En acuerdo estos autos caratulados: “REYES CARLOS DANIEL C/ PREVENCION ART S. A. S/ ACCIDENTE LEY”, (Expte. Nº 335942/6), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 295/297 vta., rechaza la demanda deducida con costas en el orden causado.
La decisión es apelada por la accionante en los términos que resultan del escrito de fs. 298/308 vta., y cuyo traslado es contestado a fs. 316/318.
II.- Señala el quejoso en su primer agravio y luego de relatar los antecedentes del caso, que la empleadora omitió los exámenes preocupacionales y cita precedentes de la Cámara, con relación al tema, concluyendo que la incapacidad que padece es consecuencia exclusiva del accidente de trabajo que sufriera el 8 de agosto del 2.005.
El segundo agravio está referido a la valoración que debe realizarse de la pericia médica, con cita de precedentes de la Alzada, señalando que el juez debió haber optado por aplicar el baremo del Dto. 659/96 por analogía. Añade que pude declararse la inconstitucionalidad del decreto en cuestión, de oficio y alude al principio “iura novit curia”, solicitando una nueva pericia como medida para mejor proveer.
El tercer agravio está dirigido a cuestionar la valoración de la pericia, con fundamento de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas adelanto que los agravios no tendrán andamiento.
Tal como resulta del escrito constitutivo de la pretensión, esto es: el escrito de demanda, el actor promueve la acción contra la aseguradora de riesgos de trabajo, Prevención ART SA, para que se lo indemnice por la incapacidad que padece como consecuencia de un accidente que sufriera, señalando que la comisión médica no le fijó ninguna incapacidad, razón por la cual requiere que la misma se determine en función de la prueba, básicamente, la pericial médica.
El sustento de la pretensión, según el propio actor por intermedio de su letrado apoderado, consiste en demandar a la aseguradora de riesgos de trabajo con sustento en la ley 24.557.
Inclusive, del propio texto del escrito de referencia se advierte que se plantean inconstitucionalidades con respecto a determinados artículos de la ley de referencia y que son los artículos 46 y 15.
Queda claro entonces que no se demanda a la empleadora, que se acciona contra la aseguradora y que en momento alguno de la pretensión se cuestiona el artículo 6 de la ley 24.557 ni el decreto reglamentario 659/96.
En consecuencia y por aplicación del principio de congruencia, de rango constitucional la decisión, necesariamente y conforme la estrategia jurídica del letrado debe, necesariamente, quedar enmarcada por dicha imputación jurídica y no es posible modificarla a esta altura del proceso.

Así hemos dicho en la causa “DIAZ PATRICIA NOEMI C/ DICICO MIRTHA INES S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. EXP Nº 305986/4) que:

“Los hechos relatados son los que adquieren la calificación de “jurídicamente relevantes” y, para la parte al fundar su demanda, se encuentran previstos como supuesto de hecho en una norma jurídica.”

“Este enunciado ha llevado a señalar que “la construcción del caso” se realiza por medio de un diálogo permanente entre los hechos del caso (que, naturalmente, algo tienen que ver en la elección de la disposición normativa considerada aplicable y en la de la norma que es obtenida de ella) y el supuesto normativo (que condiciona los aspectos factuales del caso jurídicamente relevantes)” (Andrea Meroi “Iura Novit Curia” y garantías procesales”).

“El Código Procesal Civil y Comercial (art. 330 inc. 5º) impone a las partes la carga de aportar el derecho que entienden aplicable, carga que no resulta un dato menor, pues deben indicar cuales son las normas que respaldan su petición.”

“En ese orden de ideas, es posible indicar que la omisión de señalar el derecho autorizaría la interposición de la excepción de defecto legal cuando del relato de los hechos tampoco sea posible deducir la pretensión que se interpone, pues de lo contrario se causaría en el demandado la perplejidad de no saber qué se le reclama, ubicándolo claramente en un estado de indefensión.”

“La mencionada característica –congruencia- debe valorarse no sólo a la luz de los hechos –y derecho, según ya apuntara- invocados en la demanda sino por el cuadro que se construye a partir del aporte de los hechos que efectúa el demandado, y que en la mayoría de los casos, refiriéndose demanda y contestación a un mismo hecho, su diversidad va a estar dada por la distinta versión que de ese hecho dan las partes, pudiendo en el caso del demandado incorporar nuevos hechos que, subsumidos en otra norma, impiden el efecto de la invocada por el actor.”

Y específicamente en el precedente citado señalé que:

“Entrando a examinar las presentes actuaciones considero que la cuestión acerca de la procedencia de la acción se determina según lo que se entienda por la aplicación del principio “iura novit Curia” y su relación con la congruencia y el derecho de defensa.”

“Sigo para el fundamento de mi postura a la Dra. Andrea A. Meroi en su artículo “Iura Novit Curia y garantías procesales”, que también fuera mencionado por mi colega, bien que arribando a una conclusión distinta.”

“Dice la autora que el derecho procesal se ha ocupado tradicionalmente de dicho principio como circunstancia que exime a las partes de alegar y probar el derecho del caso y que justifica que el juez pueda apartarse de las consideraciones jurídicas que realicen aquellas.”

“Pero la cuestión es si dicha facultad tiene límites y al respecto como señala la Dra. Meroi ellos surgen de los principios de contradicción y de congruencia, vinculados ambos al derecho constitucional de defensa.”

“Una de las primeras preguntas que uno debe formularse es hasta qué punto es cierto aquello que las partes no están obligadas a aportar el derecho del caso.”

“Una observación crítica de la realidad nos muestra lo contrario: tanto actor como demandado suelen incursionar en las cuestiones de derecho que la materia debatida encierra. Mas todavía, los códigos procesales imponen a las partes señalar el derecho del caso como requisito de la demanda (ver al respecto nuestro artículo 330 inciso 5) y resulta irrazonable suponer que lo hace con fines meramente retóricos o didácticos.”

“Es mas, su ausencia determina la procedencia de la excepción de defecto legal por parte del demandado, siempre que del relato de los hechos no surja concretamente qué pretensión se deduce.”

“En cuanto a la “causa petendi” ha sido definida como el fundamento o razón en el que el demandante sustenta su petición de tutela jurídica al órgano jurisdiccional y tal como indica Alvarado Velloso, la causa de la pretensión se descompone de dos subelementos: el primero de ellos, está constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurídica, razón por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido, el segundo, es la imputación jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo de aquel hecho.”

“Es verdad que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia -sigue diciendo la autora-, adscriben a la concepción unitaria o sustancialista de la “causa petendi”: el juez no está vinculado por la calificación jurídica del actor, pudiendo modificarla, sin que la resolución pueda tacharse de incongruente con la condición además de no alterar los hechos y respetar el principio de contradicción, de lo que no derivaría una modificación de la causa petendi.”

“Al respecto cabe señalar que es con relación a los hechos que motivan una pretensión pero que son susceptibles de diversas imputaciones jurídicas, que los jueces alteran la calificación jurídica otorgada por el actor al interponer la demanda y ello por dos razones: a) una que podríamos llamar ideológica, de un juez que se siente dueño del proceso, conocedor de la verdad “real”, “material” u “objetiva” y que por lo tanto no tiene problemas en apartarse de la “causa petendi” (entendida como hechos mas calificación jurídica) y b) otro que podríamos llamar pragmático o utilitarista de un juez que advierte –a partir de los hechos demostrados- que la cuestión merece otro encuadre y, sin embargo, no quiere inutilizar la actividad procesal ya vastamente desplegada.”

“Así lo vemos especialmente en materia de daños y perjuicios en que la dilucidación del motivo de atribución de responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico al cual es aplicable el principio iura novit curia, ya que el juzgador debe examinar si la pretensión puede prosperar por alguna razón que justifique la imputación, aún cuando no sea precisamente la esgrimida por el actor. Con especial recurrencia en cuestiones de responsabilidad civil (donde se aprecian significativas diferencias en materia de, prescripción, reglas del onus probandi, circunstancias exculpatorias, etc.,) se toma partido por la tesis del concurso de normas y no por la del concurso de pretensiones: si se han producido daños, éstos deben ser resarcidos provenga la culpa de donde provenga.”

“Sigue diciendo la Dra. Meroi que, los ejemplos que anteceden, maguer las loables intenciones a que puedan obedecer, no constituyen inocentes cambios de norma aplicable. Antes bien, se trata de un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias jurídicas no previstas por las partes. La máxima iura novit curia, no puede aquí ser entendida como facultad del juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.”

“La fórmula en análisis no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que le son favorables: significa tan sólo que es innecesario probar el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad. El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio.”

“Dice Tapia Fernández: “desde mi punto de vista, la causa de pedir está formada –como se sabe y es communis opinio- por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El elemento fáctico –en esto es también pacífica la opinión científica- vincula al juez en todo caso. Pero respecto del elemento jurídico –el controvertido- es necesario establecer, a mi juicio, una apreciación. El elemento jurídico de la causa de pedir no lo constituye tan solo la/s norma/s concreta/s del ordenamiento jurídico aplicable. Pienso que, a su vez, este elemento jurídico está constituido por dos subelementos: el punto de vista jurídico (o calificación jurídica, o razonamiento jurídico, o fundamentación jurídica o como se quiera denominar) que no es mas que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita la parte sea ésa concreta y no otra distinta (por que el actor puede hacer valer sus derechos si quiere y en la medida que quiere), es el paso del hecho al derecho, la traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del juez. De ambos elementos sólo el segundo conforma la libertad del juez en las máximas iura novit curia y dabo tibi ius.”.
“En definitiva, la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota la parte encuentra el límite infranqueable de la identidad de la propia pretensión, cuya configuración pertenece al ámbito del poder de disposición del sujeto.”

“Es que el peligro de inseguridad jurídica es evidente para un litigante que no tiene oportunidad de alegar y probar en su defensa todos los elementos constitutivos de la acción no ejercitada que, no obstante, se resuelve -el resaltado me pertenece-“

“Es que la idea de indefensión es el límite que debe regir el principio iura novit curia tanto desde la perspectiva de la regla de la congruencia, cuanto del respeto del principio de contradicción e igualdad de las partes, ya que lo que está en juego es el derecho de defensa en juicio.”

“Si el demandado contesta una pretensión esgrimida en base a todas las prescripciones de la norma A y se lo condena por las de la norma B, entiendo que no se ha respetado su derecho de defensa en juicio.”

“Como concluye la autora a la que estoy siguiendo: “mas allá de que estemos de acuerdo con una postura o con otra, lo que si parece claro –luego de los enjundiosos trabajos de doctrina (particularmente española) reseñados –es que los poderes del juez quedan desenmascarados: repitiendo las palabras del epígrafe, concluiremos que: “... no deja de provocar cierta perplejidad que se afirme simultáneamente que la causa petendi está compuesta de hechos calificados jurídicamente y que el juez pueda modificar esa calificación jurídica siempre que se respete la causa petendi”.

“Concluyo aquí con esta larga introducción que me pareció útil a fin de comprender la postura que adoptaré en el presente proceso.”

“En resumidas cuentas: el principio por el cual el juez aplica el derecho, el iura novit curia, constituye una potestad del juzgador pero en modo alguno ello puede significar que carezca de límites. Así, dicho principio se encuentra limitado por el principio de congruencia, contradicción, igualdad entre las partes y el derecho de defensa de manera tal que el juez no puede modificar los hechos acreditados en el proceso y a los cuales se encuentra vinculado siempre. Pero tampoco puede modificar la calificación o fundamentación jurídica que realizan las partes en sus escritos introductorios de la pretensión y su contestación y que se encuentra relacionada con los presupuestos de hecho del litigio, pudiendo únicamente modificarse el elemento puramente normativo en ese punto de vista jurídico.”

“Y con mayor razón en la Alzada bajo el argumento de que es un Tribunal de plena jurisdicción ya que ello puede implicar una actividad por parte del juez encaminada a “enderezar” el proceso a su arbitrio, violándose así el derecho de defensa y tornando nulo dicho pronunciamiento. La Alzada además se halla limitada por los términos de los agravios de las partes sea en sentido positivo como negativo. Esto es, puede examinar lo que le proponen las partes en la medida en que cuestionan razonadamente las distintas afirmaciones del juez y no puede analizar aquello que no ha sido motivo de crítica.”

“Pues bien, dichos principios son los que deben aplicarse en el caso de autos, debiendo a tal fin precisarse algunas cuestiones.”
De manera tal que la pretensión del actor y su letrado en la expresión de agravios de que debió aplicarse el “iura novit curia”, en el sentido que como se rechazó la demanda por su falta de sustento jurídico en la imputación jurídica formulada voluntaria y expresamente por la parte, el juez debe aplicar el principio expuesto, no resulta atendible, ya que importaría una modificación de la pretensión con violación del derecho de defensa que, reitero, tiene rango constitucional.
En otro precedente y por mayoría (con la adhesión de mi actual colega) en autos “LAUTEC SRL CONTRA LAPADULA MIGUEL ANGEL S/COBRO EJECUTIVO”, (Expte. Nº 305865/4), dijimos que:
“Lo expuesto se encuentra enlazado con los alcances que nuestro sistema constitucional les otorga a las facultades del juez.”
“2. No albergo dudas sobre que nuestro sistema de enjuiciamiento descansa sobre los principios políticos del republicanismo, muy lejos del perfil de juez de los regímenes totalitarios.”
“El aspecto de las facultades del juzgador se encuentra estrechamente vinculado al modelo de juez. Juan Montero Aroca en su obra "Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil" (2001, Ed. Tirant lo Blanch, Alternativa, Valencia, 2001) refiere claramente esta problemática y lo que significa otorgarle amplios poderes al juez, más allá de lo actuado por las partes. Así, cita que la ordenanza procesal civil austríaca obra de Klein, que no puede dejar de representar la ideología base del reaccionario Imperio austro-húngaro de finales del siglo XIX, y con todo ello se acaba de comprobar que las referencias a la verdad material o el aumento de los poderes del juez respecto de la prueba se asientan en un maremagnum de ideas políticas aparentemente contradictorias pero que acaban por ubicarse todas ellas en una concepción antiliberal o, si se prefiere, propiciadora de los poderes del Estado y, en el último caso, totalitarista.”
“Siguiendo al último de los autores citados, claramente podemos concluir que otorgando mayor poder al juez menor es la libertad de los ciudadanos, en franca contradicción con nuestro régimen constitucional y sistema de enjuiciamiento.”
“Ejemplo de lo expuesto emerge en forma palmaria en los distintos procesos históricos-políticos, ya que al detentar el poder un régimen totalitario se impone un sistema de enjuiciamiento donde se le otorguen mayores poderes al juez.”
“Siguiendo a Capelletti (en "La oralidad y las pruebas en el proceso civil", 1972), en su resumen de las influencias del devenir ideológico en el proceso expresa que un proceso socialista se caracteriza especialmente porque, reflejando siempre intereses de orden público y no meramente privados, entiende que no puede dejarse el proceso mismo a la merced de los acuerdos, o del descuido o de la ignorancia o también de la desigualdad dialéctica de las partes (conf. Montero Aroca, ob. cit., p. 308).”
“En los sistemas socialistas el proceso se concibe en un instrumento para el bienestar social, y dentro de esta concepción el juez asume un cometido de guía y de propulsión procesal, no solamente técnica y formal sino también material; desde el mismo inicio del proceso se asume un cometido de carácter activo y asistencial respecto de las partes, buscando con ellas la verdad para que al final la victoria sea de la parte que tiene razón y no de aquella que sepa prevalecer en virtud de su mayor fuerza económica o por la mayor habilidad de su defensor. Se acaba de este modo -se dice- con la vieja concepción del juez neutral, que era algo puramente formal.”
“En el fondo se trata de convertir al proceso civil en algo parecido a la jurisdicción voluntaria, en la que el juez asume una función no jurisdiccional sino de tutela de los particulares, a los cuales se los considera poco menos que menores o incapacitados. Baste con recordar que esto era lo pretendido por Baumbach, magistrado nazi en 1938, por Menger, el apóstol del socialismo jurídico a finales del siglo XIX, y por autores comunistas de todo el siglo XX, los cuales auspiciaron la desaparición de las varias clases de procesos, sobre todo el penal y el civil, para acabar en una única manera de actuar el derecho en el caso concreto: de oficio por el juez (conf. Montero Aroca, ob. cit., nota final 41).”
“Otro claro ejemplo es la Italia fascista. El 16/10/1939 (el año XVII después de la marcha sobre Roma) Grandí, ministro de justicia italiano, se dirigió a la Comisión de las Cámaras Legisladoras diciendo: "El juez es el órgano al que el Estado confía la función esencial de aplicar la ley por medio del procedimiento. En el fondo de la cuestión está el renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus órganos, para los cuales no sería concebible que el juez asista, espectador impasible y, alguna vez impotente, como si fuese un árbitro en un campo de deporte que se limita a contar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas del juego, a una lucha que afecta, por el contrario, directamente a la celosa y a las más alta función y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el juez tenga una precisa dirección del proceso, una posición preeminente y reguladora" (conf. Montero Aroca, ob. cit. p. 332).”
“El cambio del punto de vista jurídico desarrollado por el juez puede llegar a entenderse como indefensión de las partes; si éstas no han podido conocer ni alegar en torno al mismo, la "tercera opinión", la del juez, necesariamente debe ponerse en conocimiento de las partes, dando a éstas la oportunidad real de rebatir. Lo que entra en juego entonces no es el objeto del proceso sino el derecho de defensa (conf. Montero Aroca en "Relatorias y ponencias sobre Derecho Procesal", de las XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Costa Rica, 18 al 20/10/2000, Ed. Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial, San José, Costa Rica, p. 325).”
“El debido proceso constitucional impide, en mi opinión, que el juez -en el caso, la Cámara- se pronuncie sobre cuestiones ya debatidas y decididas y que por la actividad de las partes -o su inactividad- hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.”
“3. Una sentencia puede reputarse como arbitraria, entre otras circunstancias, cuando pretenda dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (conf. Alvarado Velloso, Adolfo en "El debido proceso de la garantía constitucional", 2000, Ed. Zeus, p. 296).”
“Sostengo que aquella vocación observada en los jueces, que en nombre de solidarizarse con el más débil, con el mal defendido, con aquel que tiene la "razón" pero que no alcanzó a demostrarla, ha sido influencia del movimiento denominado en la sociología judicial como solidarismo o decisionismo, gracias al cual se ingresa en un terreno muy peligroso al entrometerse en cuestiones que le son ajenas -por caso, cuestión pasada en autoridad de cosa juzgada-, no cumpliendo en consecuencia con la tarea propiamente judicial: en esencia, la de otorgar justicia conmutativa. Esta postura llevó a alterar el orden de lógico del proceso, violando el derecho de audiencia con las denominadas medidas autosatisfactivas; a invertir las reglas de la prueba con las llamadas cargas probatorias dinámicas, y, sin más, esta corriente logró una suerte de gobierno de los jueces al "frenar el aumento de trenes" -diario "Ámbito Financiero" del 4/2/1999-, "Ecologistas van a la justicia para que el gobierno ejecute una obra" -diario "La Capital" de Rosario del 18/7/1998-, "Un juez anuló sanciones a una alumna cordobesa" -diario "La Capital" de Rosario del 16/12/1999-.”
