NEUQUEN, 17 de junio de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PERALTA DANIEL CARLOS C/ FERNANDEZ JOSE
ROBERTO Y OTRO S / DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 354297/7), venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 4 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL,
con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 329/335 vta., hace lugar a la demanda interpuesta con
relación a José Roberto Fernández a quien condena a pagar la suma de $26.931,65
con más sus intereses. Asimismo hace lugar a la pretensión contra el aludido
demandado y Norma Gladis Hammerschmidt a quienes condena a abonar la suma de
$1.398,45.
La decisión es apelada por el codemandado Fernández en los términos que
resultan del escrito de fs. 342/343 y cuyo traslado es respondido a fs. 350/351
vta.
Asimismo la actora apela en base al memorial de fs. 345/348 vta., siendo
contestado por los codemandados a fs. 354/355 vta. y 356/357.
II.- Agravios de la actora.
En primer lugar cuestiona que no se haya extendido la condena a la demandada
Hammerschmidt, dado que entiende que ambos son empleadores múltiples en los
términos del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En segundo lugar estima procedente la multa prevista por el artículo 80 de la
ley de contrato de trabajo dado que intimó la entrega de los certificados,
cumpliendo con lo dispuesto en la norma en cuestión y sus decretos
reglamentarios.
En tercer lugar reclama los rubros correspondientes a asignaciones familiares y
ayuda escolar, máxime si se tiene en cuenta que el empleador no cumplió con el
regimen legal vigente.
Agravios del demandado Fernández.
Objeta la procedencia de las multas del artículo 8 y 15 de la ley 24.013, toda
vez que no se dan los requisitos impuestos por el decreto reglamentario
2725/91, resultando extemporánea la intimación que cursara el actor.
III.- En lo que respecta al primer agravio de la actora y que se refiere a que
la condena debe ser extendida a la codemandada Hammerschmidt, entiendo que el
mismo no reúne los requisitos exigidos por el artículo 265 del código de rito.
Al respecto hemos dicho:“...es sabido que la parte debe seleccionar del
discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forma la base
lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, le cabe demostrar
cuál es el punto del desarrollo argumental que muestra un error en sus
referencias fácticas o en su interpretación jurídica –dando las bases del
distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en el
veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa
manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que
por la solidez de la decisión que recurre. No basta para que prospere una
apelación con acudir a citas jurisprudenciales y/o doctrinales, huérfanas de
todo sustento fáctico, como pretende el demandado, dado que no explica de que
forma se relacionan con el caso debatido (CNCont. Adm. Sala 2°, 7-9-04, para no
remitirme a la reiterada jurisprudencia de la Sala II que integro).
“Se ha señalado, en distintas oportunidades, que la mera disconformidad con la
sentencia, por considerarla equivocada o injusta, o las generalizaciones y
apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la
sentencia apelada no constituyen una expresión de agravios idónea, en el
sentido de resultar apta para producir la apertura de la presente instancia. En
orden a ese objetivo, lo que se exige no es la sola crítica entendida ésta como
disconformidad o queja, sino una crítica calificada, una crítica recursiva, la
que para merecer dicho adjetivo debe reunir características específicas”.
“Así y tal como frecuentemente hemos señalado “el concepto de crítica razonada
y concreta, contenido en el art. 265 del código procesal, exige al apelante, lo
mismo que al juzgador, una exposición sistemática, tanto en la interpretación
del fallo recaído, en cuanto al juzgado como erróneo, como en las impugnaciones
de las consideraciones decisivas, debe precisarse, parte por parte, los
errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido,
especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que
las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general reúnan los
requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación, para desvirtuar
una solución realmente dotada de congruencia, no basta criticar aspectos de
ella de modo aislado, pues aún erróneo en detalle puede ser acertado en
conjunto”.
