Fallo












































Voces:  

Resoluciones judiciales. 


Sumario:  

SENTENCIA. FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. PRUEBA. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. ABUSO SEXUAL AGRAVADO. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. PENA. ATENUANTES. AGRAVANTES. NE BIS IN IDEM. RECURSO MAL CONCEDIDO.

1.- Debe rechazarse el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado relativos a la violación del plazo legal previsto en el Art. 365, segundo párrafo, del CPP y C para la lectura de la sentencia, el rechazo del planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio fiscal y la falta de fundamentación en la imposición de la pena, si la prueba ha sido valorada conforme a las reglas del recto entendimiento humano, conformando los argumentos esgrimidos por los Magistrados, la justificación de su fallo, fundamentando los motivos por los cuales tomaron su decisión; constituyendo en consecuencia la pieza impugnada, una derivación razonada del derecho vigente, y en la cual, se aplicó el método de la sana crítica racional, es decir que al apreciar los elementos de prueba, se observaron las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, manteniendo una congruente relación entre las premisas establecidas y las conclusiones a las que arribaron, consignando por escrito las razones que los condujeron a la decisión.

2.- No se sobrepasó el plazo máximo legal del Art. 365 del Código Adjetivo, si el fallo cuestionado fue leído al quinto día hábil desde el cierre del debate, no afectándose, de esta manera, los principios de debido proceso, inmediación, continuidad, oralidad y juicio público.

3.- Cabe confirmar el rechazo de la nulidad del requerimiento fiscal planteada por la parte, en tanto tiene fijada como doctrina este Cuerpo que la declaración de la víctima, sobre todo cuando se trata de delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo suficiente para desvirtuar el estado de presunción de inocencia. Ello así pues, de otra manera, se crearían espacios de impunidad inaceptables (Cfr. Ac. Nº 1/98 “Torres”).

4.- Se ha manifestado “(…) la escala penal del delito de que se trate establece un parámetro para la individualización de la pena, sólo puede ser fijada teniendo en cuenta cual es el mínimo y cuál es el máximo, pues sólo en esa relación puede continuar reflejando la importancia de la contrariedad al derecho que ha implicado el hecho (…)” (Cfr. Patricia Ziffer, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Dirección: David Baigun y E.R. Zaffaroni, Tomo II (comentario a los Arts. 40 y 41), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, págs. 60/61). La circunstancia de que el enjuiciado es analfabeto no fue considerada como atenuante por no existir en la causa prueba alguna que lleve a pensar que, más allá de su condición, no sabía que su conducta era contraria a la ley penal, máxime si se tiene en cuenta que, para concretar los abusos, amenazaba a la menor con hacerle daño a su familia –específicamente a su madre- como así también le recomendaba que mintiera y dijera que iba a la casa de una de sus cuñadas, en claro conocimiento de que la pequeña no tenía permitido ir a la suya.

5.- No se vislumbra violación del ne bis in ídem si no se apreció ‘la edad’ de la niña para agravar la pena sino la diferencia existente entre la víctima y el victimario toda vez que no es lo mismo que, a guisa de ejemplo, el autor de los abusos de una menor de trece años sea una persona de 19 años –imputable- a que sea una de 45, como en el presente. 




















Contenido:

