ACUERDO Nº 23. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cuatro días del mes de mayo de dos mil once, se reúne en Acuerdo
la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada
por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de
la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia
Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “COÑEQUEO
BLANCA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, expte. n° 2373/08, en trámite por ante la mencionada Sala y
conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI
dijo: I.- A fs. 14/18 se presenta la Sra. Blanca Coñequeo, mediante apoderado,
con patrocinio letrado, e inicia acción procesal administrativa contra el
Instituto de Seguridad Social del Neuquén. Solicita que se revoquen las
Disposiciones 675/07 y 1133/07, dictadas por el Administrador General del
Instituto de Seguridad Social del Neuquén y el Decreto del Poder Ejecutivo
Provincial 182/08 que convalida el actuar del órgano previsional. Sostiene que,
los actos han sido dictados al margen de la legalidad y adolecen de vicios
graves y muy graves, violentan sus derechos subjetivos y son de notoria
irrazonabilidad, al no ajustarse a los hechos materialmente verdaderos, en
violación al principio de legalidad objetiva.
Pretende también, que se condene a la accionada a otorgar el beneficio de
jubilación por invalidez, conforme a los artículos 39, 40 y cc. de la Ley
provincial 611.
Manifiesta que cuenta con 51 años de edad y más de 19 años de aportes
previsionales al Instituto demandado. Dice que, comenzó a trabajar en el
Hospital Regional el 1 de septiembre de 1986, cumpliendo servicios generales
(mucama, maestranza, camillera, etc.) y actualmente se desempeña como auxiliar
de lactancia en el Sector de Neonatología, con tareas adecuadas por estrictas
razones de salud (desde junio de 2006).
Informa que cumplió una licencia médica (largo tratamiento) desde marzo de 2001
por su estado de salud, conforme el historial clínico que se ofrece como prueba
y que, oportunamente, adjuntó al organismo previsional.
Describe las patologías padecidas que, afirma, le impiden su desempeño laboral
en condiciones de continuidad, salubridad y eficiencia. Sostiene que ellas
justificarían la licencia médica, pero frente al agotamiento de los plazos
legales –con la disminución de sus ingresos- la obligan a retomar el empleo en
condiciones menos favorables.
Plantea que, conforme surge de los certificados e informes médicos, se
encuentra acreditado que padece una incapacidad absoluta, permanente e
irreversible que le impide el desempeño de cualquier tipo de tareas
remuneradas, por cuenta propia y en relación de dependencia.
Informa que el Instituto demandado sustentó el rechazo de la solicitud de
jubilación por invalidez, en el dictamen de la Junta Médica que fijó una
incapacidad del 19%, porcentaje que, entiende, no se condice con las afecciones
invalidantes que sufre.
Brinda argumentos que fundamentan la procedencia de la acción, en atención al
estado de invalidez psicofísica total, permanente e irreversible, ya que
sostiene fue incorrectamente valorada en sede administrativa.
Cita jurisprudencia que avala su postura. Cuestiona las pautas de valoración,
utilizadas por la accionada, para determinar la incapacidad psicofísica. Ofrece
prueba.
II.- A fs. 33 se declara la admisión de la acción mediante la R.I. N° 6432/08.
Habiendo ejercido -la actora- la opción por el proceso ordinario (fs. 36), se
confiere traslado de la demanda.
III.- A fs. 40 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado en los términos de la
Ley 1575.
IV.- A fs. 61/71 obra la contestación de la demandada quien, luego de efectuar
las negativas de rigor, expresa que no corresponde que se le otorgue a la
actora el beneficio peticionado.
Dice que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, debe cumplir con la Ley
611 y por ello no puede otorgar un beneficio a quien se encuentra fuera de los
presupuestos fácticos previstos, ya que la actora no padece la incapacidad que
la norma exige (superior al 66%) conforme el baremo previsional de la Ley
24.241 y su decreto reglamentario.
Alude al concepto de invalidez como contingencia de la seguridad social.
Explica que, cuando se realizan las juntas médicas, se utiliza un baremo
obligatorio para la legislación argentina y específico para este tipo de
situaciones.
Describe el método para asignar incapacidad, donde a cada afección se le fija
el porcentual correspondiente, conforme la capacidad residual restante, en
función de la valoración del deterioro de cada patología.
Indica que, por aplicación del criterio expuesto, la Junta médica determinó que
la invalidez de la actora era de naturaleza psicofísica, de carácter
permanente, ascendía a un 19%, se produjo durante la relación de trabajo y
tiene posibilidades de sustituir la actividad por otra compatible con sus
aptitudes.
Manifiesta que, ante la apelación deducida, la Subsecretaría de Salud de la
Provincia ratificó el dictamen de la Junta del ISSN y señaló como causa de la
invalidez la psicofísica: “Lucida, humor eutímico. Tendencia subjetiva a
apreciación en relación a trato laboral recibido subestimando condiciones. Esto
puede dificultar su capacidad adaptativa ocasionalmente. Hipotiroidismo,
obesidad, glaucoma (operado), eventración recidivada (de resolución
quirúrgica). Flebopatía periférica estadio III” (sic).
Sostiene que se valoró la capacidad residual, conforme la documentación y
estudios médicos y complementarios aportados hasta el momento de su realización.
Brinda los fundamentos que avalan los actos administrativos que rechazan la
pretensión de la accionante, siendo legítimos y válidos. Cita jurisprudencia.
Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal.
V.- A fs. 74 se abre la causa a prueba. A fs. 230 se clausura el período
probatorio y se ponen los autos para alegar.
A fs. 239/241 se agrega alegato de la parte actora y a fs. 242/247 de la
demandada.
VI.- A fs. 249/253 se expidió el Sr. Fiscal, quien propicia se haga lugar a la
demanda.
VII.- A fs. 254 se dicta la providencia de autos la que, encontrándose firme y
consentida, coloca a las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VIII.- En autos, las partes discrepan sobre el grado de incapacidad atribuible
a la actora frente a la denegación del beneficio de jubilación efectuado por la
demandada.
La cuestión a resolver se circunscribe a determinar si, la accionante se
encuentra comprendida en la situación de hecho reglada por los artículos 39, 40
y ccdtes. de la Ley 611. Es decir, si posee una disminución de su capacidad
laborativa del 66% y, por ende le corresponde la jubilación por invalidez
requerida en sede administrativa y en estos autos.
Para ese fin, se tendrán en cuenta las pautas de interpretación, que sobre el
tema ha fijado la Corte Suprema de la Nación –postura compartida por este
Tribunal-, en cuanto a que se debe efectuar una interpretación amplia de las
leyes de seguridad social y que la exigencia del 66% configura una pauta de
referencia para evaluar la aptitud (Fallos: 317:70 y 323:2235) (CSJN,
26/02/2.008, “P., J.C C/ ORÍGENES A.F.J.P – Publicado en LL 14/04/2008, 11 – DJ
23/04/2008, 1073-DJ 2008-I, 1073 – LL 06/05/2008,7).
En atención a dichas pautas, corresponde merituar las conclusiones a las que
arriba el perito médico interviniente en autos y las constancias documentales
glosadas en las actuaciones administrativas N° 3469-72039/7, que tramitaran
ante la demandada.
IX.- Surge de la pericia agregada a fs. 100/101, que la actora a la fecha de
ser revisada por el profesional interviniente padecía “...una incapacidad del:
81,40%. Hernias de disco no operables (3): 45%, Lesión de hombro 25% de 55%:
13,75%, Artrosis manos 20% de 41,25%: 8,25% Subtotal: 67%. Factores de
Ponderación: actividad alta 20% de 67%: 13,4%, Reubicación no amerita, Edad
mayor de 31 años: 1,0%; Total:81,40%”.
Esta prueba fue oportunamente impugnada por la accionada (fs. 105/107). Se
cuestionó que el examen físico llevado a cabo a la actora fue muy abreviado,
sin manifestar la motilidad activa y pasiva de los movimientos de las
articulaciones. Se impugnó el grado de incapacidad del 45% determinado por el
perito por hernias de disco no operables. Respecto a la lesión del hombro
derecho se cuestionó el 25% otorgado sin detallar los porcentajes de movilidad
del hombro y presentar los parámetros normales de referencia. Se atacó el
otorgamiento del 20% de incapacidad por la limitación funcional con deformación
de las manos por artrosis y los factores de ponderación utilizados por el
experto. Asimismo, se planteó que el perito, para realizar la pericia, se basó
en un baremo laboral, cuando debió regirse por el Baremo de Invalidez de
Jubilaciones y Pensiones establecidas por el Decreto 478/98 (erróneamente se
consigna 478/07). Por último, se planteó que el experto no fundamentó sus
conclusiones, como tampoco explicó la metodología utilizada y los estudios
realizados para acreditar que la actora padece un diagnóstico de las
características descriptas.
El perito contestó la impugnación a fs. 110/111. Ratificó la pericia realizada.
Aludió a los estudios que se encuentran en la historia clínica de la actora.
Manifestó que calculó la incapacidad de la actora “según el Decreto 478/07
(sic)... Incapacidad total: columna (raíces nerviosas) 30% + hombro 16% + manos
50,57%: 96,57%. Si aplicamos la formula de Balthazar sería: Manos: 50,57%,
Raíces periféricas 30% de 49,43%: 14,83%, Hombro 16% de 34,60%: 5,54%, Total:
70,94%.
Brindó explicaciones respecto a la deformación de las manos y la disminución de
la memoria y la atención. Indicó que “...en la presente respuesta se utilizó el
Baremo del Decreto 478/07 reglamentario de la Ley 24241, aún así el porcentaje
supera el 66% requerido para la jubilación por incapacidad, cumpliendo con lo
establecido por el artículo 48 de la citada ley”. Se refirió a la bibliografía
citada en la pericia como material de estudio.
La demandada, en el alegato (fs. 242/247), ratificó las impugnaciones
realizadas y solicitó el apartamiento de lo dictaminado en la pericia.
Cuestionó el baremo utilizado por el experto, porque dice que no es el que la
normativa tiene previsto para evaluar la invalidez a los efectos de los
beneficios previsionales y otorga porcentajes de incapacidad sensiblemente más
significativos que los de la normativa previsional atendiendo que se emite en
miras a criterios indemnizables.
X.- Planteadas así, las posiciones de las partes, en concreto, entonces, el
debate de autos se circunscribe a la valoración de la pericia médica.
Debe considerarse que, la determinación del grado de incapacidad de quien
pretende el beneficio jubilatorio, importa el resultado de un íter lógico
debidamente fundado a través de una metodología científica consolidada. Y, en
este sentido, la valoración del dictamen pericial depende del razonable
equilibrio entre dos principios: el desconocimiento técnico del juzgador y la
sana crítica judicial.
Cuando el juzgador recurre a los conocimientos médicos previsionales por
invalidez producto de la labor pericia, pretende con ello determinar ciertos
hechos o interpretarlos científicamente, aspecto éste que posee especial
relevancia respecto de la invalidez como una de las contingencias previstas por
la acción protectora de la seguridad social, con el objeto de cubrir la
incapacidad laboral del trabajador derivada de un accidente –sea o no del
trabajo- o de una enfermedad común o profesional del mismo y que supone una
total inhabilitación para su profesión habitual o una absoluta incapacidad para
todo trabajo (cfr. “La prueba pericial médica en la tramitación del beneficio
previsional por invalidez - Variantes jurisprudenciales”, Brito Peret, José, DT
1992-A, 614-DT 1992-B, 1791).
En autos, el porcentaje de incapacidad otorgado en las Juntas médicas y el
informado en la pericia judicial, es significativamente distinto.
El Fiscal, en su dictamen, atribuye esta diferencia a que en las Juntas médicas
del ente accionado se omitió evaluar las patologías más severas. Refiere que el
dictamen se basa en hipertiroidismo, obesidad, glaucoma (operado), eventración
recidivada (de resolución quirúrgica) y flebopatía periférica grado III; sin
citar y por ende tabular: las limitaciones funcionales de hombro, columna
(alteración de raíces periféricas L5 y S1) y la artrosis en ambas manos. Pero,
por el contrario, puede advertirse que dichas dolencias surgen de los
antecedentes médicos e historia clínica (agregadas a fs. 46/58) como evaluadas
en sede administrativa.
Entonces, las afecciones detectadas aparecen como coincidentes, se han
ponderado las mismas dolencias, pero difieren notablemente en sus conclusiones.
La accionada atribuye esta diferencia, como argumento central de la
impugnación, en el método (baremo) para alcanzar el porcentaje otorgado por el
perito.