“En mi criterio optar por esta corriente procesal representa un desgobierno, al inmiscuirse en asuntos propios de la competencia constitucional de los demás poderes del Estado, muy ajenos al control judicial de razonabilidad o arbitrariedad (conf. Alvarado Velloso, Adolfo, ob. cit., ps. 220/222).”
“Estas deformaciones en la actividad jurisdiccional han sido la fragua en donde se inmolaron las garantías constitucionales de los Estados democráticos de derecho, prometedoras de un debido proceso judicial, incompatible con el modelo de proceso inquisitivo o pseudoinquisitivo o decisionista (conf. Benabentos, Omar, en "Formulación de una teoría general unitaria del Derecho Procesal Penal", 2001, Ed. Temis, Colombia, p. 33).”
“Por vulnerar el debido proceso conforme a la Constitución es que me encuentro vedado en el presente a ingresar a revisar una cuestión fenecida por la inactividad en tiempo oportuno de una de las partes.”
“4. Al mutar el órgano jurisdiccional las reglas de juego necesariamente desbalancea la igualdad que debe mediar entre las partes.”
“Bien sirve como ejemplo la obra de Lewis Carrol "Alicia en el País de las Maravillas", ya que desde la inteligente ironía del autor se definen las características que conforman un verdadero proceso según la Constitución.”
“Esta pieza de literatura, materia de lectura de las ciencias exactas, pone en evidencia que algo puede ser lógico pero no razonable y que de un razonamiento correcto puede llegarse a una conclusión absurda si se parte de una premisa equivocada; también se aborda la temática -entre otras muchas- sobre el sentido axiológico de justicia.”
“Al ser llamada Alicia como testigo -en el juicio seguido a la Sota por el robo de las tortitas hechas por la Reina de Corazones- dijo el Rey de Corazones, quien oficiaba de juez:”
"Regla cuarenta y dos. Todas las personas que tengan más de una milla de altura deben abandonar la sala del tribunal.”
“Las miradas se volvieron sobre Alicia.”
-Yo no tengo una milla de altura -dijo.
-Sí, tienes -replicó el rey.
-Casi dos -añadió la reina.
-De todos modos, no me voy -manifestó Alicia con energía-; además, ésa no es una regla verdadera. Acaba de inventarla usted.
-Es la más antigua de todo el libro.
-En ese caso debería ser la número uno.
El rey se puso pálido y cerró el cuaderno rápidamente.
-Piensen su veredicto -dijo a los jurados, con voz baja y temblorosa".
“Lejos de actuar como el Rey de Corazones, mal puedo avalar la decisión de la Cámara, quien al volver sobre una cuestión juzgada impone nuevas pautas procesales a la actora, quien con su impugnación pretende -tal como lo realizara Alicia en el párrafo transcripto- que no le cambien las reglas de la contienda.”
“5. Para Adolfo Alvarado Velloso, vale aquí recordarlo, uno de los cinco principios básicos que rigen al proceso para sostener el esquema constitucional es el de imparcialidad del juzgador, que indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello no ha de estar colocado en la posición de parte (imparcialidad), ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia) (conf. Alvarado Velloso, Adolfo, "Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte", 2000, Ed. Rubinzal-Culzoni).”
“Claramente, desde la óptica del proceso garantista plasmada por Omar Benabentos, el sofisma de las "dos verdades", sostenida por los propulsores del decisionismo al contraponer la "verdad formal" con la "verdad real", ha sido superada desde la teoría única del proceso, proclamando constitucionalizar el proceso, donde el juez ya no se vea "obligado" a buscar la "verdad real", sino compelido a respetar el equilibrio procesal, la garantía del juicio previo, la igualdad de las partes y la neutralidad procesal (conf. ob. cit., p. 189).”
“Esta cuestión fue prevista desde antaño; así, desde la Ley de Partidas -anterior a la Inquisición española-, donde se brindó la importancia que para el juez tenía el "conocer la verdad" de lo que estaba a punto de sentenciar, pero ya en esa época se respetaba el paradigma de enjuiciamiento, cual era dos discutiendo ante un tercero imparcial, que duró largos siglos. Así, en la Ley XI del Fuero Real de España se normaba: "Verdad es cosa que los juzgadores deben captar en los pleitos por sobre todas las otras cosas del mundo. Por ende, cuando las partes contienden sobre algún pleito de juicio, los juzgadores deben ser acuciosos en tratar de saber la verdad por cuantas maneras pudieren. Primero, por el conocimiento que de ella tengan el demandador y el demandado y luego por preguntas que los jueces hagan a las partes en razón de lo que ellas contienden. Y por juramentos (regulados con prolijo esmero). Y si con esto no se logra la verdad deben recibir los testigos que le presenten las partes...".”
“Volver a la omnipotencia jurisdiccional sería no saber interpretar los avatares históricos del derecho procesal, recayendo en fórmulas "efectistas", violando garantías del debido proceso.”
“A su vez, desde el aspecto constitucional asume cada vez mayor preponderancia la figura del juez imparcial afirmada por la Convención Americana de Derechos Humanos (5) en su art. 8.1 Ver Texto, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (6) en su art. 14.1 Ver Texto ; pensar en contrario comprometerá -indefectiblemente- la imparcialidad del sentenciante y la debida igualdad de las partes, quebrantando los preceptos constitucionales de audiencia, bilateralidad y contradicción.”
“Si partimos de la base de que la estructura de todo proceso contiene a dos sujetos debatiendo pacífica y dialécticamente ante un tercero que habrá de resolver el litigio -consecuentemente-, no habrá proceso cuando ese tercero (juez) se coloca al lado de uno de los interesados para enfrentar al otro, ya que el juez pierde entonces la objetividad propia de su imparcialidad.”
“Las premisas expuestas han sido desvirtuadas en el pronunciamiento atacado, asistiendo razón al impugnante sobre la existencia de un exceso en la jurisdicción y de arbitrariedad al afectarse un derecho incorporado a su patrimonio.”
Lo anterior sirve como respuesta al agravio que formula el actor por intermedio de su letrado a fin de que, dada la incapacidad se sigue, necesariamente, que la misma debe ser reparada y por lo tanto la demanda debe prosperar, argumentando para tal fin los principios protectorios del derecho, que se dicte una medida para mejor proveer, el iura novit curia, etc.
Claro, que si existe un daño, el mismo debe ser reparado y por cierto que deben tenerse en cuenta los principios protectorios del derecho, pero en modo alguno ello puede significar un apartamiento del juez de sus funciones específicas y en concreto, dejar de lado los términos de la pretensión en base a los cuales el actor y su letrado introdujeron el tema, máxime que en el caso ni siquiera se demandó al empleador, sino exclusivamente a la aseguradora de riesgos de trabajo y en función de una normativa determinada y específica, que sienta los principios legales en base a los cuales la aseguradora debe responder. Y cabe aclarar que, pese a las inconstitucionalidades que plantea el actor al inicio, en momento alguno cuestionó, ni el artículo en cuestión, ni el decreto citado.
Cierto es que sostuve que la inconstitucionalidad puede declararse de oficio (postura que no estoy seguro que deba mantener), pero no advierto que en el caso el decreto sea inconstitucional.
En primer término, por cuanto la parte no brinda argumentos suficientes que permitan apreciar que resultan contrarios a normas superiores y en segundo lugar, por cuanto estimo que la responsabilidad de las aseguradoras puede limitarse a cubrir determinados supuestos, que en todo caso, sí deben ser soportados por la empleadora. El problema es que la accionante no dedujo su pretensión contra ella.
Pues bien, analizando concretamente los agravios, queda en pie la afirmación del sentenciante que la dolencia que padece el actor no se encuentra dentro de las comprendidas por la ley de riesgos de trabajo, en virtud de lo dispuesto por el decreto 659/96.
Dicha conclusión del sentenciante no ha sido motivo de crítica suficiente por el apelante, toda vez que si bien cuestiona la pericia en la expresión de agravios, la misma no fue objetada por la parte en la oportunidad procesal pertinente.
Por otro lado, cabe recordar que la discusión no está planteada en si padece o no incapacidad, sino si la misma se encuentra comprendida dentro de la normativa citada, de manera tal que lo afirmado recién ahora en la pieza recursiva, resulta irrelevante para la dilucidación de la cuestión.
De todas maneras y como lo señala el juez de la causa y en lo que coincido, es clara la conclusión del experto designado sobre el punto, como bien se transcribe en la sentencia y no hay razones para apartarse de la prueba pericial.
Sobre el tema en cuestión además esta Sala ya se ha pronunciado.
Así en la causa “SALINAS PEDRO EDUARDO CONTRA LIBERTY A.R.T. S.A. S/INDEMNIZACION INCAPACIDAD ABSOLUTA”, (Expte. Nº 301085/3), hemos dicho que:
“Como ya lo señalé el perito médico especialista en ortopedia y traumatología, dictamina una incapacidad del actor en un 100%, y como también lo señalara, manifiesta que no se encuentra las secuelas que presenta el actor, dentro de los baremos establecidos por el decreto 659/96.”
“A esta altura de los acontecimientos, no puede perderse de vista que habiéndose iniciado un juicio sobre “indemnización por incapacidad absoluta” demandando “sólo a la aseguradora”, y “con referencia al grado de incapacidad fijado” en función de las previsiones de la Ley 24.557, la cuestión debe juzgarse dentro de los límites dados por la LRT y sus decretos reglamentarios.”
Corresponde señalar que si bien el actor, hace referencia en su pieza recursiva a la doctrina sentada por la CSJN en el Caso Castillo, la presente no resulta una acción de derecho común, ya que no demandó a la empleadora ni invocó una responsabilidad sucesiva de Liberty, que permita prescindir de la cuantificación de incapacidades laborales prevista en la LRT, para este caso, delimitado por el decreto 659/96, que reglamenta valores porcentuales de incapacidad laborales y previsionales de carácter vinculante, más allá de lo efectivamente reconocido y abonado por la ART, conforme surge de fs. 87 y 96 vta.
Tampoco cuestionó al demandar, el alcance del decreto 659/96, que establece “Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales Ley 24.557”, resultando las manifestaciones al respecto volcadas en la contestación de sus agravios extemporáneas, ya que debió delimitar en su demanda, el thema decidendum.
Asimismo, el actor, cuestiona que no fue asesorado (por letrados o médicos) al presentarse ante la Junta médica, su derecho de defensa fue debidamente resguardo en esta causa, al realizarse la pericial médica correspondiente.
Bajo estos lineamientos, juzgo que la aseguradora debería haber respondido con la consiguiente indemnización, en la medida de que se hubiese determinado “otras secuelas” que las observadas por los miembros de la junta médica pero “siempre que estén en el listado del baremo dispuesto por el decreto 659/96”, situación que no se da en este caso, atento los dictámenes del perito médico interviniente.
Debo aclarar que si bien la pericia médica contiene sólidos fundamentos científicos, no resulta de peso para hacer lugar a la petición del actor, en la medida de que tal como ya lo dijera anteriormente, es el actor el que limitó el marco jurídico de decisión en esta causa. Otra, podría haber sido la solución, si la pericia realizada se hubiera enmarcado en una acción de derecho civil, ya que aquí lo que hay que juzgar es la responsabilidad de la ART en el marco del contrato de seguro y la responsabilidad que la ley 24.557 pone en su cabeza.
Por los motivos señalados, es que no comparto la decisión de la magistrada, ya que aprehendiendo el contenido de la pericia, vuelca la incapacidad allí determinada, pero sin inferir el porcentaje de incapacidad otorgado con los establecidos por la citada Tabla de Incapacidades.
III.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en todas sus partes, con costas a la actora vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs.295/297 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

II.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 17 Ley 921).

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, (Art. 15 L.A.).
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 79 - Tº III - Fº 456 / 467
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008