ACUERDO N° 21/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiun días de marzo de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “H. H. S. S/ Abuso sexual continuado con acceso carnal” (expte. n° 200 - año 2011) del registro de la Secretaría Penal.
          ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 12/11 (fs. 185/200 vta.), emitida por la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala se resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) I.- NO HACER LUGAR AL PLANTEO DE NULIDAD efectuado por el Sr. Defensor de Cámara respecto a los requerimientos de elevación a juicio obrantes a fs. 95/97 del Sr. Fiscal de Grado y a fs. 88/90 del Sr. Querellante Particular. II.- HACER LUGAR AL PLANTEO DE NULIDAD del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 85/86 vta. de la Sra. Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente efectuado por el Sr. Defensor de Cámara, en los términos y con los alcances establecidos en los considerandos. III.- CONDENAR a H. S. H. (…), como autor material y responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL DOS HECHOS (art. 119 1er, y 3er párrafos y 55 del Código penal); perpetrado en perjuicio de N.A.G., a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, accesorias de ley y costas del proceso (….)”.
          En contra de tal decisorio, dedujeron recurso de casación, el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso, a favor del imputado H. S. H. (fs. 202/206 vta.) y la señora Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, Dra. Gabriela B. Calaccio (fs. 208/210).
          Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, los recurrentes no hicieron uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 236 se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes:
          CUESTIONES: 1°) Son formalmente admisibles los recursos de casación interpuestos?; 2°) Son procedentes los mismos?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
          1°) Los escritos fueron presentados en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional que dictó el fallo que se pone en crisis, revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
          2°) Además, las impugnaciones resultan autosuficientes porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio de los quejosos- los motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.
          No obstante, existe un escollo inevitable en lo atinente a la impugnabilidad subjetiva de la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente para cuestionar la sentencia.
          En prieta síntesis, la impugnante invoca que el fallo atacado, al declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 85/86 vta., no solo careció de motivación suficiente sino que también resultó arbitrario por errónea aplicación de la ley sustantiva conteniendo un vicio en el juicio lógico de los Magistrados.
          Destaca que la imputación formulada en la indagatoria converge en lo sustancial -en cuanto a la cuestión temporal- con el acto procesal nulificado, razón por la cual, el principio de congruencia no se vio afectado al tratarse de una clara y precisa imputación del hecho pudiendo el enjuiciado, más allá de no prestarse a la indagatoria, ejercer una efectiva defensa técnica. Incluso fueron trascriptos los hechos detallados por la víctima durante la audiencia prevista en el Art. 225 bis del C.P.P. y C.
          “En relación a los hechos imputados en el acto procesal nulificado, cierto es que tanto la denuncia como la imputación, al momento de la declaración indagatoria señalan 7 hechos, pero también lo es, no solo que fue ‘corregido’ al momento del debate, sino que la niña claramente establece diez oportunidades en que fuera abusada sexualmente por H. y esta prueba fue producida con total amplitud durante el desarrollo de tal acto procesal. (…) No se puede en aras del galantismo exacerbado, excluir la posibilidad de ‘defensa de la víctima a través del art. 96 ter’, pues de este modo sí se afecta el ‘principio de defensa en juicio y la igualdad de las partes en el proceso’, vulnerando garantías constitucionales (…)” (Cfr. fs. 209/210).
          Ahora bien, la Ley 2605 incorporó el Art. 96 ter al C.P.P. y C. que expresamente admite, en casos de delitos contra la integridad sexual, la intervención del Defensor de los Derechos del Niño y el Adolescente, en representación de los intereses de la víctima menor, con las mismas facultades reconocidas al querellante particular, quedando comprendido, asimismo, dentro de los límites recursivos establecidos en el Art. 418 bis del rito local. Al respecto, la norma citada señala que “(…) La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el Ministerio Fiscal”; remitiéndose con ello, claramente al Art. 417, que faculta a éste último a recurrir “(…) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de tres (3) años de pena privativa de la libertad (…). (…) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de la libertad inferior a la mitad de la requerida”.
          Las circunstancias precedentemente expuestas no se dan en el caso toda vez que la impugnante requirió la pena máxima para el delito atribuido –Abuso sexual con acceso carnal reiterado (Arts. 119, incs. 1 y 3, y 55 del C.P.)-, esto es, 15 años de prisión (Cfr. fs. 184, acta de debate), mientras que el A-quo decidió condenar a 9 años de prisión (fs. 200 vta.). Consecuentemente, el recurso presentado por la Dra. Calaccio, sin perjuicio de los motivos que llevaron a nulificar su requerimiento de elevación a juicio, no se encontraba previsto en el ordenamiento ritual.
          “Las partes en el proceso penal no persiguen intereses iguales y, en definitiva, el interés individual de la querella se encuentra comprendido en el interés público o social, en contraposición con la garantía del imputado de obtener un pronunciamiento que defina su situación de incertidumbre (Fallos: 297:486; 300:1102; 312:2434; 315:933; 317:95). En cambio, su equiparación (…) importaría otorgar un indebido privilegio a favor del querellante exclusivo quien, por disposición de la ley penal sustantiva, se instituye en acusador. Este último carácter –el de acusador- no se altera por tratarse de procesos especiales seguidos por delitos de acción privada, lo que no obsta a su distingo respecto de la situación en que se encuentra la persona sometida a proceso, en tanto el primero cumple una función de naturaleza pública al ser su finalidad objetiva la realización del derecho penal mediante la aplicación de la pena. En este sentido, el legislador adoptó el sistema de excepcionalidad respecto de las facultades recursivas de la parte acusadora, de manera tal que la falta de otorgamiento explícito importa la carencia de esa facultad sin que quepa distinguir entre procesos de acción pública y privada en cuanto a la posibilidad de interponer recursos se refiere” (C.S.J.N. in re “Mainhard, Edgar Walter s/ recurso de casación”, M.132.XXXV, rta. el 27/09/01, Disidencia de los Dres. Carlos Fayt y Antonio Boggiano, considerando 13).
          Contrariamente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso interpuesto por el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso (fs. 202/206 vta.) a favor del imputado H. S. H..
          El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 12/11 (fs. 185/200 vta.) dictada por la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala, el Dr. Miguel Enrique Manso, Defensor de Cámara, interpuso recurso de casación (fs. 202/206 vta.) a favor del imputado H. S. H.. El recurso presentado por la señora Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, Dra. Gabriela B. Calaccio, fue declarado mal concedido por los argumentos brindados al expedirme sobre la primera cuestión por lo que no corresponde avocarme a su tratamiento en esta instancia.
          Concretamente, bajo el carril casatorio previsto en el segundo supuesto del Art. 415 del C.P.P. y C., el Dr. Manso alega violación de las reglas de la sana crítica racional (Art. 363) al arribarse a una conclusión no derivada de los hechos probados en la causa y violación del plazo establecido, bajo pena de nulidad, en el Art. 365 para la lectura del pronunciamiento.
          El proceso tiene un tiempo determinado de producción teniendo como objetivo el dictado de la sentencia inmediatamente después del debate a los fines de cumplimentar los principios constitucionales de inmediatez y juez natural. Para el caso que se diera el supuesto de lo ‘avanzado de la hora’ o por ‘la complejidad del asunto’ podrá diferirse su lectura dentro de un plazo ‘no mayor de 5 días’, formalidad fulminada con la nulidad.
          “(…) el tribunal, al momento de finalizar la audiencia de debate, no expresó porqué motivo pasaba la lectura para el día 25 de julio siendo que el debate había comenzado y finalizado el día 4 de julio, es decir no fundamentó una decisión a la que la ley le exige expresión de causa (…). Por lo tanto, la postergación del plazo previsto en el art. 365 aparece como infundada y, en consecuencia, arbitraria. (…)” (Cfr. fs. 202 vta./203).
          Si la sentencia tiene fecha ocho de julio, se pregunta por qué motivo pospusieron su lectura. Esto conculca no solo el principio del juez natural por la falta de certeza de quien hizo el fallo, sino también se afecta la garantía del plazo razonable. “El tribunal a-quo ha procedido por lo menos en forma confusa, pues, inmediatamente finalizado el debate, se pasó para el día 25 de Julio la lectura de la sentencia, sin haberse producido la previa deliberación, y poder determinar si la causa era de una complejidad tal que requería más días para su redacción” (Cfr. fs. 203).
          El C.P.P. y C. establece que los actos procesales deben cumplirse en días y horas hábiles –Art. 99-. Para los del debate, el tribunal puede habilitar los que estime necesarios. “Si a ello se le suma que el debate no puede suspenderse por más de diez (10) días (art. 330 Código procesal, última parte) porque todo será nulo, aparece como contradictorio que en el caso de leerse la sentencia se amplíe a veintiún días, incluyéndose la feria de invierno (…)” (Cfr. fs. 203 vta.).
          En cuanto al requerimiento de elevación a juicio fiscal, el señor Defensor reitera el planteo ya formulado -y rechazado por la Cámara- por violación del derecho de defensa en juicio.
          Destaca que lo grave no es la diferencia aritmética entre los hechos denunciados por la menor –diez- y los imputados por la fiscalía –siete- sino la incoherencia entre los dichos de la víctima y los de su madre, circunstancia que no ha preocupado al representante del Ministerio Público Fiscal, por lo menos para garantizar la credibilidad de sus testimonios. Por otra parte, si bien las razones por las cuales la niña mantenía relaciones sexuales con el encartado no hacen variar la calificación legal, son relevantes analizarlas a los fines de su credibilidad.
          Llama la atención del recurrente que ‘desde fines de marzo al 23 de abril de 2010’ –fecha de los hechos- hayan existido diez abusos movidos por el temor infundado por H. a través de amenazas. Esta situación difícilmente pasaba inadvertida por la madre y hermana o bien la menor miente.
          Por otra parte, la víctima no aportó datos sobre los hechos ocurridos durante el mes anterior a la denuncia. El examen practicado del hisopado de los genitales de la niña arrojó resultados negativos en torno a la presencia de esperma o fosfatasa ácida prostática. Tampoco se llevó a cabo allanamiento de la vivienda del enjuiciado –domicilio indicado como lugar de los acontecimientos-.
          “(…) en el caso de autos la instrucción no fue lo suficientemente amplia que permitiera verificar los dichos en la denuncia y que también pueden redundar en beneficio del sospechoso al no comprobarse los hechos (…)” (Cfr. fs. 204/vta.).
          Otro aspecto grave que resalta el impugnante es que la Fiscalía requirió por ‘abuso sexual continuado con acceso carnal’, variando en el alegato por ‘abuso sexual reiterado en concurso real’. El pronunciamiento atribuyó el cambio de calificación a un ‘error de tipeo’ por parte del representante de la Vindicta Pública desconociendo, de esta manera, el derecho de defensa en juicio. “En efecto, si la acusación varía de delito continuado, a delitos reiterados en concurso real –además de variar el monto de la pena- con mayor razón, se hace necesario que se de precisiones en cuanto a fechas, horas, días, circunstancias en que se consumaron, alguno/os de los hechos. Nada, ningún aporte incriminatorio en ese sentido se presentó en el juicio” (Cfr. fs. 205).
          Denuncia que todo el desarrollo del debate se torna innecesario, quedándole al acusado negociar el monto de la pena, si solo se atiene al criterio de la versión de la víctima, expresada en una video grabación sin posibilidad de repreguntar por parte de la defensa, con un informe psicológico que la avale y sin ninguna otra prueba investigativa.
          Por último, invoca falta de fundamentación en la imposición de la pena y violación del principio ‘ne bis in ídem’. Entiende que la sola mención de las circunstancias del Art. 41 inc. 2° del C.P. no implica valoración si no son referidas, razonamiento mediante, a constancias de la causa. No se ponderó, como atenuante, su condición de analfabeto, es más, sobre la personalidad del culpable la Cámara solo hizo alusión a su ‘comportamiento en sociedad, extremo que se desprende de los informes de abono y la falta de antecedentes condenatorios’.
          Advierte que el Juez Furlotti, utilizó un enunciado inferencial al expresar que ‘el imputado, a los fines de satisfacer sus deseos sexuales efectuó prácticas depravadas en una menor de edad’; afirmación que carece de acreditación en la causa pues no hay una relación de congruencia entre la descripción fáctica del hecho atribuido en la acusación y la ‘perversidad’ citada por el Magistrado para agravar la pena ha imponer.
          Otra agravante apreciada, en clara violación del ‘ne bis in ídem’, fue la ‘diferencia de edad observada entre víctima y victimario’, particular situación ya contemplada en el tipo penal del Art. 119, primer párrafo, del C.P.
          II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Veamos:
          1) Principiaré analizando si el plazo establecido para la lectura de la sentencia resultó excesivo y, en consecuencia, violatorio de lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 365 del C.P.P. y C.
          Dicha norma reza: “Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hagan necesario diferir la redacción de la sentencia, su lectura íntegra se efectuará, bajo pena de nulidad, en audiencia pública que se fijará dentro de un plazo no mayor de cinco (5) días”.
          Vale recordar, como lo hiciera el recurrente, que los actos procesales deben cumplirse en días y horas hábiles (Cfr. Art. 99 del C.P.P. y C.).
          En el presente, no verifico el vicio denunciado por el señor Defensor toda vez que, con fecha 04 de julio de 2011 –al finalizar la audiencia- el tribunal convocó a las partes para el día 25 a las 13.30 hs. para la lectura del fallo (Cfr. fs. 184 vta.). Si bien de lo hasta aquí reseñado pareciera que se sobrepasó el plazo máximo legal del Art. 365 del Código Adjetivo, ello no es así dado que el pronunciamiento fue dictado el 08 de julio, es decir, cuatro días después y del 11 al 24 de julio tuvo lugar la feria judicial de invierno con suspensión de los plazos procesales.
          En síntesis, el fallo cuestionado fue leído al quinto día hábil desde el cierre del debate, no afectándose, de esta manera, los principios de debido proceso, inmediación, continuidad, oralidad y juicio público.
          “(…) la hipótesis de invalidez solo se vincula con la falta de lectura en el término de ley (…)” (Cfr. CNCP, Sala III, 19/4/94, causa “Mendoza, H.”).
          Por otra parte, la Cámara no habilitó día y hora –cfr. Art. 99 del C.P.P. y C.- como pretende la Defensa, en primer lugar porque estaba, como ya dijera, dentro del plazo permitido y en segundo, porque la facultad asignada en la normativa mencionada es solo para los actos del debate, encontrándose finalizado en nuestro caso.
          2) En atención a la solución propiciada en el punto que antecede, daré tratamiento a los demás agravios introducidos por el recurrente.
          En lo atinente al rechazo de la nulidad del requerimiento fiscal planteada por la parte como cuestión preliminar, adelanto compartir los fundamentos esgrimidos por el A-quo. En efecto:
          Tiene fijada como doctrina este Cuerpo que la declaración de la víctima, sobre todo cuando se trata de delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo suficiente para desvirtuar el estado de presunción de inocencia. Ello así pues, de otra manera, se crearían espacios de impunidad inaceptables (Cfr. Ac. Nº 1/98 “Torres”). Lo dicho precedentemente, obviamente, no supone que simplemente baste con la existencia de tales dichos; antes bien será necesario su análisis profundo, su cotejo con información científica que permita establecer su fiabilidad y la existencia de otros elementos de corroboración periférica.
          Al amparo de esta doctrina, el A-quo ponderó esta prueba de cargo como fundamental (me refiero al análisis de las expresiones de la menor obtenidas mediante la Cámara Gesell y los estudios psicológicos atinentes a su valoración) pero no la única. También apreció la denuncia efectuada por la madre de la víctima ni bien fue anoticiada de lo acontecido, las certificaciones médicas que dan cuenta de “(…) una vulvitis, en el himen se observa una escotadura con tejido cicatrizal en hora siete compatible con penetración vaginal de larga data, se coloca especulo observándose el cuello del útero con cervicitis [inflamación] y leucorrea [flujo blanco] en fondo de saco vaginal (Cfr. fs. 193 vta., examen realizado por la Dra. Trifilio coincidente con el de la Dra. Rivarola).
          Sin perjuicio de que el Lic. Pablo Colazo concluyó que el relato de la niña era creíble y verosímil, sin evidencias de simulación o exageración, la Cámara dio razones de por qué confiaba en su versión descartando la absolución propiciada por la Defensa de H.. En tal sentido expresó “(…) la misma [por la víctima] se ha mantenido coherente en el relato durante todo el proceso, dirigiendo su imputación claramente a la persona que resultó ser la pareja de su madre y a quien ella quería mucho (…). Que del mismo modo, la sensación de culpa que irradia (…) en su exposición, se corrobora con la manifestación de que no dijo nada antes porque tenía miedo que le pasara algo a la persona que más quiere, que es su madre. Que su relato aparece veraz, toda vez que no agrega circunstancias que podrían contribuir a inculpar al imputado (…)” (Cfr. fs. 195 vta.). El Dr. Furlotti, al ampliar los fundamentos esgrimidos por la Vocal Preopinante, manifestó: “(…) a través del control interno de esta declaración, surge que la misma en lo fundamental no ofrece quiebres, resultando imposible que una menor pueda fingir en base a lo que pudieren haberle enseñado o ella imaginado un relato tan pormenorizado, claro, contundente y conmovedor teniéndose en cuenta la edad (…)” (Cfr. fs. 197 vta.).
          De lo trascripto surge que la diferencia en la cantidad de hechos denunciados por la madre de la menor –siete- y los relatados por ésta en la entrevista llevada a cabo mediante Cámara Gesell –diez-, no hace variar el temperamento del sentenciante toda vez que la progenitora realizó la denuncia en base a lo comentado por la hermana de la menor. Asimismo, el requerimiento de elevación a juicio formulado por la Fiscalía, lejos de imputar siete hechos por descreer de la declaración de la menor dando preeminencia a la de la madre –como diera a entender el señor Defensor-, lo hizo a los fines de respetar el principio de congruencia ya que H. había sido indagado por aquella cantidad de abusos.
          En otro orden de ideas, es cierto que el examen del hisopado de los genitales de la niña no evidenció presencia de semen o fosfatasa ácida prostática –como invoca el impugnante-. Sin embargo, tal ausencia es una circunstancia neutra a los fines de la prueba en tanto su falta de hallazgo puede encontrar su explicación en un hecho evidente y no controvertido por la parte. Me refiero, concretamente, a que se haya higienizado, teniéndose en cuenta que el último abuso tuvo lugar tres días antes de la correspondiente denuncia y, en consecuencia, de la revisación médica de sus genitales. “Siempre que la víctima no se haya realizado limpieza o aseo, posterior a la eyaculación, los espermatozoides tienen un tiempo de supervivencia, en función de la región anatómica donde se hayan depositado”, asimismo, “El tiempo aproximado para la detección exitosa de la fosfatasa ácida es de 48 horas después del contacto sexual” (Cfr. Quispe Mayta, Sergio Emilio-Tarifa Espinoza, Silvia- Solíz Pacheco, Rubén-Sierra Gareca, Armando, “Investigación forense del fluido seminal en víctimas de violencia sexual, por el Laboratorio de Biología Forense. BIOFARBO”, dic. 2010, vol. 18, N° 2, págs. 91/95, ISSN 1813-5363).
          En lo atinente al cambio de calificación denunciado por la Asistencia Técnica de H. de delito continuado -contenido en el requerimiento cuya nulidad propugna- a reiterado por el finalmente condenado, asiste razón a los Magistrados en el sentido que se debió a un error del representante del Ministerio Público Fiscal dado que, salvo esa, todas las actuaciones del expediente atribuyeron la comisión de abuso sexual con acceso carnal reiterado –véase al respecto el auto de procesamiento con prisión preventiva, fs. 65/68)-.
          A mayor abundamiento, en el hipotético supuesto de hacerse lugar al planteo defensista y declararse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio fiscal, la Cámara igualmente se hallaría habilitada para juzgar en base a la acusación de la querella –no cuestionada en esta instancia- quedando así cumplidas las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. En el requerimiento de fs. 88/90 también se hizo alusión a la reiteración delictiva.
          Con relación al monto punitivo impuesto, como bien refiere el recurrente, se consideraron: “(…) en base a las pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Sustantivo (…) como agravante la acción de H. dirigida a buscar desfogue sexual en la hija menor de quien fuera su pareja; y como atenuantes, su carencia de antecedentes condenatorios y los buenos informes de abono (…)” (Cfr. fs. 197).
          El Dr. Furlotti, agregó: “(…) juega ostensible en contra la naturaleza de la acción, en efecto el imputado H. a los fines de satisfacer sus deseos sexuales efectuó prácticas depravadas en una menor de edad. (…) resulta indudable que el comportamiento desplegado por H. trajo aparejado un grave daño en la integridad psíquica y sexual o vida de relación de la menor (…) también resalto la diferencia de edad observada entre víctima y victimario, las condiciones personales y cuasi familiares existentes entre los nombrados, la indefensión de la menor, el tiempo en que se llevaron a cabo las prácticas vejatorias contra la integridad sexual de la niña y la modalidad del suceso emprendido el cual aparece como preordenado” (Cfr. fs. 199 vta./200).
          Ahora bien, no puede desconocerse que el fundamento de la pena aplicada surge de todo el contenido de la sentencia.
          Los delitos por los cuales finalmente fue condenado H. fueron dos abusos sexuales con acceso carnal (Arts. 119, 1° y 3° párrafos, del C.P.).
          Los mismos, por tratarse de delito reiterado –como ya se viera- concurren realmente entre sí (Art. 55 del C.P.), al ser hechos independientes, tipificados separadamente, por lo que la pena correspondiente se debe graduar entre el mínimo mayor (en el caso: 6 años), y como tope la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los dos hechos (30 años), de lo que se concluye que la pena ha sido graduada sustancialmente más cerca de su mínimo legal que de su máximo.
          Se ha manifestado “(…) la escala penal del delito de que se trate establece un parámetro para la individualización de la pena, sólo puede ser fijada teniendo en cuenta cual es el mínimo y cuál es el máximo, pues sólo en esa relación puede continuar reflejando la importancia de la contrariedad al derecho que ha implicado el hecho (…)” (Cfr. Patricia Ziffer, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Dirección: David Baigun y E.R. Zaffaroni, Tomo II (comentario a los Arts. 40 y 41), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, págs. 60/61).
          La circunstancia de que el enjuiciado es analfabeto no fue considerada como atenuante por no existir en la causa prueba alguna que lleve a pensar que, más allá de su condición, no sabía que su conducta era contraria a la ley penal, máxime si se tiene en cuenta que, para concretar los abusos, amenazaba a la menor con hacerle daño a su familia –específicamente a su madre- como así también le recomendaba que mintiera y dijera que iba a la casa de una de sus cuñadas, en claro conocimiento de que la pequeña no tenía permitido ir a la suya.
          En cuanto a la referencia que hizo el Dr. Furlotti de las prácticas depravadas como agravante, de la lectura íntegra de su voto concluyo que no fue con intención de atribuir cierta carga de subjetividad no atribuida ni intimada a H., antes bien, fue en relación al daño y padecimiento sufrido por la víctima al ser accedida carnalmente por el nombrado a los fines de satisfacer sus deseos sexuales.
          Tampoco vislumbro violación del ne bis in ídem por cuanto, no se apreció ‘la edad’ de la niña para agravar la pena sino la diferencia existente entre la víctima y el victimario toda vez que no es lo mismo que, a guisa de ejemplo, el autor de los abusos de una menor de trece años sea una persona de 19 años –imputable- a que sea una de 45, como en el presente.
          Sin perjuicio de lo dicho, se ponderaron múltiples agravantes no tenidas en cuenta por el impugnante al fundar su recurso.
          Como consecuencia de lo analizado, estimo que la prueba ha sido valorada conforme a las reglas del recto entendimiento humano, conformando los argumentos esgrimidos por los Magistrados, la justificación de su fallo, fundamentando los motivos por los cuales tomaron su decisión; constituyendo en consecuencia la pieza impugnada, una derivación razonada del derecho vigente, y en la cual, se aplicó el método de la sana crítica racional, es decir que al apreciar los elementos de prueba, se observaron las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, manteniendo una congruente relación entre las premisas establecidas y las conclusiones a las que arribaron, consignando por escrito las razones que los condujeron a la decisión.
          Considero haber demostrado la razón por la cual –y tal como ya lo anticipara-, la casación deducida, debe ser declarada procedente. Tal es mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
          A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas en la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
          El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR MAL CONCEDIDO (Art. 403, 2° párrafo, del C.P.P. y C.) el recurso interpuesto a fs. 208/210 por la señora Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, Dra. Gabriela B. Calaccio, por los motivos expuestos en los considerandos. II.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Enrique Manso, a favor del imputado H. S. H. (fs. 202/206 vta.). III.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. IV.- SIN COSTAS (Art. 493 del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
          Dr. ANTONIO G. LABATE – Dra. GRACIELA M. de
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario








Categoría:  

PROCESAL PENAL 

Fecha:  

21/03/2013 

Nro de Fallo:  

21/13  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Acuerdos 

Carátula:  

“H. H. S. S/ ABUSO SEXUAL CONTINUADO CON ACCESO CARNAL” 
Nro. Expte:  

200 – Año 2011 

Integrantes:  

Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán  
Dr. Antonio G. Labate  
 
 
 

Disidencia: