.

Y dicha manifestación no puede ser admitida, toda vez que era obvio que se aproximaba la camioneta quien circulaba con las luces prendidas, de manera tal que ello no pudo pasársele desapercibido, salvo, claro está, que circulara sin prestar atención a las contingencias del tránsito infringiendo así lo previsto por el artículo 39 de la Ley de tránsito.

El hecho que haya sido la camioneta el móvil embistente en nada modifica la culpabilidad del actor en su accionar, toda vez que debió respetar la prohibición de seguir circulando por la luz roja intermitente y por cuanto la camioneta se presentaba por su derecha.

Tampoco se encuentra demostrada, ni siquiera indiciariamente, la excesiva velocidad que se le atribuye al móvil mayor ya que la pericia nada indica al respecto, y en cuanto a la declaración testimonial de Fuentes, carece de fuerza de convicción en los términos del artículo 458 del Código Procesal.

Ello por cuanto, el testigo de referencia no presenció el hecho según reconoce en sede penal, ya que se cruzó con la camioneta dos cuadras antes del lugar del hecho. Inclusive, en sede penal alude a que sintió una frenada cuando nadie en el proceso indicó la existencia de dicho hecho.

Por otra parte, carece de idoneidad para determinar si el vehículo circulaba “a todo lo que da”, y en todo caso, ello se refiere a un momento bastante anterior al del hecho ya que se la cruzó, como se dijo, al menos dos o tres cuadras antes del lugar.

En cuanto al precedente citado por el quejoso, no es aplicable al caso de autos toda vez que en dicho supuesto quien habría gozado de paso iniciaba una maniobra de giro, por lo cual, resultaba de aplicación lo previsto por el artículo 39 inciso g apartado 3 de la norma ya citada, y en el caso, no hubo maniobra de giro alguna razón por que y en el supuesto que no hubiera semáforos, la prioridad de paso le correspondía al demandado.

III.- Por las razones expuestas, propongo se confirme la sentencia apelada en todas sus partes con costas a la actora vencida. Los honorarios se fijarán en base a lo previsto por el artículo 15 de la ley 1594.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II,

RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 256/259, en todas sus partes.

II.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, CPCyC).

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 30% de los fijados en la sentencia apelada (art. 15, ley 1594).

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO - Dra. PATRICIA CLERICI
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria