NEUQUEN, 11 de marzo de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CORREA LADY OMAR C/ SCHROEDER HERMAN HEINZ
T. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 319113/5), venidos en apelación
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada
por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la
presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL, dijo:
I.- A fs. 805/813 vta., se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y
condenando a la demandada y citada en garantía, a pagar al actor la suma allí
establecida con más intereses e imponiendo las costas un 90 % a los demandados
y citada en garantía y en un 10 % al accionante, determinándose asimismo la
tasa de justicia a abonar en autos.
Contra dicho fallo apelan actora y demandada, a fs. 816 y fs. 814
respectivamente, expresando agravios la primera a fs. 830/40 y la segunda a fs.
841/43 vta, contestando a su vez esta a fs. 845/48 vta.
II.- Se agravia la actora por haberse atribuido un porcentaje de
responsabilidad a su parte, en el hecho dañoso por el cuál se acciona,
entendiendo que ello no es congruente con las valoraciones respecto a la
mecánica del hecho, que surgen de los considerandos. Que además si bien se
sostiene la tesis de que el ciclista se asimila al peatón en los términos del
art. 1113 del Código Civil, se lo hace responsable, en parte, del evento y no
obstante que el accionante ya se encontraba completando el cruce de la calzada.
Que el demandado incumplió los más elementales deberes de una prudente
conducción, ya que la velocidad del vehículo era de 70 Km/hora superando el
máximo permitido en ese lugar.
Efectúa otras consideraciones y pide se haga lugar a este agravio en cuanto a
la atribución de responsabilidad a su parte.
En segundo lugar se agravia por el monto que se ha cuantificado el daño, ya que
el accidente le ocasionó al actor secuelas tales como fractura de cadera, tibia
y peroné, incisión en hombro y la amputación del miembro inferior izquierdo,
resultando con una incapacidad permanente y definitiva superior al 90% T.O..
Sostiene que debe contemplarse al individuo teniendo en cuanta su integridad
corporal mental y económica como bien jurídicamente protegido. Y tener en
cuenta que no obstante su edad se encontraba integrado al circuito productivo
generando ingresos para valerse por sí mismo, quedando ahora librado a su
desgracia y dependiendo de terceros.
Que la suma indemnizatoria no ha respetado la integridad referida resultando el
monto totalmente exiguo. Efectúa otras consideraciones y solicita se revoque la
sentencia en este rubro fijándose la indemnización pretendida aplicándose el
art. 165 del CPCy C.
Se agravia por la tasa de interés aplicada, la que entiende debe ajustarse al
valor justicia.
Respecto del daño moral también lo considera insuficiente, citando doctrina y
jurisprudencia al respecto.
También cuestiona el monto reconocido por los gastos médicos farmacéuticos y de
toda índole ocasionados por el accidente, solicitándose sea elevado al monto
peticionado en la demanda de $5.000.
Finalmente pide se haga lugar al recurso interpuesto con costas.
En su responde la demandada solicita se rechace la apelación interpuesta, con
costas.
III.- A fs. 841/43 vta., la demandada se agravia por habérsela considerado
responsable a su parte en un 90 % respecto del hecho dañoso que protagonizara,
considerando que se ha omitido valorar correctamente la edad del actor -80
años-, lo que notoriamente disminuye el grado de atención y demás facultades
para conducir el biciclo, el lugar del hecho y las señalizaciones existentes,
la confesión del actor, la existencia de camiones que impiden la visibilidad,
registrada por la propia autoridad policial y la violación por parte del actor
de la prioridad de paso de quién circula por una semi autopista, realizado el
cruce en un lugar prohibido.
Manifiesta que no obstante que el actor en su bicicleta deba equiparse a un
peatón, los art. 38 y 41 de la Ley Nacional de Tránsito establecen la prioridad
de paso de su parte y la prohibición del cruce por el lugar que utilizó el
actor, apartándose de la senda peatonal existente.
Cita legislación y jurisprudencia.
Efectúa otras consideraciones y solicita se atribuya al actor el 50 % de
responsabilidad en el evento dañoso.
IV.- Entrando a la consideración del primer agravio formulado por el actor,
estimo que el mismo no puede prosperar ya que la valoración efectuada en la
sentencia de grado respecto de su accionar es congruente con la mecánica del
hecho que se ha acreditado en ésta causa y no obstante su asimilación al
peatón, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1113 del C.Civ., tal
circunstancia no implica que se encuentre en libertad de efectuar cualquier
maniobra, en el tránsito, que vulnere los parámetros de conducción responsable,
además el hecho de que la demandada circulara a una excesiva velocidad ya fue
considerada en la sentencia a fin de distribuir las responsabilidades de cada
protagonista. Por tal razón éste agravio será rechazado.
En cuanto al segundo agravio relacionado con el monto indemnizatorio del daño
ocasionado, estimo que prosperará parcialmente, teniendo en cuenta que los
argumentos y fundamentos considerados por la a-quo –que comparto- no encuentran
el correlato adecuado respecto del monto establecido en concepto de
indemnización, ya que la suma de $15.000 por éste rubro resulta totalmente
exigua para compensar los graves y definitivos daños causados en la integridad
corporal del actor, que tienen incidencia no sólo en su trabajo, sino también
en su vida de relación y habiéndose establecido una incapacidad del 90% T.O., y
teniendo en cuenta que como consecuencia del evento se le llego a amputar un
miembro inferior, juzgo adecuado establecer dicha indemnización en la suma de
$45.000.
El agravio referido a la insuficiencia del daño moral determinado en la
sentencia, será acogido favorablemente. Reiteradamente se han receptado las
pautas sugeridas por Mosset-Iturraspe (“Diez reglas sobre cuantificación del
daño moral”, LL. Diario del 3/2/95), en el sentido de que el resarcimiento del
daño moral no debe ser meramente simbólico, ni ser tarifado, ni fijado en una
proporción del daño material, ni significar un enriquecimiento injusto. Debe
diferenciarse en la proporción a la gravedad del daño, a las particularidades
de la víctima y del victimario, armonizar con las reparaciones fijadas en casos
semejantes, a los “placeres compensatorios”, y a las sumas que pueden pagarse
dentro del contexto económico del país y el standart de vida general. En un
caso análogo (in re “Calfín María Inés y otro c/ Estado provincial y otro s/
Daños y perjuicios” (Expte. n° 56-CA-94) se ha estimado procedente la suma de
$50.000 para compensar el daño moral ocasionado por la muerte accidental de un
hijo menor, en tanto que in re “Fillol Agapito c/ Guerrero Juan Carlos y otro
s/ Daños y perjuicios” (Expte. n° 449-CA-94) se fijó por igual motivo la suma
de $70.000. En el presente caso y atendiendo a las características del mismo y
las circunstancias penosas en que se produjo la incapacidad del actor, como
también su edad, juzgo adecuado elevar la indemnización por daño moral a la
suma de $45.000. Tengo en cuenta además el stress sufrido por el actor y el
daño psicológico de que da cuenta la pericia efectuada en autos y las
consecuencias del evento que influyen negativamente sobre su personalidad.
En cuanto a los gastos de farmacia y médicos considero, teniendo en cuenta lo
establecido en el art. 165 ult. párr. del CPCyC que corresponde sean
considerados teniendo en cuenta la magnitud y secuelas del accidente, por lo
que la suma fijada en la sentencia resulta insuficiente, debiendo ser fijados
en la suma de $5.000.
El agravio relacionado con la tasa de interés aplicada no prosperará por cuanto
esta Sala tiene resuelto que no tratándose de deudas de carácter comercial, se
aplica de la tasa Mix activa y pasiva que cobra el BPN. En tal sentido hemos
manifestado que atendiendo al agravio de la tasa de interés a aplicar sobre las
sumas de condena y sin perjuicio de lo resuelto oportunamente por el T.S.J. en
autos “Fabani Raquel Teresa c/ Provincia del Neuquén, s/ Acción Procesal
Administrativa” por Acuerdo N° 832/02, estimamos que la situación actual merece
un análisis que atienda a la coyuntura, por cuanto si bien el Poder Judicial no
puede constantemente fijar mecanismos de vida efímera en seguimiento de un
proceso inflacionario, estos ajustes se deben efectuar respondiendo a la
realidad y a los factores económicos en juego, por lo que, estimo prudencial,
atento la nueva situación de desequilibrio existente, mantener la aplicación de
la tasa MIX del BPN teniendo en cuenta la función morigeradora que nos compete
en el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones. Siendo que además dicha
tasa se correspondería con el índice del proceso inflacionario en curso y se
compatibilizaría con el principio del “esfuerzo compartido” en el cumplimiento
de las obligaciones.”
V.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por la demandada
entiendo que los mismos no prosperarán ya que la circunstancia de que el peatón
hubiera violado la norma que establece la prioridad de paso de su parte y la
prohibición de cruce por el lugar que utilizara, no invalida el análisis de la
concurrencia de responsabilidad efectuado por la jueza de grado.
Además la afirmación de que, por su edad, el actor se encuentra con una
disminución en el grado de atención y demás facultades para conducir el
biciclo, no son más que una afirmación de carácter subjetivo sin acreditación
en autos.
En cuanto a la existencia de camiones que impiden la visibilidad, es una
afirmación que opera en contra de la demandada apelante, ya que dicha
circunstancia debió obligarla a disminuir la velocidad, no obstante se condujo
a más de 70Km en un tramo de la ruta particularmente congestionado y peligroso.
Por otra parte no se ha acreditado la interrupción del nexo causal en el
sistema de responsabilidad objetiva, porque si bien la actitud del actor
contribuyó en menor medida en la producción del accidente, ello no implica que
deba excluirse a la demandada del juicio de reproche, en una proporción mayor,
a la que desde la esfera de la responsabilidad objetiva le cabe a la misma,
teniendo en cuenta las particularidades y mecánica del accidente en cuestión.
Por otra parte, siendo, la demandada, guardiana y conductora de una cosa
riesgosa no se ha probado que en el caso hubiera tenido el total dominio del
vehículo dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo del accidente, lo que
permite sólo reducir su responsabilidad en el modo en que ha sido dispuesto en
la sentencia de grado. Así se ha resuelto: “Dentro de los campos amojonados por
el art. 1113 2do. párr. 2da. Parte del C. Civil, el titular de la cosa riesgosa
para poder sacudirse de sus espaldas el juicio de reproche objetivo que lo
abraza por la sola relación de causalidad entre dicha cosa y los daños sufridos
por la víctima, debe probar acabadamente el hecho de esta última que interrumpe
total o parcialmente aquel nexo causal.(art. 375, CPC)”(CC0103 LP 204900
RSD-192-89 S 12-10-1989).
Se puso en evidencia que no controlaba totalmente el vehículo ante la
emergencia, por lo que contribuyó causalmente, y en mayor medida, en la
producción del accidente. Se ha resuelto en tal sentido que: “Quien pone en
movimiento un automotor, aún cuando carezca de “vicios de construcción” y sus
partes vitales funcionen correctamente, está proyectando al circular un riesgo
potencial respecto de terceros, del que no pueden resultar indiferentes su
dueño y su guardián” (CC TL 8043 S 9-9-1986). En consecuencia los agravios
respecto del porcentaje de responsabilidad, serán rechazados.
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la modificación del fallo apelado
debiendo elevarse los montos de condena $45.000 por daño material; $45.000 por
daño moral; y $5.000 por gastos de farmacia y médicos, todo lo cual eleva la
suma a $95.000, de manera tal que teniendo en cuenta la atribución de
responsabilidad compartida, se debe restar un 10% de dicha suma, resultando el
monto de condena de $85.500. Las costas serán aplicadas en un 90% a cargo de la
demandada y en un 10% a cargo de la actora, en ambas instancias; en cuanto a la
regulación de honorarios, no habiendo sido apelado el criterio sustentado en el
fallo de primera instancia, no corresponde, resolver sobre la misma, difiriendo
en consecuencia la regulación de Alzada, hasta tanto se efectúe la de primera
instancia. La tasa de justicia deberá ser ajustada al nuevo monto de condena,
si correspondiere.
TAL MI VOTO.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia definitiva de fs. 805/813 en cuanto al monto de
condena en la suma de PESOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS ($85.500), de
conformidad con lo explicitado en los respectivos considerandos que integran
este pronunciamiento.
II.- Las costas serán aplicadas en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a
cargo de la actora, en ambas instancias, en cuanto a la regulación de
honorarios, no habiendo sido apelado el criterio sustentado en el fallo de
primera instancia, no corresponde resolver sobre la misma.
III.- Diferir la regulación de Alzada, hasta tanto se efectúe la de primera
instancia.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 56 - Tº II - Fº 232 / 236
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010