“Es que, en el fondo, todo memorial es un discurso, esto es, el arte de
convencer ya que la argumentación es el acto comunicativo cuyo propósito es
presentar razones para justificar hechos, creencias o valores y su estructura
es una serie de razonamientos que buscan probar una tesis o proposición.
Etimológicamente argumentación se relaciona con argumento que procede de
arguere (del lat., poner en claro) y debe distinguirse por el prestigio de la
razón mas que de la opinión, debe encadenar una lógica de razones y evidencias
y superar la primera impresión sobre el asunto ya que su objetivo es convencer
y captar la atención del lector u oyente”.
En tal sentido el quejoso sostiene la pertinencia de la condena a la aludida
codemandada, pero, sin hacerse cargo de los argumentos en base a los cuales el
juez analizara la cuestión y por los cuales se decidiera por el análisis de las
distintas vinculaciones laborales del actor y sin que ello mereciera crítica
fundada por el quejoso, salvo la afirmación de que ello no resulta pertinente.
Adviértase además, que en realidad la jueza condena a la accionada, si bien, no
en la misma extensión que con respecto al restante accionado.
IV.- Multa del artículo 80 de la ley de contrato de trabajo.
Entiendo que pese a los esfuerzos del quejoso, la decisión adoptada por la
jueza resulta ajustada a derecho, señalando que tanto esta Sala como la Sala
III, no comparten la postura de la Sala I, de suplir la intimación fehaciente
con la promoción de la demanda.
Al respecto y en forma reiterada hemos dicho sobre el tema en la causa
309732/4: “Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada por la actora con
relación a la procedencia de la multa prevista por el cuarto párrafo del
artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, según agregado de la ley 25.345,
señalo que, pese a los esfuerzos del quejoso, la misma no prosperará. En
efecto, como bien señala la sentenciante, el decreto reglamentario 146/01
establece expresamente que para que sea procedente la sanción del artículo 80,
párrafo citado, el trabajador debe intimar al empleador la entrega de los
certificados luego de transcurridos treinta días de finalizada la relación
laboral y siempre que durante dicho plazo no se le hubieran entregado las
constancias pertinentes”.
“En el caso se advierte que la intimación formulada por el actor fue realizada
en el mismo telegrama por el cual se considera despedido, razón por la cual la
misma resultó apresurada, como se señala en la sentencia”.
“Señalo que aún sin la consideración del decreto reglamentario, del análisis
del artículo 80 resulta que, extinguida la relación laboral por cualquier causa
(tercer párrafo) el empleador debe entregar el certificado en cuestión. Si ello
no ocurre, el trabajador debe intimar su entrega mediante un requerimiento
fehaciente y transcurridos dos días y en caso de incumplimiento, resulta
pertinente la multa prevista por la norma en análisis.
En tal sentido y aún sin considerar la norma reglamentaria, lo cierto es que no
medió intimación posterior a la presunta mora por parte de la empleadora (luego
de finalizada la relación laboral y transcurridos dos días), razón por la cual
y no siendo éste el supuesto de autos, la multa peticionada no es pertinente”.
“De todas formas y aún de no compartirse lo expuesto, lo cierto es que la norma
reglamentaria torna razonable el cuarto párrafo del artículo 80 de la LCT, toda
vez que el plazo allí fijado resulta exiguo conforme lo señala la doctrina por
cuanto la confección del certificado supone la remisión a los registros
contables de la empresa durante el tiempo que duró la relación laboral (ver
Bloise, Leonardo - Danussi, Alejandro, “Las obligaciones establecidas por el
art. 80 LCT ...”, RDLSS-2005-11-851; Grisolía, Julio, “Contrato de Trabajo/09
Derechos y deberes de las partes”, lexis nexos 5609/005577).
“Mas allá del momento procesal en que el actor introduce la cuestión de la
inconstitucionalidad del decreto (es verdad que lo debió haber planteado al
inicio de la pretensión), lo cierto es que no advierto que el mismo merezca
reproche constitucional.
En primer lugar por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una norma
solo puede hacerse de manera excepcional y restrictivamente, por la gravedad
institucional que reviste dicha decisión, conforme lo ha señalado en forma
reiterada la jurisprudencia y la doctrina”.
“En tal sentido el juzgador debe tener en cuenta que la invalidez
constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de
aquella sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la
seguridad jurídica (Fallos 306:303, citado voto de los jueces Fayt y Belluscio,
considerando 19). La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida
doctrina de este Tribunal- una de las más delicadas funciones que puede
encomendarse a un Tribunal de justicia, es un acto de suma gravedad al que sólo
debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e
indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:1221 y sus citas)”.
“En el caso y tomando en consideración que el objetivo de la legislación no es
que el trabajador cobre una multa, sino que el empleador cumpla con la entrega
de la documental que se exige por el artículo 80 y toda vez que resulta claro
que el plazo de dos días fijado por el cuarto párrafo de la norma en cuestión
resulta exiguo, es que no advierto que el decreto reglamentario sea
incompatible con la ley, ya que en nada la modifica y solamente exige que la
intimación prevista por la ley sea realizada cuando venció el plazo otorgado
para que el empleador cumpla con la entrega del certificado”.
Asimismo la Sala III en la causa 357224/7 sostuvo: “...Entrando a considerar el
agravio formulado por el demandado, liminarmente diré que el art. 45, Ley
25.345 agrega un último párrafo al art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo,
mediante el cual, la inobservancia del deber de entregar al trabajador
constancia documentada del pago de las contribuciones y aportes debidos como
obligado directo y de los certificados de servicio, remuneraciones y de
trabajo, se sanciona con una indemnización equivalente a tres veces la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o
durante el tiempo de prestación del servicio, si este fuera menor.
Para la procedencia de la indemnización del art. 80 LCT, el trabajador tiene
que haber intimado de manera fehaciente a su empleador a la entrega de dichos
certificados”.
“Ahora bien, el Decreto Nº 146/01, reglamentario de Ley, fija un plazo
perentorio dentro del cual el empleador -una vez producida la disolución del
vínculo- debe entregar al trabajador los certificados respectivos, dicha carga
debe cumplirse dentro del plazo de 30 días corridos de extinguido el vínculo
laboral, vencido el cual, si la obligación se mantuviere incumplida, el
dependiente se encuentra habilitado para intimar su cumplimiento dentro del
plazo de dos días hábiles a partir de dicho anoticiamiento.
En ese orden, ésta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso
similar (PS-2006 T° II-F°407/410)diciendo que:“...En consecuencia la intimación
fehaciente a que hace referencia tanto la norma originaria como su
reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del computo de dos días y
el posterior derecho a una indemnización) una vez transcurrido el plazo de
treinta días acordados al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo
este ultimo que constituye- desde el momento de la extinción- una oportunidad
para que el empleador infractor regularice su situación administrativa”.
“Así pues, la indemnización es debida al trabajador, si éste intimó de manera
fehaciente a su empleador, a la entrega de los correspondientes certificados,
luego de transcurridos los 30 días contados desde la disolución del vínculo, y
no cumple dentro de los dos días hábiles subsiguientes al requerimiento”.
“De las constancias de autos surge que el actor fue despedido el 17/07/07 e
intimó a V. SRL el 31 de julio de 2007, a la entrega de los certificados de
trabajo, servicios y remuneraciones bajo apercibimiento de reclamar entre
otras, la multa del art. 80 LCT.
Dicha intimación, -tal como lo advierte la recurrente- si bien se efectuó con
posterioridad al despido, se curso antes de cumplirse el plazo de 30 días, al
que hiciera referencia párrafos más arriba, por lo tanto, en función de éste
incumplimiento legal, corresponde revocar la sentencia en cuanto declara
procedente la indemnización del Art. 80 LCT”.
“En efecto, a mi criterio dicho requisito no puede ser suplido –como lo
entiende el Juez de Grado- con la interposición de la demanda.
Así –según jurisprudencia que comparto- se ha dicho: “El art. 80, LCT
establece, como requisito ineludible, para la procedencia de la sanción por
falta de entrega de certificado de trabajo, un requerimiento previo y
fehaciente que en forma alguna puede tenerse por cumplido con la demanda, ya
que lo que se persigue es que la interpelación sea “previa al reclamo
administrativo o judicial” (Cámara Nacional de Apelaciones Laboral, Sala VI,
10/03/04, “Osper Ana V. Lens Express S.A. y otro).
En el caso la intimación formulada por la actora fue realizada en el telegrama
por el cual se consideró despedido (ver fs. 5), con lo cual la misma resulta
apresurada.
En cuanto al reclamo administrativo a que se alude adolece de igual defecto que
el anterior, toda vez que habiéndose establecido que la finalización del
vínculo laboral se produjo el 16 de abril del 2.007 (según se sostiene en la
sentencia), el mismo se planteó el 2 de mayo de dicho año (ver constancias de
fs. 144/145), sin perjuicio de señalar que, en el mismo, no figura la
intimación fehaciente y explícita para que se cumpla con lo dispuesto en el
artículo 80 de la ley de contrato de trabajo.
Finalmente, comparto la postura de la Sala III en el sentido que la demanda no
puede tomarse como reemplazo de la intimación fehaciente toda vez que lo que se
reclama debe ser previo a la promoción de la demanda, y máxime si se tiene en
cuenta que el objeto de la multa no es incrementar el monto del despido, sino
que el empleador cumpla con las obligaciones a su cargo.
V.- Asignaciones familiares.
Entiendo que el reclamo resulta improcedente, toda vez que el actor no acreditó
las cargas de familia a que alude, compartiendo lo expresado por la
sentenciante.
Los nuevos hechos que se argumentan en la expresión de agravios no pueden ser
considerados en esta Alzada, toda vez que no fueron puestos en consideración
del juez de primera instancia, razón por la cual no pueden ser examinados por
esta Cámara según lo expresamente dispuesto por el artículo 277 del código de
rito.
VI.- Multas de los artículos 8 y 15 de la ley 24.013.
Con relación a la multa prevista por el artículo 8 de la ley citada, entiendo
que le asiste razón a la demandada.
En efecto, pese a lo que se afirma en la sentencia, lo cierto es que el
accionante no dio debido cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 11 de la
ley mencionada.
Ello, por cuanto, y sin perjuicio de señalar que en la carta documento se
consignó un plazo menor al previsto (48 horas), lo cierto es que la
comunicación a la AFIP prevista por el inciso b del artículo 11 de la ley
24.013, modificada por la ley 25345, fue remitida con posterioridad al plazo
previsto conforme resulta de las cartas documentos de fs. 5 y 6, lo cual obsta
a la procedencia de la multa prevista por la norma en cuestión.
Al respecto comparto la postura sustentada en el fallo “Kabakeris c/ Raz y Cia.
SA” de la CNATrab. Sala II, voto del Dr. Pirolo, publicado en la La Ley on
line, 6680/2007, cuando dice: “...A mi entender, el agravio vertido por la
demandada respecto a dicho rubro debe tener favorable acogida porque, tal como
sostiene la apelante, entiendo que no están reunidos los recaudos inherentes a
la intimación que el art. 11 LNE inc. b) exige como condicionante de la
procedencia de las sanción contemplada en esa norma. En efecto, luego de LA
reforma introducida a esa norma por la ley 25.345, el art. 11 de LNE exige que
el trabajador no sólo intime la regularización y el adecuado registro al
empleador (inc. a) sino, además, que remita a la AFIP copia del requerimiento
dentro de las 24 hs. hábiles siguientes a su concreción (inc. b). La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en los autos "Di Mauro, José
c. Ferrocarriles Metropolitanos SA" el 31/5/05 (en LA LEY, 12/10/05, pág. 6),
estableció que la previsión contenida en el art. 11 inc. b) de la ley 24.013
referida a la comunicación a la AFIP está relacionada con las indemnizaciones
previstas en los arts. 8°, 9° y 10 de la LNE. Como puede apreciarse ambos
recaudos son acumulativos y su cumplimiento conjunto es ineludible a fin de que
pueda considerarse correctamente efectuada la intimación que exige el art. 11
LNE como condición para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los
arts. 8°, 9° y 10 de la ley 24.013. En el caso de autos, no se ha acreditado el
cumplimiento efectivo de la exigencia contenida en el inc. b) del citado art.
11 LNE como para que pueda entenderse cumplida la intimación prevista en esa
norma porque, como surge del análisis efectuado por mi distinguido colega, la
comunicación a la AFIP fue cursada con posterioridad al plazo que la norma
prevé para ello. Desde esa perspectiva y dado que no se ha demostrado que la
intimación se haya efectivizado en los términos exigidos por el art. 11 inc. b)
de la LNE, a mi entender, corresponde revocar este aspecto del decisorio y
rechazar el reclamo basado en el art. 8° de la ley 24.013 (art. 499 Código
Civil)”.
Con respecto a la multa prevista por el artículo 15 de la ley aludida, entiendo
que en realidad no hay agravio concreto vertido por el quejoso, ya que su
argumentación se refiere a lo previsto por el artículo 8.
De todas formas y analizada la cuestión, entiendo que quedan configurados los
supuestos fácticos previstos por el artículo 15 y sin que resulte necesaria la
intimación a la AFIP, ya que la misma se exige con relación al artículo 8 y no
al 15.
VII.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en lo
sustancial, debiendo revocarse la misma en lo que se refiere a la multa del
artículo 8 de la ley 24.013, con lo cual el monto de condena se reduce con
relación a Fernández a la suma de $17.181,65. Costas de Alzada en el orden
causado atento la forma en que se deciden los recursos planteados. Los
honorarios de la relación procesal entre actor y codemandado Fernández, y los
de la perito serán dejados sin efecto –art.279 CPCC- procediéndose a una nueva
determinación en base al monto de condena y de conformidad con las pautas
arancelarias.
La Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 329/335 vta.,
revocándola en cuanto a la multa del artículo 8 de la ley 24013, reduciéndose
en consecuencia el monto de condena con relación a José Roberto Fernández a la
suma de PESOS DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UNO CON SESENTA Y CINCO
($17.181,65), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos
que integran este pronunciamiento.
II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados respecto a la relación
procesal entre actor y codemandado Fernández, y los de la perito, (art. 279
C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las
siguientes sumas: para el Dr....., patrocinante de la actora, de PESOS DOS MIL
NOVECIENTOS SETENTA Y TRES($2.973,00); para el Dr....., apoderado, de PESOS UN
MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE ($1.189,00); para el Dr....., patrocinante del
demandado Fernández, de PESOS DOS MIL OCHENTA Y UNO ($2.081,00); y para la
perito contadora ...., de PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y TRES ($743,00). (arts.
6,7,10 y 39 L.A.).
III.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma en
que se deciden los recursos planteados (art. 17 Ley 921 y 71 C.P.C.C.).
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para
el Dr....., patrocinante de la actora, de PESOS OCHOCIENTOS NOVENTA Y
DOS($892,00); para el Dr....., apoderado, de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA Y
SIETE ($357,00); para el Dr...., patrocinante del demandado Fernández, de PESOS
SEISCIENTOS VEINTICUATRO ($624,00) y para el Dr...., patrocinante de la
codemandada Hammerschmidt, de PESOS NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS ($952,00).
(art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr.Miguel Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº132 - TºIV - Fº 674/680
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010