NEUQUEN, 19 de marzo de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GUZMAN SERGIO RAUL Y OTRO C/
MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ SUMARISIMO ART. 47 LEY 23551”, (EXP Nº 464400/12),
venidos en apelación del JUZGADO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por
los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del
Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la
sentencia de fs. 120/128 que hace lugar a la demanda condenando a la accionada
al pago de las indemnizaciones por despido, y rechaza el pedido de
reinstalación de los demandantes en sus puestos de trabajo, con costas a la
demandada.
A) La demandada se agravia por que la indemnización por un supuesto
despido arbitrario no fue objeto de la acción entablada en autos. Dice que el
verdadero objeto de la demanda fue la reinstalación en el puesto de trabajo y
el pago de los salarios caídos, fundado en una supuesta violación de garantías
sindicales. Sigue diciendo que en modo subsidiario los actores reclamaron la
reparación prevista en el art. 245 de la LCT, invocando el precedente “Ramos”
de la CSJN.
Señala que la doctrina sentada en la causa “Ramos” resulta ajena e
inaplicable al caso de autos. Agrega que en el sub lite no se encuentra ninguno
de los elementos considerados por la Corte Suprema para determinar la
indemnización por despido arbitrario en la causa referida.
Manifiesta que en autos no existió rescisión de contrato que
pueda equiparase a un despido injustificado; que los contratos de locación de
servicios suscriptos con los demandantes vencieron y no fueron renovados.
Sostiene que no existieron tampoco renovaciones sucesivas, y que tampoco puede
entenderse que los demandantes prestaron tareas y fueron sometidos a un régimen
equiparable al de un empleado de planta permanente.
Dice que quedó acreditado que la contratación de los actores
respondió a una nueva actividad generada por la creación de una Radio
Municipal, a fines del año 2010, circunstancia que justificó la contratación de
personal especializado en la materia.
Entiende que la a quo ha fallado extra petita, otorgando una
indemnización que no fue materia de la litis.
Expresa que el objeto de la Ley 23.551 no es otorgar por vía
sumarísima una indemnización por despido, sino, por el contrario, disponer el
cese inmediato de cualquier comportamiento antisindical.
También se agravia por la imposición de las costas procesales.
Dice que el objeto de la acción –reinstalación de los actores en sus puestos de
trabajo- fue rechazado. Si bien la sentencia hace lugar al pago de la
indemnización, aún en el supuesto que esta condena fuera correcta, entiende que
las costas tendrían que haberse distribuido en el orden causado.
B) La actora, por su parte, se agravia por el rechazo de la
reinstalación de los demandantes en sus puestos de trabajo.
Dice que la a quo fundó su decisión en que, no obstante la
subsunción de los hechos de autos en el art. 47 de la Ley 23.551, no procede la
solución expresamente prevista –reinstalación-, en atención a que la empleadora
instrumentó un contrato de locación de servicios, por lo que, a criterio de la
recurrente, se desecha de un plumazo todo el contenido protectorio del derecho
laboral.
Señala que la sentenciante de grado inaplica el principio de
primacía de la realidad, toda vez que en autos se dan todos los elementos que
tipifican el contrato de trabajo. Agrega que la demandada no desvirtúa la
existencia de la relación laboral, sino que alega que se trató de una locación
de servicios.
Se queja por la no aplicación de la Ley 23.529, más aún cuando la
sentencia ha tenido por acreditado que la desvinculación de los actores
constituye una represalia con contenido de discriminación negativa por motivos
gremiales.
Finalmente se agravia por la forma en que se resuelve la
pretensión subsidiaria, y la falta de consideración respecto a la calidad de
trabajadores de prensa de los demandantes, y la grave afectación a la libertad
de expresión que importa el despido discriminatorio operado.
C) La demandada no contesta el traslado de la expresión de
agravios de la parte actora; en tanto que ésta rebate los agravios de su
contraria a fs. 156/157.
Dice que la propia demandada señala la existencia de una
pretensión subsidiaria de reparación económica, por lo que su cuestionamiento
sobre sentencia extra petita se desvanece.
Entiende que el desarrollo de una nueva actividad no exime al
Estado del cumplimiento de las normas laborales, y pone de manifiesto que la
actividad de la emisora radial continúa hoy. Recuerda que la manda del art. 9
del Estatuto del Personal Municipal limita las contrataciones temporarias al
término de un año.
Destaca que la demandada no ha explicado por qué cuatro personas
idóneas, que tuvieron un correcto desempeño laboral, fueron cambiadas por otras
personas, cuando respecto de los restantes trabajadores se renovaron los
contratos.
II.- Ingresando al tratamiento de los recursos de apelación de
autos, entiendo conveniente partir de aquellos extremos que han quedado firmes
por no haber sido motivo de agravios.
No discuten las partes, y, por tanto, son cuestiones que no
pueden ser modificadas en la Alzada, que: 1) los actores se desempeñaban, bajo
la modalidad de locación de servicios, en la Radio Municipal, que funciona
dentro del ámbito de la Municipalidad de Neuquén; 2) que el 29 de septiembre de
2011 fueron elegidos delegados gremiales –titulares y suplente-, elección que
fue comunicada a la empleadora; y 3) cumplida la fecha de finalización de los
contratos de locación de servicios, la demandada no renovó la contratación de
los actores.
De acuerdo con los términos de la demanda, los actores demandan
con fundamento en el art. 47 de la Ley 23.551, persiguiendo la reinstalación en
sus puestos de trabajo y el pago de los salarios caídos, por violación de los
arts. 40, 48 y 50 de la Ley 23.551, por haber incurrido la demandada en
práctica desleal en los términos del art. 53 incs. b), e), g), i) y j) de la
ley mencionada. Subsidiariamente solicita el análisis de la cuestión desde la
óptica de la Ley 23.592, peticionando que se disponga la nulidad de la conducta
discriminatoria, la reincorporación de los trabajadores, y el resarcimiento de
los daños morales y materiales ocasionados.
Conforme lo señalado en el párrafo anterior, y porque ello fue así
propuesto por los accionantes, quienes tiene plena libertad para disponer de la
acción que pretenden entablar, el primer abordaje de la situación debe hacerse
desde la Ley 23.551.
Teniendo los demandantes la calidad de delegados gremiales, y
encontrándose anoticiado de ello el empleador, no cabe duda que respecto de los
accionantes regía la garantía prevista en el art. 52 de la Ley de Asociaciones
Sindicales.
Sin embargo, y tal como lo señala la a quo, de acuerdo con el
criterio sustentado por esta Sala II en autos “Romero, Juan Carlos c/ Roldán,
Juan Esteban s/ Sumarísimo art. 52 Ley 23.551” (P.S. 2011-II, n° 83), dicha
tutela rigió únicamente durante la vigencia del contrato de locación de
servicios. Se dijo en el precedente señalado que: “…Ello determina que el actor
no pudo estar amparado por la tutela sindical una vez vencido el término
contractual, ya que el contrato a plazo fijo limitaba el ejercicio de su
actividad gremial a la duración del vínculo. La sola circunstancia de adquirir
el carácter de representante sindical no puede, por si sola, modificar la
naturaleza jurídica de la relación preexistente entre las partes (cfr. Cám.
Apel. Trelew, Sala 1°, 20/11/1997, “Badilla Bravo c/ Alpesca S.A.”, Lexis n°
15/6152)”.
Adviértase que en realidad no existe despido por parte de la
Municipalidad de Neuquén, sino una finalización normal del contrato suscripto
por las partes por vencimiento del término acordado antes de la postulación
como delegados gremiales; en tanto que el acto que la Ley de Asociaciones
Sindicales prohíbe es el despido y/o la modificación de las condiciones de
trabajo. Señala De La Fuente que “parecería que la estabilidad sindical podría
ceder en estos casos de terminación normal del contrato, cuando queda en
principio excluida la posibilidad de que el empleador incurra en una conducta
antisindical, que es precisamente lo que la ley –a través de la estabilidad
especial- busca evitar. En el mismo orden de ideas, no resultaría fácil admitir
que la sola designación de un trabajador como dirigente sindical, pocos días
antes de la extinción natural del contrato, importe la continuidad de la
relación en contra de la voluntad del empleador, dando así nacimiento a un
vínculo impuesto obligatoriamente, lo cual podría ser de dudosa
constitucionalidad (no podría hablarse ya de un contrato sino de relación de
hecho obligatoria impuesta al empleador por un sujeto privado como es el
sindicato)” (cit. por Machado, José Daniel – Ojeda, Raúl Horacio, “Tutela
Sindical”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pág. 266). Los autores citados, pero
para el supuesto del trabajador que se encuentre en condiciones de jubilarse,
señalan que una intimación tempestiva del empleador en los términos del art.
252 de la LCT inhibe la posibilidad del trabajador de postularse para un cargo
de representación o, al menos, determina que el nuevo mandato o postulación no
generará derecho a la estabilidad en el empleo respecto de ese empleador (op.
cit., pág. 268).
Trasladando estos principios al caso de autos tenemos que, si los
actores suscribieron el contrato de locación de servicios con un plazo de
duración determinado, antes de la postulación y posterior elección como
delegados gremiales, la decisión de no renovar el contrato llegado el
vencimiento del plazo acordado no vulnera, en principio, la libertad sindical,
ni la tutela especial prevista por la Ley 23.551. El contrato llegó
naturalmente a su fin, por transcurso del tiempo. Nada puede reprocharse,
entonces, al empleador que decide su no renovación.
Se trata aquí de preservar la buena fe que debe guiar el desarrollo
de toda relación laboral. Si los actores conocían que su vinculación con el
municipio era temporaria, no pueden pretender modificar esta situación –previa
a su elección como delegados- como consecuencia de la tutela sindical
Cabe señalar que no puede discutirse que los actores trabajaban en
relación de dependencia con el municipio (más allá que ésta se rija por el
Estatuto del Periodista Profesional o por el Estatuto del Personal de la
Municipalidad de Neuquén), ya que ello se encuentra ínsito en la calidad de
delegado gremial, no habiendo mediado oposición oportuna de parte de la
demandada cuando fue informada de la realización del acto eleccionario y de
quienes eran los candidatos (fs. 9/10), ni cuando se le notificó el resultado
de la elección (fs. 11). Más, como vengo diciendo, esta relación laboral tuvo
carácter temporario, y ello no puede ser modificado por la representación
sindical.
III.- De lo expuesto en el apartado precedente surge, entonces,
que los demandantes no pueden invocar la tutela sindical del art. 52 de la Ley
23.551.
Sin embargo, y este es un elemento que no se encontró presente en
el precedente “Romero c/ Roldán”, los accionantes fundan su pedido de
protección no sólo en la específica tutela que deriva de su condición de
delegados gremiales, sino que invocan también la existencia de conducta
antisindical de la demandada, constitutiva de práctica desleal y traducida en
su decisión de no renovar los contratos con los delegados justamente por
investir éstos representación gremial, invocando como fundamento legal las
normas de los arts. 47 y 53 de la Ley 23.551, y la ley antidiscriminatoria.
El art. 47 de la Ley 23.551 dispone que todo trabajador o
asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular
de los derechos de la libertad sindical garantizados por la ley podrá recabar
su amparo ante el tribunal judicial competente. Más allá de la discusión
suscitada en torno a la interpretación de este artículo, sobre todo en lo
referido a los derechos que ampara y el contenido de la sentencia que se dicte
como consecuencia de esta acción, lo importante para el sub lite es que el
campo de aplicación del precepto está limitado a aquellos supuestos en que la
propia Ley 23.551 no haya regulado la defensa de los derechos por ella
consagrados mediante requisitos y procedimientos distintos (cfr. Rodríguez
Mancini, “Acción de tutela por conductas antisindicales”, TySS 1997, pág. 207;
Scotti, Héctor Jorge, “La protección de la actividad gremial” en “Tratado de
Derecho Colectivo del Trabajo”, dirig. por Julio C. Simon, Ed. La Ley, 2012, T.
I, pág. 622; Fernández Madrid, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo”, Ed. La Ley, 2007, T. III, pág. 275).
Por ende, contando los actores con la protección específica del
art. 52 de la Ley 23.551, no pueden ampararse en la genérica del art. 47 del
mismo cuerpo legal, sin perjuicio de la remisión que hace la primera de las
normas citadas al art. 47 a los efectos de determinar el tipo de proceso.
Tampoco cabe considerar el amparo de los actores a la luz del art.
53 de la Ley 23.551, desde el momento que la práctica desleal se sanciona con
multa a favor de la autoridad administrativa del trabajo (art. 55, Ley 23.551),
pretensión no manifestada por los accionantes en su demanda.
Resta considerar, entonces, la situación de los demandantes desde
la óptica de la Ley 23.592.
El art. 1° de la ley citada establece que “Quién arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
material y moral ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos”.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó el
reintegro del activista sindical –no protegido por la Ley 23.551-, con
fundamento en la ley antidiscriminatoria (cfr. Sala VI, “Balaguer c/ Pepsico”,
10/3/2004, DT 2004, pág. 775; Sala IX, “Greppi c/ Telefónica de Argentina”,
31/5/2005; Sala V, “Parra Vera c/ San Timoteo SA”, 14/6/2006, LL 2006-D, pág.
217). En tanto que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río
Negro, con igual fundamento legal, privó de efectos a la cesantía de la esposa
del secretario general del sindicato que nuclea al personal del Banco
Hipotecario (autos “Pellejero, María M.”, sentencia del 2/6/2005 convalidada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo de fecha 7/12/2010).
No advierto inconvenientes en aplicar el régimen de la Ley 23.592
al delegado gremial, ya que si bien cuenta con una tutela específica brindada
por la Ley 23.551, nada obsta a que reclame protección en los términos de la
ley antidiscriminación, desde el momento que cercenarle esta posibilidad
importaría tanto como violar el principio de igualdad ante la ley (art. 16,
Constitución Nacional). Se le impediría el acceso a justicia por esta vía por
el hecho de ser representante sindical, cuando cualquier otro habitante de la
República Argentina está en condiciones de demandar el cese de un acto
discriminatorio, y la consecuente reparación de los daños ocasionados. Al
respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha
pronunciado sobre la procedencia de la aplicabilidad de la Ley 23.592 a la
relación de trabajo subordinado (cfr. autos “Álvarez c/ Cencosud SA”, sentencia
del 7/12/2010), como así también ha tachado de inconstitucional la norma que
vedaba el acceso a la reparación del derecho civil para el trabajador
accidentado protegido por la Ley 24.557 (autos “Aquino”, Fallos 327:3753).
Tampoco contradice lo afirmado precedentemente respecto de otorgar
tutela general cuando el trabajador cuenta con la protección específica, ya que
tal regla es válida dentro del régimen de la Ley 23.551, pero no opera respecto
de la Ley 23.592 por tratarse de un bloque normativo distinto.
Ahora bien, para que opere la aplicación de la Ley 23.592 los
actores deben demostrar la existencia de un acto discriminatorio, a diferencia
de lo que sucede dentro de la Ley 23.551, respecto de la cual solamente deben
demostrar la representación gremial y el despido, presumiéndose entonces la
conculcación de la libertad sindical. En el ya citado precedente “Álvarez c/
Cencosud”, la Corte Nacional confirmó implícitamente la decisión de la Sala II
de la CNAT en orden a que la carga de demostrar la situación que se invoca como
el origen del acto lesivo se encuentra a cargo del trabajador, utilizando
incluso indicios, cumplido lo cual, el dador de trabajo tiene a su cargo probar
que el despido tuvo una causa distinta que excluye cualquier animosidad para
con el activista gremial.
Aplicando tales conceptos al caso de autos, tenemos que la relación
laboral entre los actores y la demandada terminó por vencimiento del plazo
acordado por las partes. Ello, como ya lo dije, no importa discriminación
alguna, toda vez que los demandantes conocían antes de su postulación como
representantes sindicales de la existencia de una fecha de finalización del
contrato suscripto. Por ende, tienen que existir otras circunstancias que
autoricen a considerar que la no renovación del contrato con los actores
obedece a su condición de delegados sindicales.
A contrario de lo sostenido por la a quo no encuentro que esté
probado, ni siquiera indiciariamente, el acto discriminatorio. Si bien es
cierto que de las declaraciones testimoniales de autos surge que existían
serios conflictos respecto del personal que se desempeñaba en la radio
municipal, y que existieron reuniones entre el Sindicato de Prensa y las
autoridades de la gestión saliente y de la que asumiría funciones el 10 de
diciembre de 2011, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo de dicho
personal y asegurar su continuidad con el nuevo gobierno municipal, no se ha
acreditado un dispar tratamiento entre los actores y los restantes trabajadores
de la radio.
Adviértase que del listado obrante a fs. 5/8, y que se corresponde
con los trabajadores de la radio que se desempeñaban contemporáneamente con los
actores, ninguno continuó trabajando a partir de enero de 2012 (ver listados de
fs. 52/53), excepto los señores Marcucci y Lacruz, quienes no aparecen como
trabajadores durante el mes de enero de 2012, y sí lo hacen en el mes de
febrero de 2012.
En otras palabras, no aparece probado que la decisión de no renovar
los contratos se relacione con la actividad gremial de los actores, sino que,
conforme la prueba producida, tal decisión es común con la adoptada respecto de
la mayor parte de los trabajadores de la radio. A ello cabe agregar que la
desvinculación de los demandantes por el vencimiento del plazo contractual se
produce en oportunidad de cambiar la titularidad de la gestión del gobierno
municipal, como consecuencia del resultado del acto comicial (finalización de
la intendencia del señor Farizano y asunción de funciones por parte del señor
Quiroga), por lo que la no renovación de los contratos se relaciona más con los
cambios comunes que operan en el Estado ante el cambio de titularidad del
órgano ejecutivo, que con la calidad de delegados gremiales de los demandantes.
Adviértase que los testigos –todos integrantes del Sindicato de
Prensa- dan cuenta de las reuniones mantenidas con las autoridades municipales,
de las que participaron como testigos los actores, en su condición de delegados
gremiales, pero nada dicen sobre circunstancias o situaciones que permitan
presumir animosidad respecto de los accionantes. Tampoco se encuentra probado
que haya existido un hecho o una actividad de los actores que pudiera haber
influido en la decisión de no renovar la contratación. Las autoridades
municipales no se opusieron a la elección de delegados, se reunieron con el
Sindicato de Prensa, e incluso avanzaron en la prórroga de los contratos que
vencían con el mes de diciembre de 2011, aunque finalmente aquella no se
concretó. No hubieron huelgas, ni asambleas por parte del personal, ni
actividad relevante de los delegados que pudieran haber determinado la no
renovación de los contratos, decisión que, conforme se dijo, fue general para
la mayor parte de los empleados de la radio.
Lo expuesto determina que se ha de revocar la sentencia recurrida,
y rechazarse la demanda.
IV.- Previo a finalizar mi voto entiendo oportuno señalar que,
dado los términos en que se planteó esta acción y la pretensión de los actores,
no se discute la legitimidad y legalidad del tipo de vínculo que unió a las
partes.
Ya he señalado la injusticia e ilegalidad del estado de
precariedad laboral en que se coloca a los trabajadores públicos cuando se
abusa de las excepciones estatutarias que permiten la contratación temporal,
para violar la garantía de estabilidad (art. 14 bis, Constitución Nacional),
pero tal cuestión, conforme lo dije, es ajena a esta acción.
Asimismo, tampoco encuentro aplicable a autos la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ramos c/ Estado
Nacional”, ya que la relación contractual analizada por la Corte tuvo una
duración de 21 años, en tanto que la vinculación de los actores con la
demandada fue marcadamente menor (un año). Además la Corte en el fallo señalado
habilitó una reparación por la desvinculación del trabajador público, producto
de la decisión de no renovar su contratación, en tanto que en autos se persigue
la reparación de los daños derivados de un acto discriminatorio, que como se
dijo no se encuentra configurado, o la percepción de los salarios caídos, a la
que los demandantes no tienen derecho por no estar amparados por la tutela
sindical de la Ley 23.551.
V.- Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo revocar el
decisorio apelado, y rechazar íntegramente la demanda.
En cuanto a la imposición de las costas procesales, teniendo en
cuenta la naturaleza de la cuestión planteada, y la complejidad de la situación
de autos, entiendo que deben ser impuestas en el orden causado en ambas
instancias (arts. 68 2do.ap. CPCyC y 17 Ley 921).
Regulo los honorarios de los letrados intervinientes, por su
actuación en primera instancia, en la suma de $ ... para el Dr. ..., letrado
apoderado de la parte actora, de conformidad con lo establecido en los arts. 6,
9 y 10 de la Ley 1594.
Los honorarios por la actuación ante la Alzada se han de regular de
acuerdo con la pauta del art. 15 de la ley arancelaria.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede,
adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia de fs. 120/128 y
rechazar íntegramente la demanda, de conformidad con los considerandos de la
presente.
II.- Imponer las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la
cuestión planteada, y la complejidad de la situación de autos, en el orden
causado en ambas instancias (arts. 68 2do.ap. CPCyC y 17 Ley 921).
III.- Dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales
(art. 279 CPCyC), los que adecuados al nuevo pronunciamiento, por su actuación
en primera instancia, en las siguientes sumas: para el Dr. ..., letrado
apoderado de la parte actora, en la suma de PESOS ... ($...) (arts. 6, 9 y 10
de la Ley 1594).
IV.- Regular los honorarios por la actuación ante la Alzada,
para el Dr. ..., letrado apoderado de la parte actora, de PESOS ... ($...)(art.
15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente,
vuelvan los autos al juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO