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Calificación de delitos
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VEJACIONES. LESIONES GRAVES. CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL. REFORMATIO IN PEUS.
1. Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se casar el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículo 415, inciso 1°, del C.P.P. y C.), calificando la conducta del imputado en el delito de Lesiones Graves (art. 428 del C.P.P. y C. y art. 90 del Código Penal), debiendo reenviarse el legajo al Juzgado Correccional de origen para que, con intervención del Ministerio Público Fiscal, del imputado y su defensor, previa audiencia, dicte pronunciamiento respecto a la pena a aplicar de conformidad con la nueva calificación legal.
2. Prestigiosos doctrinarios definen a las vejaciones como “todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dignidad o respeto que merece como tal y con el que espera ser tratada” (ob. cit., pág. 332). Coincidiendo en señalar que la víctima de vejaciones puede ser “cualquier persona, aunque no se trate de un ya detenido o de quien está siendo detenido” (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 334; D’Alessio, Andrés José, ob. cit., pág. 304). Finalmente, se dice que es un delito que “únicamente admite dolo directo” (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 334).
3. En materia recursiva en el proceso penal, rige la prohibición de la reformatio in peius (art. 404, in fine, del C.P.P. y C.). Dicho principio, significa la prohibición para el tribunal de alzada de modificar la resolución impugnada en perjuicio del imputado cuando él haya recurrido, siempre, claro está, que no hubiera existido paralelamente un recurso interpuesto por las partes acusatorias. Al respecto, prestigiosa doctrina señala que “el fundamento de esta prohibición reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir o –quizás sería más gráfico decir- la tranquilidad para recurrir. Esta tranquilidad existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia recurrida. Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida exclusivamente en su favor pudiera terminar empeorando su situación, podría resultar compelido a sufrir la sentencia injusta (a su criterio) antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio. El nivel constitucional del derecho al recurso contra la condena (art. 8.2.h CADH, art. 14.5 PIDCP), incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), impide aceptar cualquier posible hipótesis de efecto boomerang de aquel recurso exclusivo del acusado, sea directo o indirecto, inmediato o mediato, tanto por modificación, como por sustitución en su perjuicio del fallo recurrido, pues la posible ocurrencia de cualquiera de estas consecuencias privará a su decisión de la aludida libertad y tranquilidad necesarias para recurrir, lo que será contrario al fundamento mismo de esta prohibición de la reformatio in peius” (Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Ed. Mediterránea, Tomo 2, pág. 396).
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Contenido: ACUERDO N° 120/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los diez días del mes de septiembre del año dos mil trece, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales, Dres. ANTONIO G. LABATE y LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “Gómez Ariel s/ Vejaciones y Lesiones” (expte. n° 103 - año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
ANTECEDENTES: Por Sentencia N° 41, del 6 de abril de 2011, el Juzgado Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la Ciudad de Cutral Có, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) I.- CONDENANDO a GOMEZ GUSTAVO ARIEL (...), como autor material y penalmente responsable de los delitos de VEJACIONES Y LESIONES GRAVES EN CONCURSO IDEAL (Arts. 144 bis inc. 2°, 90 y 54 del C.P.), a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER EL CARGO DE POLICÍA por el término de TRES AÑOS (...)” (fs. 151/159).
En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación la por entonces señora Defensora Oficial Penal, Dra. Marisa Mauti, y el señor Defensor Oficial Penal Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de Gustavo Ariel Gómez (fs. 167/172), por entender que, en primer lugar, la sentencia resulta arbitraria y carente de la debida fundamentación (arts. 106 y 369, inc. 3, del C.P.P. y C.), toda vez que se han vulnerado las reglas de la sana crítica racional al valorarse los indicios existentes en forma contradictoria.
Luego de citar prestigiosa doctrina y jurisprudencia, sostienen que la sentencia carece de fundamentos que avalen la atribución de autoría a su defendido, no constituyendo la conclusión adoptada una “derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias del caso, no valiéndose de la sana crítica para ello sino de apreciaciones subjetivas del propio juzgador” (fs. 169 vta.).
Finalizan la exposición de este agravio expresando que “la arbitrariedad radica en la existencia de duda razonable respecto del autor del disparo, toda vez que de acuerdo a los testimonios recolectados en la audiencia de debate quedó demostrado que el grupo de seis a diez policías que portaba armas antitumultos se encontraban vestidos con prendas idénticas, cascos protectores con viseras que le tapaban el rostro, etc.” (fs. 169 vta.).
Por otra parte, denuncian la errónea aplicación de la ley sustantiva, toda vez que, consideran, no se encuentran reunidos los elementos típicos del delito previsto en el artículo 144 bis, inciso 2, del Código Penal. En este sentido, luego de citar prestigiosa doctrina en la materia, sostienen que, por un lado, no logró acreditarse la existencia de una humillación y menoscabo a la dignidad humana, tal como lo requiere el delito de Vejación. Entienden que tampoco el dolo directo se verificó, probablemente, de acuerdo a las circunstancias de este caso estemos en presencia de una acción imprudente por parte de la policía, lo cual sería atípica” (fs. 170). Y agregan que “menos aún las circunstancias en que se desarrolló el evento se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la norma penal, dado que el personal policial se encontraba en pleno acto de disuación ante la violencia ejercida por los simpatizantes del club Petrolero de Plaza Huincul, y no de detención de personas. La víctima y denunciante no se encontraba detenida ni próxima a serlo, razón por la cual la conducta no puede subsumirse en el delito de vejaciones” (fs. 170).
Por otra parte, sostienen la existencia de “duda” respecto del carácter de las lesiones que padeciera la víctima, toda vez que de las pericias médicas obrantes en la causa (a fs. 17 y 52) “se infiere que las lesiones padecidas son leves y no graves” (fs. 170 vta.), por lo que se habría aplicado erróneamente el artículo 90 del Código Penal.
Finalizan la exposición de este agravio señalando que, en consecuencia de lo señalado precedentemente, el pronunciamiento resulta arbitrario, sustentado en afirmaciones dogmáticas, con fundamento aparente, habiéndose omitido, además, considerar pruebas esenciales producidas en la causa.
En tercer lugar, plantea la nulidad, por falta de fundamentación, de la pena aplicada, la cual, a su entender, resulta “irrazonable, arbitraria y carente de sustento jurídico” (fs. 170 vta.). Señalan al respecto, que solamente se consideró que su defendido no registra antecedentes condenatorios y que no se consideraron “las demás pautas normativas contempladas expresamente en los incisos 1° y 2° del artículo 41 del Código Penal, como tampoco ha fundado y/o argumentado en contra de esas pautas de valoración al no brindar el monto de la pena a imponer” (fs. 170 vta.).
Destaca que en el presente caso, el daño ocasionado ha sido leve y no ha existido peligro para la vida de la víctima, omitiéndose valorar las demás circunstancias atenuantes previstas en la legislación penal, no brindando siquiera algún fundamento del por qué de aquella omisión.
Concluye que la determinación de la pena efectuada en la sentencia impugnada “carece de un proceso racional y objetivo en su determinación, valga la redundancia, toda vez que carece de una fundamentación basada en criterios elaborados a partir del sistema jurídico de modo explícito, ya que el mismo constituye la mera valoración personal de la sentencia” (fs. 171). Cita jurisprudencia y prestigiosa doctrina.
Formula reserva del caso federal.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 183 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°) Resulta sustancialmente procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión planteada, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: I.- 1) Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el recurso se torne admisible conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.. En este sentido, advierto que:
a) El escrito fue presentado en término, ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución recurrida, por quien se encuentra legitimado para hacerlo.
b) La resolución recurrida resulta sentencia definitiva, al tratarse de una sentencia condenatoria.
c) Por su parte, el escrito recursivo resulta autosuficiente de manera parcial, ya que respecto del primer agravio expresado por los recurrentes, por el que denuncian una supuesta arbitrariedad de la sentencia por falta de motivación, como consecuencia de la violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba vinculada con la autoría del imputado, se presenta como carente de la debida fundamentación.
En efecto, para la procedencia formal del recurso de casación no basta con que el impugnante se limite a manifestar que se vulneraron las reglas de la sana crítica racional en la valoración de los elementos de convicción rendidos en la sentencia, sino que es necesario que se indique precisamente cuál es el vicio en el razonamiento lógico que se adjudica a aquélla pieza, señalando específicamente la interpretación o valoración que debe darse a cada unos de los mismos.
En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “Si se imputa a la sentencia defecto de motivación por vicios de lógica, es preciso indicar los vacíos o vicios lógicos que la afectan o la inobservancias a las reglas de la sana crítica” (De La Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, año 1994, pág. 233).
En el caso de autos, los impugnantes sólo refieren genéricamente que la conclusión que debía extraerse de la prueba es desincriminatoria, a lo cual adunan doctrina y jurisprudencia, pero sin ahondar en cuál es el vicio argumental en el que incurre el a-quo, ni cómo debía valorarse la prueba. En consecuencia, mal puede pretenderse suficientemente fundado un recurso de casación motivado en defectos que convertirían en arbitraria la sentencia por valoración irrazonable de la prueba, cuando ni siquiera se alude a las referencias probatorias que se efectúan en el pronunciamiento. Además, las alegaciones formuladas acerca de supuestas vulneraciones de las reglas de la sana crítica están construidas dogmática y esquemáticamente, es decir, formuladas en forma apodíctica y sin vincular la crítica con ninguno de los razonamientos que prestan apoyatura a la sentencia.
En cambio, respecto de los restantes agravios, vinculados con supuestos errores en la aplicación de la ley penal sustantiva y por falta de fundamentación de la pena aplicada, el recurso resulta autosuficiente, ya que su sola lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio de los recurrentes, los motivos de casación y la solución final que postulan, tal fuera expuesto en los antecedentes de la presente resolución.
2) En virtud del análisis formal efectuado precedentemente, corresponde declarar desde el plano estrictamente formal, la admisibilidad parcial en tal sentido del recurso de casación, debiendo proceder al análisis sustancial de los agravios que se encuentran debidamente fundados. Así voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
II.- A la segunda cuestión planteada, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: I.- Que luego de efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada parcialmente procedente, por las razones que paso a exponer.
1) El hecho que el a-quo tuvo por debidamente acreditado en la sentencia, es el siguiente: en fecha 6 de setiembre del año 2.009, siendo estimativamente las 18.00 horas tras finalizar el partido de fútbol disputado entre los equipos de Alianza de Cutral Có y Petrolero Argentino de Plaza Huincul, en oportunidad que se llevaba a cabo procedimiento policial tendiente a apaciguar a un grupo de hinchas revoltosos que atentaba contra la fuerza policial, el encartado Gustavo Ariel Gómez, quien se encontraba prestando servicio en ese lugar y como perteneciente a la unidad prevencional de choque, efectuó un disparo de su escopeta antitumulto con balas de goma contra la humanidad de Martín Andrés Rafael Cheuquel, quien se encontraba como curioso en las inmediaciones del estadio del Club Petroleros situado en calle 1 de mayo de la localidad de Plaza Huincul, provocándole las lesiones certificadas médicamente (fs. 152 vta. y 153). Tales lesiones, consistieron en “heridas múltiples por proyectiles (municiones) de arma de fuego que comprometen hombro izquierdo y cara lateral izquierda de cuello” (cfr. informe médico pericial de fs. 52).
2) La señora Jueza Correccional calificó la conducta desplegada por el imputado Gómez como autor de los delitos de Vejaciones y Lesiones Graves en concurso ideal (arts. 45, 144 bis, inc. 2, 90 y 54 del Código Penal), idéntico encuadramiento jurídico al propiciado por la representante del Ministerio Público Fiscal, tanto al momento de formular su requerimiento de elevación a juicio (fs. 115/117), como al concretar su acusación al formular el alegato de clausura del debate (fs. 145 vta.).
3) La primera de las censuras encarriladas por la vía sustancial, cuestiona la atribución de la primera de las figuras delictivas señaladas, es decir, el delito de Vejaciones (art. 144 bis, inc. 2, C.P.), por entender que no se encuentran configurados sus elementos típicos, sea porque no se acreditó una mortificación o menoscabo en la dignidad de la persona, sea por ausencia de dolo (se aproximaría más a una conducta imprudente), sea porque la víctima no se encontraba detenida ni en proceso de detención.
4) El artículo 144 bis, inciso segundo, del Código Penal, reprime la conducta del “funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.
Se trata de un delito contra la libertad individual de las personas, que resguarda el derecho que toda persona tiene a no sufrir abusos de los funcionarios públicos (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., “Derecho Penal. Parte Especial”, Séptima edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, pág. 332).
Tanto Creus como Buompadre, definen a las vejaciones como “todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su sentimiento de dignidad o respeto que merece como tal y con el que espera ser tratada” (ob. cit., pág. 332).
En similar sentido, también se ha dicho que “vejar significa tanto como molestar, perseguir, maltratar o hacer padecer a una persona. Las vejaciones pueden consistir en todos los actos humillantes que pueden perjudicar psíquicamente a la persona” (Donna, Alberto Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo II-A, pág. 178). Con cita de Aguirre Obarrio, señala el autor citado que “la vejación siempre es ilegal y puede ser física o moral porque se atenta contra la dignidad de la persona humana” (Donna, Alberto Edgardo, ob. cit., pág. 179).
Se sostiene que autor de este delito, debe ser un funcionario público, el cual “debe actuar como funcionario, en un acto de servicio, cualquiera sea el área administrativa a la que pertenezca” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, pág. 304). Por ello se dice que las vejaciones “tienen que ocurrir en un acto de servicio, o sea, en un acto que se está cumpliendo, propio de la función o del quehacer administrativo del autor” (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 333).
Asimismo, la doctrina mayoritaria coincide en señalar que la víctima de vejaciones puede ser “cualquier persona, aunque no se trate de un ya detenido o de quien está siendo detenido” (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 334; D’Alessio, Andrés José, ob. cit., pág. 304).
Finalmente, se dice que es un delito que “únicamente admite dolo directo” (Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., ob. cit., pág. 334).
5) En base al marco legal y doctrinario expuesto, se advierte con claridad que la magistrada correccional incurre en un error en la subsunción del hecho en el derecho. Surge evidente que el suceso fáctico que fuera narrado anteriormente, por el que resultó condenado el encartado, no puede encuadrarse en la disposición legal del artículo 144 bis, inciso 2, del Código Penal, toda vez que no se advierte que la acción desplegada por el imputado Gómez constituya un trato humillante destinado a mortificar moralmente a Martín Cheuquel; es decir, no puede considerarse como un acto humillante tendiente a perjudicar psíquicamente a la víctima.
Tampoco se advierte que la conducta haya sido desplegada con el fin de vejar al damnificado. Por el contrario, surge con claridad que la conducta de Gómez lo fue con la intención de lesionar, en el marco de una represión policial ante los incidentes que se sucedían por la realización del encuentro deportivo.
En consecuencia de ello, es que debe descartase la existencia de una acción imprudente, como lo pretende la defensa y, menos aún, que pueden llevar a la atipicidad de la conducta.
Finalmente, en lo que a este tópico respecta, carece de relevancia que en el contexto en que se sucedió la acción delictuosa de Gómez, la víctima no se encontrara detenida o en proceso de detención, ya que, como lo anticipamos, la doctrina mayoritaria no exige esta calidad en el sujeto pasivo, sino que hace pasible del delito a cualquier persona, aunque no se trate de un detenido o de quien esté siendo detenido.
Como corolario de lo aquí tratado, deberá casarse en este aspecto la sentencia.
6) Por lo demás, los recurrentes también plantean la existencia de una “duda” respecto al carácter asignado por el a-quo a las lesiones padecidas por Cheuquel, ya que, según señalan, de las pericias médicas existentes en la causa se desprende que las mismas son leves y no graves, incurriéndose, para justificar tal calificación, en una fundamentación dogmática.
Para resolver como lo hizo, la señora Jueza Correccional fundó su sentencia en que las lesiones causadas a Cheuquel le afectaron su capacidad laboral por un término superior a los 30 días. Para ello, tuvo acreditada su existencia con los informes médicos de fs. 2, 11, 17 y 52, en tanto que para tener por probada su duración se basó, principalmente en los dichos de la víctima y el testimonio de su concubina, Tatiana María Belén Agüero.
En este sentido, se advierte que de los certificados médicos de fs. 2 y 11, surge que Martín Cheuquel fue atendido por las lesiones sufridas –ya descriptas al establecer la plataforma fáctica- y se le concedieron en primera instancia 7 días de reposo (fs. 2) y luego otro tanto (fs. 11). Por su parte, en el informe médico de fs. 17 se consigna que las lesiones padecidas por la víctima “generan una incapacidad para las tareas habituales de 15 a 25 días o más”, aclarando que ello es así siempre y cuando Cheuquel evolucione “favorablemente”. De modo similar, en el informe médico de fs. 52, se estima el tiempo probable de inhabilitación laboral en 25 días.
Ahora bien, para la debida acreditación de este aspecto, como se dijo, el a-quo consideró preponderantemente el relato brindado por la víctima en el debate, quien señaló que estuvo una semana internado y tres meses y medio sin trabajar en el lugar que habitualmente lo hacía (fábrica de vidrio), y que si bien cuando se recuperó volvió a sus labores, tuvo que abandonarlas por los dolores que sufría. En el mismo sentido, su concubina, Tatiana Agüero, destacó, luego de señalar similares tiempos de curación, que Martín Cheuquel trabajaba en una fábrica de vidrios y que estuvo sin concurrir a sus labores algo más de un mes. Después tuvo que renunciar porque las tareas le producían mucho dolor por las altas temperaturas de los hornos existentes en el taller.
Considero que el razonamiento así efectuado y la argumentación utilizada por la juez correccional resultan correctos, ya que resultó de una valoración integral de la prueba, no ciñéndose exclusivamente al contenido de los informes médicos a fin de determinar específicamente el tiempo que Martín Cheuquel se vio imposibilitado de realizar las tareas laborales que realizaba con anterioridad a sufrir las lesiones que le propinara Ariel Gómez.
Además, debe tenerse presente que en nuestro sistema procesal penal rige el principio de la libertad probatoria, por el cual todo se puede probar y por cualquier medio, siendo excepcionales las limitaciones al principio y las normas que las establecen deben interpretarse restrictivamente.
Asimismo, como lo ha sostenido prestigiosa doctrina, “la opinión del perito no obliga al magistrado, quien es libre para aceptar o rechazar total o parcialmente el dictamen. Pero para hacerlo debe fundamentar su aceptación o su rechazo” (Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, 3° edición actualizada y ampliada, Ed. Depalma, pág. 84). Esta ha sido la postura asumida por este Cuerpo desde el precedente “Muñoz, Fernando Ariel s/ Homicidio Simple – Lesiones Leves Calificadas y Lesiones Leves todos en Concurso Real entre sí”, R.I. n° 7/98, del 13/02/1998.
Y este razonamiento y su consecuente conclusión no fueron desvirtuados por la defensa, la que solamente se limitó a manifestar que, en base a los informes médicos, se genera un estado psicológico de duda respecto del carácter de las lesiones, el que debe ser resuelto del modo más favorable al imputado. Como puede apreciarse, ninguna crítica dirigió al modo de valoración que utilizó la jueza, sin hacer referencia alguna a los testimonios prestados por Martín Cheuquel y Tatiana Agüero, los que en la merituación efectuada por el a-quo resultaron decisivos para calificar a las lesiones como graves (art. 90, C.P.).
7) Así las cosas, la calificación legal que estimo en la que hubiera correspondido encuadrar la conducta de Ariel Gustavo Gómez, es en la de autor del delito de Lesiones Graves, doblemente agravadas, por haber sido realizadas con abuso de las funciones del autor y con arma de fuego (arts. 45, 90, 92 en función del art. 80, inc. 9, y 41 bis, todos del C.P.). Ello, en razón de que el imputado, revistiendo al momento del hecho la calidad de funcionario policial, y abusando de la misma, infirió con el arma de fuego que portaba, esto es, una escopeta que lanza perdigones de goma, conocidas como “anti tumultos”, las lesiones que provocaron a Martín Cheuquel una inhabilitación para el trabajo superior a un mes.
Sin embargo, en materia recursiva en el proceso penal, rige la prohibición de la reformatio in peius (art. 404, in fine, del C.P.P. y C.). Dicho principio, significa la prohibición para el tribunal de alzada de modificar la resolución impugnada en perjuicio del imputado cuando él haya recurrido, siempre, claro está, que no hubiera existido paralelamente un recurso interpuesto por las partes acusatorias.
Este principio resulta consecuencia de que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “no es racional la alternativa de consentir la sentencia condenatoria o exponerse al aumento de la sanción en la alzada” (Fallos: 248:128).
Al respecto, prestigiosa doctrina señala que “el fundamento de esta prohibición reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir o –quizás sería más gráfico decir- la tranquilidad para recurrir. Esta tranquilidad existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia recurrida. Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida exclusivamente en su favor pudiera terminar empeorando su situación, podría resultar compelido a sufrir la sentencia injusta (a su criterio) antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio. El nivel constitucional del derecho al recurso contra la condena (art. 8.2.h CADH, art. 14.5 PIDCP), incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), impide aceptar cualquier posible hipótesis de efecto boomerang de aquel recurso exclusivo del acusado, sea directo o indirecto, inmediato o mediato, tanto por modificación, como por sustitución en su perjuicio del fallo recurrido, pues la posible ocurrencia de cualquiera de estas consecuencias privará a su decisión de la aludida libertad y tranquilidad necesarias para recurrir, lo que será contrario al fundamento mismo de esta prohibición de la reformatio in peius” (Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado”, Ed. Mediterránea, Tomo 2, pág. 396).
En virtud de la vigencia de la mentada prohibición, en el caso de autos no podrá verse agravada la calificación legal originaria, debiendo conformarse, en virtud de que la casación procede parcialmente, en el delito de Lesiones Graves (art. 90, C.P.).
8) En consecuencia del cambio de calificación legal, por supresión del delito de Vejaciones (art. 144 bis, inc. 2, C.P.), que fuera originariamente endilgado a Gómez, debe procederse a una nueva determinación de la pena que corresponde imponerle al imputado.
En atención a que la escala penal del delito de Lesiones Graves (art. 90, C.P.), es de reclusión o prisión de 1 a 6 años, es que corresponde que la sanción penal sea readecuada. A los fines de resguardar la garantía constitucional del “doble conforme” (arts. 18 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; art. 8.2.h, de la C.A.D.H.; art. 14.5, del P.I.D.C.P.), es que estimo conveniente que la pena correspondiente sea dosificada por el tribunal de juicio interviniente, con la participación que correspondiere al Ministerio Público Fiscal, al imputado y su defensor, a cuyo fin exclusivamente es que deberá disponerse el reenvío de las presentes actuaciones.
9) En consecuencia de lo dispuesto precedentemente, pierde virtualidad el último de los agravios expuestos, amén de que en el caso, aunque mínima, existió una fundamentación de la pena aplicada.
10) Por todo lo expuesto, considero haber demostrado las razones por las cuales, y según lo anticipara, la casación deducida debe ser declarada parcialmente procedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga lugar parcialmente al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se case el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículo 415, inciso 1°, del C.P.P. y C.), calificando la conducta de Ariel Gustavo Gómez en el delito de Lesiones Graves (art. 428 del C.P.P. y C. y art. 90 del Código Penal), debiendo reenviarse el legajo al Juzgado Correccional de origen para que, con intervención del Ministerio Público Fiscal, del imputado y su defensor, previa audiencia, dicte pronunciamiento respecto a la pena a aplicar de conformidad con la nueva calificación legal. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE PARCIALMENTE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 167/172 por la por entonces Sra. Defensora Oficial Penal, Dra. Marisa Mauti, y el Sr. Defensor Oficial Penal Adjunto, Dr. Diego Simonelli, a favor de Ariel Gustavo Gómez. II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación y, en consecuencia, CASAR la Sentencia N° 41, del 6 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial, por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 415, inc. 1°, del C.P.P. y C.), calificando la conducta de Ariel Gustavo Gómez en el delito de Lesiones Graves (art. 90 del Código Penal). III.- REENVIAR el legajo al Juzgado Correccional de origen para que, con la debida intervención del Ministerio Público Fiscal, el imputado y su defensor, previa audiencia, dicte pronunciamiento respecto a la pena a aplicar de conformidad con la nueva calificación legal. IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Correccional de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario