NEUQUEN, 14 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARI JUAN EDUARDO C/ GALAR PABLO ARIEL Y
OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 342801/6), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por
los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del
Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 300/307 vta. interponen recurso de
apelación las partes actora y demandada.
Los agravios de la actora se refieren a la atribución de
responsabilidad en el acaecimiento del evento dañoso; a los montos determinados
en concepto de indemnización por daño físico y moral, y los gastos de
tratamiento psicoterapeútico y de farmacia, radiografías y asistencia médica;
al rechazo de la indemnización por daño psicológico; la imposición de costas y
el cálculo de intereses.
Señala que la sentencia de grado imputa un 50% de responsabilidad a
cada uno de los involucrados por cuanto consideró que el actor no llevaba los
elementos de seguridad necesarios, y eso contribuyó a que se produzcan las
consecuencias dañosas. Entiende que este criterio es desacertado ya que en
autos no se encuentra probado que el demandante no contara con los elementos de
seguridad.
Dice que las bicicletas no poseen elementos lumínicos sino
refractarios, y que éstos estaban colocados en el rodado del demandante
conforme surge de fs. 16, y que, por otra parte, el perito determinó que la
visibilidad en óptima y no existian obstáculos que la dificultaran.
En cuanto al casco, manifiesta que el hecho que el demandante haya
llegado al hospital sin casco no es prueba acabada de que la víctima no lo
llevara puesto al momento del accidente; en tanto que el testigo Ghiglione
solamente dice no recordar haber visto al actor con casco.
Sostiene que la causa del accidente es la maniobra peligrosa
realizada por el conductor del automotor, que giró a su izquierda en mitad de
la cuadra, en una calle de doble circulación, a efectos de ingresar a un
garage, sin advertir los vehículos que se desplazaban por la mano contraria.
Se queja del bajo monto determinado en concepto de daño material,
dado que el demandante es una persona sobre la cual pesa la carga de mantener a
su familia, y que además no ha tenido en cuenta el juzgador las consecuencias
futuras de la incapacidad del señor Mari. Dice que la tendencia actual es
ampliar la edad jubilatoria a 70 años, y que el monto determinado por la a quo
no guarda relación con otras indemnizaciones fijadas por distintos tribunales
para casos similares.
Formula también queja respecto de la cuantía del daño moral, y por
no haberle dado autonomía al daño psicológico ya que entiende que, por su
entidad, debió ser indemnizado aparte del daño moral.
Se agravia por el bajo monto establecido para resarcir los gastos
derivados del tratamiento psicológico que necesita el demandante, y para
retribuir los gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica, dado que,
no obstante que el actor fue atendido en el hospital público y que en la causa
no obren órdenes de compra de medicamentos, el demandante tuvo que efectuar
desembolsos dinerarios para su adquisición.
En cuanto a los intereses reclama la aplicación de la tasa activa y
considera injusta la distribución de las costas.
El recurso presentado por la demandada fue declarado desierto a fs.
351, y a fs. 354/356 esta parte contesta los agravios formulados por su
contraria.
II.- He de comenzar el análisis de los agravios planteados por la
accionante por la cuestión referida a la atribución de responsabilidad en el
hecho dañoso.
La jueza de grado entendió que en la producción del accidente
contribuyeron ambos participantes, con una proporción de 50% para cada uno.
Para así decidir valoró la maniobra realizada por el conductor del automotor,
la falta de elementos lumínicos en la bicicleta y la ausencia del casco
protector en el actor.
No se encuentra controvertido en autos que el accidente se produjo
cuando el codemandado Pablo Galar, quién conducía el automotor, realiza un giro
a la izquierda, a efectos de ingresar a un taller comercial y es embestido por
la bicicleta del demandante, quien circulaba por calle San Martín, por la mano
en la que se cruza el vehículo de porte mayor. La mecánica del siniestro fue
expuesta por el Perito en Accidentología Vial a fs. 255/262, no habiendo sido
impugnado el informe pericial.
Descriptos entonces los hechos que culminaron en la colisión entre
el furgón y la bicicleta, señalo que no comparto lo decidido en la sentencia de
grado en orden a distribuir la responsabilidad en la producción del accidente
en partes iguales entre sus participantes.
