NEUQUEN, 9 de Diciembre del año 2014
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "GARCIA MARRO EXEQUIEL S/ INCIDENTE DE
DESALOJO E/A 243687/0" (Expte. ICC Nº 1603/2012) venidos en apelación del
Juzgado Civil N° 1 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI
y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y,
El Dr. Ghisini, dijo:
I.- A por auto de fecha 14 de agosto de 2014 la juez de grado dispuso
que la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente asista a la
diligencia de desahucio, de tal forma a los fines de procurar los medios
necesarios para que los menores no queden en situación de desamparo.
A fs. 122/123 obra el memorial por el que la citada interpone revocatoria
con apelación en subsidio, y pide se revoque la decisión, entendiendo que tal
presencia no resulta necesaria conforme a no configurarse en el caso de
desalojo las amenazas o vulneraciones de derechos de los niños que demande su
representación conforme el art. 59 del C. Civil y el inc. 2° del art. 49 de la
ley 2302, habiéndose acreditado la intervención en autos de un curador ad litem
para aquellos.
Al abordar la revocatoria, por auto de fecha 3 de septiembre de 2014 (fs.
126/127) la Juez de Grado destaca que en el caso no se han presentado los
representantes legales de los menores, que estos últimos sí fueron demandados
en el presente incidente y que la intervención en el acto es con motivo tanto
de la representación promiscua que ejerce como por sus deberes de protección
prescriptos por la Ley 2302.
II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, adelanto
que el planteo habrá de prosperar, y en tal sentido ya me he expedido con fecha
15 de abril de 2010 integrando la Sala III, en la causa “PROVINCIA DEL NEUQUEN
C/ SOTO EDGARDO S/ DESALOJO SIN CONTRATO DE LOCACION”, (Expte. Nº 355560/7),
cuando expresé que aún cuando el esquema tutelar consagrado en la Ley 2302,
conlleva en la práctica un rol más activo por parte de la Defensoría de los
Derechos del Niño, la decisión adoptada por la jueza además de implicar una
arbitraria meritación de la intervención pupilar al aplicar la ley provincial
2302, carece de sustento jurídico, como bien se pone de relieve por parte de la
Defensora del Niño.
“Destacamos que lo resuelto se encuentra referido a un desalojo de una
vivienda en el trámite de ejecución de sentencia, donde las hijas menores de
los accionados no demandaron ni fueron demandadas, habiéndose dictado la
pertinente sentencia que ordena el desalojo del inmueble, decisión ésta que se
encuentra firme y que por lo tanto, no puede ser desconocida por la propia
jueza que dictó la sentencia.
“Coincidimos con la queja en que la Ley 2302, en su articulo 49, ha
delegado en la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente, atribuciones,
entre las que se encuentra la de “Asesorar Jurídicamente al Niño y al
Adolescente, su familia y sus instituciones”. (inc. 2- del art. de la ley
citada), cometido que, como se indica en el recurso, fue cumplido.
“Jurisprudencialmente se ha dicho que: Es inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora General de Cámaras contra la
sentencia que desestimó la nulidad de las actuaciones planteada con sustento en
que se habían ignorado los intereses de los menores -al perderse su vivienda y
menoscabarse sus derechos humanos constitucionalmente protegidos en la
Convención de los Derechos del Niño- y que, si bien se había dado intervención
formal al representante promiscuo, no se convalidó lo actuado. Ello, por cuanto
la compareciente perfila su queja planteando "…la arbitraria meritación de la
intervención que la ley le acuerda al Ministerio Pupilar conforme el artículo
59 del Código Civil…", pero, sin lograr acreditar que los juzgadores hubiesen
incurrido, al decidir como lo hicieran, en los vicios endilgados, pues lo
decidido por el a-quo, viene referido a un desalojo de vivienda en el trámite
de ejecución de sentencia, y en punto a ello, los sentenciantes entendieron que
"…no se dan los recaudos contenidos en el artículo 59 del Cód. Civil que
autoricen la intervención del Ministerio de Menores como parte legítima y
esencial, desde que en estos autos los hijos menores del accionado no
demandaron ni fueron demandados, no estando comprometidos bienes que les
pertenezcan…". Reflexionando, además, que el remedio para la situación de
pérdida del hogar alegado debió encausarse en su caso, en el ámbito de la
asistencia del Estado, "…mas no en el marco de esta causa, orientada y limitada
a la solución de un diferendo de naturaleza contractual…". (cfr. C.S.J. NRO.
360 AÑO 2005 Fecha: 01/06/06 Autos: QUAINO, RODOLFO C/ BRU, EDUARDO Mag. Vot.:
Vigo - Gastaldi - Netri Spuler).
“Por último, se señala que nada tiene que ver con la situación planteada
en un proceso de desalojo -con sentencia firme- lo dispuesto por la ley 26.061
en su artículo 7, como se afirma sin sustento en la resolución que deniega la
revocatoria interpuesta por la funcionaria”
En idéntico sentido me expedí en los autos “ABARZUA FLORINDA ROSA C/ OLIVERA
ROBERTO DANIEL S/ DESALOJO SIN CONTRATO DE LOCACION” (Expte. N°421663/10).
Conforme a las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo se revoque
parcialmente el auto de fecha 14 de agosto de 2014, dejando sin efecto el deber
de asistir al acto de desahucio de la Defensora del Niño y del Adolescente.
El Dr. Medori dijo:
Que habré de disentir con el voto que antecede y postular la confirmación
de la resolución de grado que impone la asistencia en el lugar dónde se
practicará el desalojo de la Defensora de los Derechos del Niño y del
Adolescente.
Que en criterio minoritario ya me he expedido sobre la materia con fecha
27 de diciembre de 2011 en la causa "MANCILLA ORLANDO PEDRO C/ FUENTEALBA LUIS
S/ DESALOJO P/ DEF. DERECHOS DEL NIÑO S/ QUEJA" (Expte. QUE Nº 66/11 RESINT Nº
474 - Tº V - Fº 963 / 965 Año 2011 Sala III), considerando las consecuencias
que emergen del cambio de paradigma que representó la sanción de la Ley
Provincial N° 2302, expresando que:
“Es que la nueva visión del niño como sujeto de derecho marca un rol más
protagónico de la defensoría y, este caso concreto, advierto que se justifica
perfectamente la intervención de la defensoría en los términos dispuestos por
la jueza de grado, dada la situación de riesgo por la que pudieran atravesar
los menores involucrados con posterioridad al desahucio, para el supuesto de
quedar en la vía pública y sus padres no cuenten con medios para atender en
dicho ámbito con sus necesidades asistenciales en general, y habitacional en
particular.
“Precisamente, el Art. 49 de la referida normativa local dispone que
serán funciones y atribuciones del defensor de los derechos del niño y
adolescente: Inc. 1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por
sobre cualquier otro interés o derecho, privilegiando siempre su interés
superior. … Inc. 8) Asesorar a los niños, adolescentes y sus familias acerca de
los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la
solución de su problemática. Inc. 9) Requerir la colaboración policial, de los
servicios médicos, educacionales y de asistencia social, públicos o privados,
para el desempeño de sus atribuciones.
“Que la intervención requerida por el a quo se enmarcan dentro “DE LAS
POLITICAS PUBLICAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS” descriptas en el Título
I de la citada Ley 2302, en la que como Principios generales (Capítulo I)
impone el accionar conjunto del Estado en sus distintos niveles de jerarquía y
la sociedad civil, con el objeto la materialización de los derechos
fundamentales que se consagran (art. 29).
“Que a su vez, en el Título II se describen las “Medidas de protección
especial de tales derechos esenciales” para el supuesto de verse amenazados o
violados, de tal forma de conservarlos o recuperar su ejercicio, reparando sus
consecuencias, mientras persistan las causas que le dieron origen” (art. 30),
que tiene como objeto: escuchar, atender, contener y ayudar a los niños y
adolescentes y a quienes cuiden de ellos (art. 31) incluyendo en el art. 32: 1)
Orientación, apoyo y seguimiento psico-social en programas gubernamentales o no
gubernamentales, a niños y adolescentes, sus familias o responsables. … 4)
Albergue en entidad pública o privada, de carácter provisorio y excepcional,
aplicable en forma transitoria hasta el reintegro a su grupo familiar o
incorporación a una modalidad de convivencia alternativa.
“Especifica la norma en su último párrafo que “Las medidas enunciadas en
los incisos 1), 2) y 3) podrán se dispuestas en forma directa por la autoridad
administrativa de aplicación. La enunciada en el inciso 4), deberá ser ordenada
por autoridad judicial competente”.
Que dado el marco fáctico, deberes y atribuciones jurídicas expuestos, y
dado el particular caso que se presenta, donde los progenitores no han ejercido
la representación legal que les asiste, y frente a la posibilidad que el
curador ad litem o los restantes operadores del sistema público no puedan
atender las necesidades de asistencia y habitación de los menores, requiriendo
albergue separados de aquellos luego cumplido el desalojo, considero ajustada
la intervención de la Defensora del Niño y del Adolescente en el acto de
desahucio.
En tal sentido, el art. 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
establece que corresponde a los defensores de primera instancia: a) intervenir
-como parte legítima y esencial- en todos los asuntos civiles, comerciales,
laborales y de minería, de jurisdicción contenciosa o voluntaria, donde hubiere
menores o hincases que demandaren o fueren demandados, o que afectaren su
persona o bienes, ejerciendo su representación promiscua o directa.”.
A su vez, a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del
Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional, conforme surge del Art. 75,
Inc. 22, y en tal sentido, la citada ley local en el ámbito "Del procedimiento
civil” -contenida en el art. 50 del Capítulo IV- establece como regla general
que los jueces deben “garantizar el estricto cumplimiento de los derechos
reconocidos en la Constitución nacional y tratados internacionales con
jerarquía constitucional”.
En mérito a todo lo expuesto, y como adelantara, propiciaré al acuerdo la
confirmación de la decisión de grado.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la
Dra. Cecilia PAMPHILE, quien manifiesta:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr.
Ghisini, adhiero al mismo.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Revocar parcialmente el auto de fecha 14 de agosto de 2014, dejando
sin efecto el deber de asistir al acto de desahucio de la Defensora del Niño y
Adolescente.
2.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos
al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Cecilia Pamphile
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA