NEUQUEN, 16 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “TARQUINI NELSON FABIAN C/ N.E.N. SRL Y
OTROS S/ DESPIDO POR FALTA DE PAGO DE HABERES”, (Expte. EXP Nº 349984/7),
venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL Nº 4 a esta Sala
II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la
presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 680/685 hace lugar a la demanda y en consecuencia
condena a N.E.N. SRL a abonar la suma indicada para cada uno de los actores,
con más sus intereses e impone las costas en un 70% a la demandada y en un 30%
a los actores. Asimismo se hace lugar a la excepción de falta de legitimación
pasiva deducida por los socios gerentes Sres. Cecilia Teresita Pesara y
Theiler Alfredo, con costas.
La decisión es apelada por la demandada en los términos que resultan del
escrito de fs. 699/701 y por la actora a fs. 702/704, no siendo respondidos
sendos agravios.
II.- Plantea la actora que se abra a prueba el juicio a fin de que declaren los
testigos que propusiera y, para ello, se funda en que en su oportunidad se
denegó dicha prueba por no existir hechos contradictorios y en la sentencia se
afirma que se hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
deducida por los codemandados con fundamento en que no probó lo que alegara.
Añade luego que con relación a la aparente excesiva liquidación efectuada, ello
es consecuencia de no haberse hecho lugar a la demanda contra los restantes
accionados por aplicación del art. 95 de la Ley 24467 para PyMES.
Asimismo afirma que el embarazo fue comunicado a los demandados y recepcionado
por uno de los testigos a los que se les impidiera declarar.
Los agravios de la parte demandada se fundan en que entiende acreditada la
existencia de la fuerza mayor invocada en virtud de la crisis del sector
existente a la época en que se procedió a despedir a los empleados.
Cuestiona luego la procedencia de la indemnización del artículo 2 de la ley
25.323 ya que no se da el supuesto previsto por la norma.
Por último cuestiona la imposición de costas.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas entiendo que
corresponde analizar, en primer lugar, la solicitud de la actora de abrir a
prueba el presente.
Sobre el tema de la apertura a prueba en esta Instancia, es de destacar, que al
menos esta Sala tiene una postura restrictiva acerca de su procedencia.
Así hemos dicho en reiteradas oportunidades, por ejemplo Expte. Nº
137-CA-1.999:
“Cabe recordar al respecto la constante jurisprudencia de esta Cámara que ha
sostenido sobre el tema que la apertura a prueba en segunda instancia es de
carácter excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236;
PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado
Velloso, "Código Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada no
debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en el
requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios
perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la
prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada
inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002671).”
“En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba
en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte,
si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la
inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS.
1994-I-38/40- Sala I).(JUBA7-NQN- Q0000350).”
En el caso de autos y en base a lo expuesto precedentemente concluyo que la
solicitud de la parte no puede tener andamiento.
Al respecto cabe señalar que sin perjuicio de que no se invoca norma alguna
que sustente su postura, lo cierto es que al abrirse a prueba los distintos
juicios acumulados, el juez interviniente denegó la producción de la prueba
testimonial y dicha decisión en momento alguno, oportuno, fue cuestionada.
Pero fundamentalmente destaco que, como bien se indica en la sentencia, no
existían hechos controvertidos, por cuanto la parte actora no alegó ninguna
razón, ni jurídica ni fáctica, que sustentara su pretensión de extender la
condena a los codemandados Pesara y Theiller y ello resultó determinante para
el progreso de la defensa que interpusieran como bien se indica en la sentencia
y sin que mediara crítica alguna.
En tales condiciones y por el principio de congruencia y defensa en juicio, es
que no puede aceptarse la solicitud que ahora formula el apelante en forma
tardía y sin que se den los supuestos previstos por el artículo 260 del Código
de rito.
IV.- En cuanto a la alegada existencia de fuerza mayor por parte de la
demandada no tendrá andamiento.
Al respecto hemos dicho:
“... para justificar el despido fundado en la disminución de trabajo el
empleador debe probar en forma fehaciente: a) la existencia de falta o
disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la prosecución del
vínculo, b) que la situación no le es imputable, es decir, que se deba a
circunstancias objetivas y que no haya en ello culpa ni negligencia empresaria,
c) que se respetó el orden de antigüedad, y d) la perdurabilidad de tal
situación, ya que una crisis temporaria es un riesgo común en las explotaciones
comerciales o industriales...” ( ver al respecto P.S: 1996-I-180/182, Sala II).
En el mismo sentido en la causa nº 287-CA-1:
“...el instituto del despido por falta o disminución del trabajo del artículo
247 de la LCT, constituye una verdadera excepción al principio de ajenidad del
riesgo de la empresa – característico de la relación de dependencia-, lo que
impone su apreciación con carácter restrictivo”.
“Las dificultades económicas y financieras que puedan afectar al empresario
ante determinadas coyunturas del mercado no son aptas, por sí mismas, para
reducir las obligaciones del empleador en casos de despidos, para lo cual se
hace menester acreditar rigurosamente las exigencias de la ley de contrato de
trabajo ( Art., 247) y no solo el aspecto objetivo de la crisis, sino también,
la inimputabilidad empresaria, esto es, la ajenidad de las circunstancias que
han determinado esa situación económica, debiendo la patronal que invoca esa
circunstancia probar la adopción de medidas concretas tendientes a paliar la
crisis que la aflige”.
De conformidad con lo expuesto anteriormente cabe señalar que, si bien puede
tenerse por comprobada la existencia de una crisis en el sector, la empleadora
no ha acreditado en manera alguna que medidas tomó para paliar la crisis (que
por cierto no consisten en el despido de los trabajadores) y la perdurabilidad
en el tiempo de ella, razón por la cual entiendo que no puede esgrimir el
supuesto en análisis.
Con respecto a la indemnización derivada del artículo 2 de la ley 25.323 la
misma es procedente toda vez que el empleador no abonó las indemnizaciones
previstas por el artículo en cuestión al haberse desestimado su planteo de
aplicación del artículo 247 de la ley de contrato de trabajo.
Con relación al agravio vertido por la actora relacionado con la indemnización
del artículo 182 de la ley de contrato de trabajo, por embarazo, se desestimará
por cuanto y como bien lo señala el juez sin que al respecto mediara agravio,
no existió comunicación fehaciente de dicho hecho en los términos exigidos por
el artículo citado, razón por la cual y al no darse los presupuestos tenidos en
cuenta por la norma no puede accederse a dicho rubro. Por lo demás y con
relación a lo que se manifiesta respecto de la prueba testimonial, cabe señalar
que la misma no suple la comunicación fehaciente, máxime teniendo en cuenta los
meses de gestación que resultarían del certificado médico de fs. 329.
Finalmente la forma en que se impusieran las costas resulta ajustada a derecho
en función de los rubros reclamados y por los que prosperan las pretensiones.
V.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en
todas sus partes, con costas de Alzada en el orden causado atento la forma en
que se resuelven los recursos. Los honorarios de los profesionales
intervinientes se determinarán en base a lo previsto por el artículo 15 de la
ley 1.594.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 680/685 en todas sus partes.
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma en
que se resuelven los recursos. (art.17 Ley 921)
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
Instancia ...Art. 15 L.A.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al
Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 225 - Tº VI - Fº 1248/1251
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010