Para ello tengo en cuenta que la maniobra riesgosa, que importó la
invasión del carril por donde circulaba el actor fue realizada por el conductor
del furgón, y que además tal maniobra se lleva a cabo aproximadamente en la
mitad de la cuadra, o sea en una zona donde es poco probable que la circulación
se vea interferida por otro vehículo. Si bien no se encuentra acreditado en
autos que el codemandado Pablo Galar no hubiera adoptado todas las precauciones
determinadas por la Ley Nacional de Tránsito, lo cierto es que, en atención al
lugar (mitad de la cuadra), condiciones de circulación en la arteria (doble
mano), intensidad del tránsito (es de público y notorio que la calle San Martín
de esta ciudad resulta ser una vía con tráfico intenso, sobre todo en el
horario de producción del siniestro –aproximadamente las 20,00 horas de un día
laborable-) y tipo de maniobra realizada (ingreso a un garage con invasión de
la mano contraria), la conducta del conductor del furgón no fue lo
suficientemente atenta desde el momento que no advirtió la presencia del rodado
menor que circulaba por la mano que se invadía. Ello determina que la
responsabilidad en la producción del evento dañoso deba ser atribuida en su
mayor parte al codemandado Pablo Galar.
A ello debo unir que, conforme reiterada jurisprudencia, la
presunción por responsabilidad objetiva por el riesgo creado emergente del art.
1113 del Código Civil es atribuible al automóvil que choca con un rodado de
menor porte –en el caso, una bicicleta-, a partir de la diferencia de entidad y
características de ambos rodados, y la desproporción del riesgo y peligrosidad
que aquél genera estando en movimiento (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala K, “Otorguez
c/ Pereira Blanco”, LL 2000 – A, pág. 619; ídem., Sala J, “Valdez c/ Urbano”,
LL on line AR/JUR/775/2010; ídem., Sala F, “López c/ Souto”, LL on line
AR/JUR/119/2009).
Sin embargo, no puedo dejar de señalar que la bicicleta en la que
circulaba el actor carecía de todo elemento lumínico, poseyendo solamente
dispositivos refractarios en los pedales (informe de fs. 16 del expediente
penal agregado por cuerda), y que de acuerdo con las reglas de la experiencia,
en atención a la hora del día y época del año en que se produjo el accidente
(estaba anocheciendo, sino era ya noche), de haber contado el ciclista con un
farol delantero, su presencia hubiera sido más fácilmente advertida por el
conductor del furgón.
La circulación en bicicleta no es idéntica ni parecida a la del
peatón, no obstante que algunos fallos –que no comparto- la equiparan, por
cuanto se hace con otras velocidades, otras maniobras y características y
porque, desde un punto de vista jurídico, reviste peligrosidad (cfr. Cám. Nac.
Civil, Sala C, “Núñez c/ Varveri de Zamudio”, LL 1994-A, pág. 256). Además, por
ser un vehículo (art. 5, inc.g, Ley 24.449, a la que la Provincia del Neuquén
ha adherido por Ley 2178), quién lo utilice para su circulación por la vía
pública debe dotarlo de los elementos de seguridad necesarios, entre los que se
encuentran la luz blanca adelante y la luz roja atrás (art. 31 inc. i, apart. 2
de la Ley Nacional de Tránsito). Lo expuesto determina que la conducta del
ciclista, que no circulaba en las condiciones de seguridad requeridas, dada las
circunstancias de tiempo, también haya sido relevante para al acaecimiento del
siniestro (cfr. CSJ Salta, “Marocco, Gustavo”, LL on line AR/JUR/44098/2010;
Cám. Apel. Civ., Com.y Min. San Juan, “Montivero c/ Doporto”, LL on line
AR/JUR/2475/2010).
Sin embargo, conforme lo adelantara, no estoy de acuerdo en que la
incidencia de cada uno de los conductores intervinientes en el accidente haya
sido del 50%, sino que, por lo manifestado en los párrafos precedentes, estimo
los grados de responsabilidad en el 80% para el codemandado Galar y 20% para el
ciclista.
III.- Sentado lo anterior, corresponde analizar los montos
determinados por la sentenciante de grado en concepto de indemnizaciones por
daño material y moral, con los que no está de acuerdo el apelante.
Con relación al daño físico, de la pericia médica obrante en autos
a fs. 190/193 vta. surge que el demandante presenta secuelas físicas
neurológicas como consecuencia del accidente sufrido, que determinan una
incapacidad del 32,50%. Si bien el informe fue impugnado por la demandada, las
explicaciones brindadas por el perito médico a fs.200/201 vta. resultan
convincentes respecto a la efectiva existencia de una disminución de la
capacidad física del actor, como así también en orden al porcentaje de
disminución establecido por el experto.
Teniendo en cuenta dicha afectación de la capacidad física, la edad
de la persona al momento del accidente (30 años), la remuneración percibida por
ésta, sus condiciones familiares (en pareja con dos hijos menores de edad)
estimo que el monto determinado en la sentencia en concepto de reparación del
daño bajo análisis resulta exiguo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido claramente
que debe entenderse por reparación integral en los términos del Código Civil, y
a tal conceptualización, ajustada a los parámetros que surgen de las
convenciones internacionales incorporadas a nuestro ordenamiento positivo con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), debemos
ceñirnos los tribunales inferiores. En el precedente “Aquino c/ Cargo Servicios
Industriales” (Fallos 327:3753), el más Alto tribunal de la Nación dejó sentado
que: “la jurisprudencia del tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han
profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que
establecen las mencionadas normas del Código Civil, las cuales, como ha sido
visto, expresan el también citado principio general enunciado en la
Constitución Nacional. Cabe recordar, entonces, que el valor de la vida humana
no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción
materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores
materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya
reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues, de medir en
términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que
vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones
según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos
con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la
significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del
espíritu, insusceptibles de medida económica integran también aquél valor vital
de los hombres. Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26
de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos:
303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597,
1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida
que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza
de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas
económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II,
Redemptor hominis, 52)”. Por ello, partiendo de criterios objetivos, el juez es
libre para determinar prudencialmente el valor dinerario de la indemnización
reparadora. Es así que lo actuado por la jueza de grado resulta ajustado a
derecho, desde el momento que habiendo señalado los elementos a considerar,
estableció un monto para la reparación, no estando obligada a seguir fórmula
matemática predeterminada alguna. Ello sin perjuicio de aceptar la valía de la
aplicación de la fórmula de matemática financiera para establecer la base de la
cual partir a efectos de fijar indemnizaciones, conforme lo hace esta Cámara de
Apelaciones.
Retomando, entonces, el análisis de la justa indemnización para el
caso de autos, considerando los elementos ya precisados, habiendo efectuado los
cálculos de acuerdo con la fórmula de aplicación habitual (considerando la
edad jubilatoria la de 65 años, aceptada por la legislación previsional
nacional), y teniendo en cuenta también que al momento del accidente el actor
no llevaba el casco de seguridad reglamentario, fijo la indemnización por daño
físico en la suma de $ 76.000,00.
Por haber sido un punto de especial queja por parte del recurrente
corresponde aclarar que de las constancias de la causa surge que el actor no
llevaba colocado casco de seguridad al momento del siniestro. La misma pericia
médica, en cuanto analiza la documentación obrante en autos, se refiera a la de
fs. 185 de la que surge que el paciente no llevaba este elemento protector –no
habiendo sido impugnada en lo que a este aspecto refiere-, y concluye en que,
de haber tenido colocado el casco, posiblemente el daño hubiera sido menor (fs.
193). Consecuentemente, la actitud negligente del actor que viaja en bicicleta
sin casco protector debe ser merituada en oportunidad de determinar la cuantía
de la indemnización ya que la extensión del daño, de acuerdo con el informe
pericial, pudo ser menor de haberse encontrado protegido el conductor de la
bicicleta.
Respecto a la inclusión del daño psicológico dentro del daño moral,
y sin dejar de reconocer que existen autores e incluso precedentes
jurisprudenciales que otorgan autonomía a éste como a otros de los llamados
“nuevos daños”, la legislación positiva reconoce solamente dos tipos de daños:
el daño material y el daño moral, no teniendo cabida, entonces, ninguna otra
categoría. Por tanto, este tipo de categorizaciones, como el daño psíquico, ha
de ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente si cuenta con la
entidad necesaria (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala I, “Sas c/ Escuela Natan
Gesang”, LL on line AR/JUR/2362/2004), o dentro del daño moral.
Tal postura es la que ha mantenido, por otra parte, esta Sala II en
anterior composición. Así se ha sostenido que “el daño psíquico no tiene
entidad autónoma distinta del daño material y moral. Además de generar daño
moral por lesionar la espiritualidad del sujeto, que es lo que se repara con la
indemnización por daño moral, puede ocasionar lucro cesante si afecta la
capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa. Cuando ello no
ocurra se trata de un daño extrapatrimonial que debe considerarse para la
fijación del daño moral (cfr. CNCiv., Sala G, 22-3-95, DJ del 7-2-96). Si bien
no se desconoce la existencia de posturas contrarias a la aquí expuesta,
destaco que esta Cámara no las comparte (P.S. 1994-I, n° 157, Sala II). Es que
debe tenerse en cuenta que el hombre es un compuesto de cuerpo y alma pero que
no interviene un tercer componente, y que, la psiquis, en definitiva,
constituye una manifestación de su espíritu cuyas lesiones se encuentran
compensadas por el daño moral” (Sala II P.S. 1996 – III, fs.421/427).
Teniendo en cuenta lo dicho, y surgiendo de la pericia psicológica
de autos (fs.138/141) que las secuelas psíquicas dejadas en el actor por el
accidente responden a un estado de tensión y ansiedad, que puede ser superado
mediante tratamiento adecuado, y que se identifica más con aquél padecimiento
espiritual que resarce el daño moral, es que resulta correcta su consideración
dentro de este último rubro.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta la integralidad de la
reparación del daño, los trastornos que sufre el accionante, y las inquietudes
que presumiblemente le ha ocasionado un evento como el que protagonizara, como
así también que la sentencia en crisis determinó el importe teniendo en cuenta
la distribución de la responsabilidad que resulta modificada en esta instancia,
estimo prudente incrementar el monto fijado en la primera instancia en concepto
de indemnización por daño moral, llevándolo a la suma de $ 10.000,00.
Con relación a los gastos que demandará el tratamiento psicológico
aconsejado por la perito en la materia, atendiendo a su duración y costo de
cada sesión, entiendo que corresponde fijar su retribución en la suma de $
1.200,00.
Finalmente y en lo que respecta al rubro gastos de asistencia
médica, de farmacia, y elementos ortopédicos, entiendo acertada la evaluación
realizada por la a quo, dado que la asistencia brindada al accionante con
posterioridad al accidente fue a través del sistema público de salud, contando,
además éste con obra social. Sin embargo, y por la misma razón apuntada al
tratar el importe del daño moral –consideración de la atribución de
responsabilidad-, es que he de incrementar la suma determinada en la instancia
de grado, llevándola a $ 400,00.
En definitiva, considero que el capital de condena ha de
establecerse en la suma total de $ 87.600,00, los que han de ser abonados por
la demandada en la proporción establecida como atribución de responsabilidad
(80%).

IV.- Restan por analizar las quejas referidas a tasa de interés e
imposición de costas.
Con relación al primer ítem (tasa de interés), asiste razón al
apelante, toda vez que esta Sala ha fijado criterio, que comparto, en autos
“HOBERT” (P.S. 2010 – VI, n° 199) en orden a que, en atención al cambio en las
condiciones económicas en general –sobre todo la existencia de una persistente
inflación- resulta razonable la aplicación de la tasa promedio entre la activa
y la pasiva del Banco Provincia del Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007
inclusive, y a partir del 1 de enero de 2008 la tasa a computar es la activa
del mismo banco; criterio que corresponde aplicar en autos.
En cuanto a la imposición de costas, y más allá de la distribución
en la atribución de responsabilidad en la producción del siniestro, aquellas
han de imponerse a la parte demandada, no sólo porque ha sido sustancialmente
vencida (art. 68, CPCyC), sino también porque en los reclamos por daños y
perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio
motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la
controversia y con independencia de que las reclamaciones hayan progresado
parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos
(cfr. Cám. Nac. Apel. Comercial, Sala C, “Noel c/ Banco Hipotecario”, LL on
line AR/JUR/39144/2010), en tanto que la base regulatoria para los honorarios
de los letrados y peritos intervinientes ha de ser el monto por el que
efectivamente progresa la demanda (80% del capital) con más sus intereses
calculados en la forma precedentemente determinada.
Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo hacer lugar al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en su consecuencia,
modificar el resolutorio de grado en lo concerniente a: a) la atribución de
responsabilidad en la producción del siniestro, la que se fija en 80% para la
demandada y 20% para la actora; b) el capital de condena que se fija en la suma
total de $ 87.600,00, a abonar de acuerdo con la distribución de
responsabilidad; y c) la tasa de interés aplicable, la que se determina en la
promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia del Neuquén hasta el
31 de diciembre de 2007 inclusive, y a partir del 1 de enero de 2008, en la
activa del mismo banco. Asimismo corresponde dejar sin efecto la imposición de
costas establecida en la sentencia de grado, las que son a cargo de la parte
demandada tanto en esta instancia como en la anterior; como así también los
honorarios regulados en primera instancia los que han de adecuarse a la nueva
base regulatoria (80% del capital de condena con más sus intereses). Los
honorarios correspondientes a la actuación en segunda instancia han de ser
determinados de acuerdo con lo establecido en el art. 15 de la Ley 1594,
difiriéndose su determinación para su oportunidad.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 300/307 vta. en cuanto a la
atribución de responsabilidad en la producción del siniestro, la que se fija en
80% para la demandada y 20% para la actora. Elevando asimismo el capital de
condena a la suma de total de PESOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS
($87.600,00), a abonar de acuerdo con la distribución de responsabilidad;
fijando la tasa de interés aplicable, de conformidad a lo establecido en el
considerando respectivo que integra este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (art. 68
C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios, los que han de adecuarse en la instancia
de grado a la nueva base regulatoria (80% del capital de condena con más sus
intereses).
IV.- Diferir los honorarios de Alzada para su oportunidad. (art. 15 de la Ley
1594).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos
al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 219 - Tº VI - Fº 1216/1222
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010