Ahora bien, en cuanto al baremo que corresponde utilizar para valorar la
incapacidad, se encuentra establecido en el artículo 3 de la Resolución 755/08
del ISSN: “...a los fines de evaluar la invalidez, la Comisión médica Central
utilizará el baremo de la Ley 24241, teniendo en consideración todos los
elementos necesarios y conforme lo establece el artículo 39° de nuestra Ley 611
(T.O. 2004)”.
Por su parte la fórmula de Balthazar, es la utilizada en ese decreto, 478/98,
reglamentario de la Ley 24241, de aplicación en el orden nacional, a través del
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (hoy Sistema Integrado
Previsional Argentino -SIPA- Ley 26475). En dicha fórmula, que reposa en el
llamado principio de capacidad restante o residual, cuando la incapacidad se
presenta en distintos aparatos se va restando el primer porcentual a la
capacidad total y, sobre este resto, se deduce el segundo porcentual y así
sucesivamente.
El perito, al contestar la impugnación de la pericia, tiene en cuenta estos
aspectos de ponderación de la incapacidad y concluye que la incapacidad alcanza
el 70,94%.
Es verdad que en la pericia el experto no explica el baremo utilizado para
valorar la incapacidad y en atención a la bibliografía citada, como expusiera
la demandada, la incapacidad aparece calculada con otro baremo que el aplicable
a la presente situación (invalidez).
Pero, al responder la impugnación, el experto indica expresamente que calcula
la incapacidad conforme el Decreto 478/07 (debió decir 478/98), le aplica a la
incapacidad detectada la fórmula Balthazar y concluye que la actora padece una
incapacidad del 70,94%.
Esto, sin perjuicio de que pueda tratarse de una error de tipeo, respecto al
año del Decreto 478/98 y no, como consiga 478/07, al igual que la demandada
(fs. 106 vta.).
Analizado que fuera el responde de la impugnación de la pericia con los
extremos establecidos en el Decreto 478/98 permite concluir que, el dictamen
médico aportado, reúne los recaudos necesarios de una correcta peritación, con
determinación del estado de salud de la accionante, y la expresión del
razonamiento que fundamenta la opinión técnica a que se llega (art. 477 CPr.
aplicable por remisión dispuesta en la ley 1305), no logrando conmover sus
conclusiones, el embate efectuado por la demandada, que es reeditado en el
alegato, sin tener en cuenta las explicaciones que el perito brinda al
responder la impugnación.
Desde allí, se entiende que debe darse prioridad a las conclusiones emitidas
por el profesional, ya que conforme las dolencias que se acreditan con dicha
prueba, en atención a los estudios complementarios de diagnóstico y el examen
físico realizado por el médico, los datos el dictamen de autos reúne los
requisitos de la lógica, técnica y ciencias que debe contener una correcta
pericia.
En tal sentido, al responder la impugnación de la pericia, el experto
suministra los antecedentes y explicaciones necesarias que otorgan convicción
sobre la materia en que se expide.
Es decir que, las apreciaciones efectuadas por el perito, a partir del examen
llevado a cabo, encuentran correlato en las restantes actuaciones y no han sido
desvirtuadas por prueba en contrario, careciendo los términos de la impugnación
de argumentos o rigor científico que permita apartarse de estas
conclusiones.
Las consideraciones médico legales expuestas por el perito, en la pericia, se
condicen con la información que puede extraerse de su legajo personal. Así
surge que: “La Sra. Coñequeo presenta patologías crónicas evolutivas e
invalidantes: Las hernias discales no solo le producen lumbalgías sino también
compromiso del nervio ciático transformándose en lumbociatálgias con dolores
intensos que en ocasiones impiden caminar. Tiene una lesión en el hombro
derecho que por tener imágenes degenerativas no fue atendida por la ART y
actualmente se encuentra involucrado el manguito rotador y por eso no puede
elevar el brazo en ninguno de los ejes. La artrosis en las manos la va
deformando y provocando dolores y disminución de la fuerza en las mismas”.
En cuanto a los demás factores de ponderación: actividad, reubicación,
preparación, edad.
El experto indica que no se encuentra en condiciones de cumplir tareas
habituales. Debe considerarse que la actora se desempeña en el Sector
Neonatología, cumpliendo servicios de auxiliar de lactario. Cuenta con 53 años,
al momento de la pericia, no ha terminado sus estudios primarios, su vida
laboral se ha desarrollado en el Hospital Castro Rendón cumpliendo tareas de
maestranza y mucama.
En este contexto, sumados los numerosos antecedentes médicos adjuntos que se
encuentran en su legajo y las juntas médicas laborales, se comparte lo asignado
como factor compensador el porcentual del 14.40% atribuido por el perito.
En orden a ello, considerando que no existen otros medios de prueba, de
relevancia comparable o superior a la que en el caso reviste la prueba
pericial, que persuadan que las conclusiones periciales han de ser dejadas de
lado, corresponde estar a sus términos.
XI.- En definitiva, como sostuviera este Cuerpo en el Acuerdo 111/10 (autos:
“Leo Nora del Valle C/ ISSN S/ Acción Procesal Administrativa”) la línea
interpretativa llevada a cabo por el Instituto demandado, no se adecua a la
imperiosa amplitud que rige en la materia. Porque como se sostuviera
inicialmente, en la especie ha de merituarse que, al estar en juego un
beneficio de naturaleza previsional, su contenido alimentario exige una
consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos, sin
desnaturalizar los fines tenidos en cuenta en su establecimiento, no se afecten
sus caracteres integrales e irrenunciables, ya que el objeto de aquellos es la
cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos
en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria.
Por ello y –con especial referencia a lo que ha sido materia de impugnación en
el informe pericial- debe ponderarse que, aún cuando no se compartiese el
análisis aquí efectuado y que, como consecuencia de ello, se arribase a un
porcentaje inferior al requerido por la ley 611, es claro que, conforme surge
de las constancias de autos, “dicha incapacidad no permite realizar sus tareas
habituales y otras de igual exigencia psicofísica. Esta particularidad
constituye un factor de considerable incidencia, dada la difícil situación
socio-económica del país, que conjuntamente con la edad del trabajador y la
naturaleza de sus patologías le impedirían sortear un examen preocupacional y
se haría, de esta manera, sumamente problemática su reinserción en el mercado
laboral. Así, una persona debe considerarse inválida en virtud de las
especiales características que se den en cada caso concreto, evaluando la
incapacidad psicofísica no de manera aislada, sino a la par de condiciones
económico sociales que conforman su entorno. En consecuencia, la exigencia del
66% no constituye un requisito ineludible, y puede ser dejado de lado en razón
de la posibilidad que tiene el interesado de sustituir su actividad habitual
por otra compatible con sus habilidades, teniendo en cuenta su edad, el grado
de especialización, etc...” (cfr. "Cavalieri de Santone, Eva" y "Riveros de
Videla, Olga Y.", el 11/12/1975 y 24/2/1976; "Ramallo, Ramón" R.550 XXII, el
6/2/1990, en estos términos: "La exigencia del 66% o más de la capacidad para
el trabajo -necesaria para otorgar la jubilación por invalidez que requiere la
ley- no es un requisito ineludible y puede ser dejado de lado sobre la base de
ponderar razonablemente la posibilidad de sustituir la actividad habitual del
afiliado").
Frente a ello, existen a mi criterio elementos de convicción que acreditan
fehacientemente la incapacidad de la actora en el marco del artículo 39° de la
Ley 611, por lo que propicio el acogimiento de la demanda.
En cuanto a las costas, en orden al principio objetivo de la
derrota, serán soportadas por la parte demandada perdidosa (cfr. art. 68 del
C.P.C.C., de aplicación supletoria en la materia). MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: Adhiero a la postura sustentada
por el Señor Vocal que votara en primer término, por lo que voto en igual
sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la demanda incoada por la señora Blanca Coñequeo
contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén y, en consecuencia,
declarar la nulidad de las Disposiciones 675/07 y 1133/07, dictadas por el
Administrador General del Instituto de Seguridad Social del Neuquén y del
Decreto del Poder Ejecutivo Provincial 182/08; 2°) Imponer las costas a la
demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1.305); 3°) Regular
los honorarios profesionales de los Dres. ..., apoderado, en la suma de pesos
..., ..., patrocinante, en la suma de pesos ... ambos por la parte actora y al
Perito Médico Dr. ..., en la suma de pesos ..., (arts. 6, 9, 10 y ccdtes. de la
Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria