ACUERDO N° 50. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil once se reúne en
Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la
intervención de la Secretaria de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE,
para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “MUSOLINO GUSTAVO
GUILLERMO C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” expte. N°
2965/10, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y,
conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI
dijo: I.- A fojas 48/99 se presenta el Sr. Gustavo Guillermo Musolino, por
apoderado, e inicia acción procesal administrativa contra la Provincia del
Neuquén. Pretende que se revoque el Decreto 1585/08 que declaró su cesantía y
le abonen los haberes no percibidos.
Indica que, según la nota que enviaron al Subsecretario de Salud, los
Directores Homann, Tappa y Orlando, crearon una comisión ad hoc para investigar
si él atendía fuera de su horario de trabajo a los pacientes, con cáncer, del
Hospital público de Neuquén, en la Unidad Oncológica Integral de General Roca.
Sostiene que se trazó un plan ilegal con la intención de constatar su accionar.
Afirma que, en vez de quedarse en Neuquén, en su horario de descanso, y a la
espera del arreglo de la bomba de cobalto, fue a General Roca a atender a los
pacientes cancerígenos que allí tampoco hubieran podido ser atendidos sin su
presencia.
Enumera y brinda fundamentos respecto a los vicios de: incompetencia,
desviación de la finalidad establecida en la norma, objeto prohibido y falta de
legalidad de la comisión y del acto administrativo que declara la cesantía.
Plantea que las personas que realizaron la investigación eran incompetentes
fuera del territorio de la Provincia de Neuquén y además en razón de la calidad
intrínseca necesaria para ejercer la función sumarial, no estaban designadas
como sumariantes, tampoco efectuaron una información sumaria, ni eran
directores, con mayor jerarquía que la suya, ya que fue realizada por la agente
Díaz y por la Lic. Micci –contratada- y la información fue recabada sin que
haya existido delegación.
Expresa que la realización de funciones no amparadas por el ordenamiento
jurídico tiene dos aspectos: uno relativo a la carencia y el otro relativo al
exceso, este último es el aprovechamiento de la designación, actuando más allá
de la ley, tal las funciones sumariales realizadas por la agente Díaz y la Lic.
Micci, ante la falta de una norma que les otorgara tales atribuciones.
Afirma que el acto de integración y funcionamiento de la Comisión ad hoc posee
el vicio del objeto prohibido.
Relata cómo debió iniciarse al trámite sumarial y su conclusión es que, la
confección del informe (que incluyó el viaje a General Roca, sin contar con una
norma que los amparara o los justificara, sin perjuicio de la incompetencia y
la desviación de poder) violó el principio de legalidad y, como tal, el acto
dictado en consecuencia, carece de existencia jurídica, por lo que solicita tal
declaración o, subsidiariamente, su nulidad.
Describe los efectos de los vicios de la comisión ad hoc en atención a la
teoría del poder punitivo único del Estado, con su manifestación constitucional
y de los tratados internacionales donde se reconoce la aplicación de las
garantías penales a los procedimientos administrativos. Cita jurisprudencia y
doctrina.
Alude a la teoría de los frutos del árbol envenenado, para explicar que los
frutos provenientes de un acto inicial viciado se encuentran también viciados.
En este caso, el Poder Ejecutivo actuó fuera de la ley, fuera de su esencia, al
dar vida a la comisión ad hoc y convalidar lo actuado fuera de la ley,
conculcando la garantía constitucional que posee el administrado frente al
Estado.
Entiende que debe declararse nulo todo el procedimiento. Enumera los vicios
específicos del trámite sumarial vinculados a la Junta de disciplina y el
decreto que aprueba los hechos viciosos y dispone su cesantía. En punto a las
actuaciones administrativas, enumera su intervención y los resultados
obtenidos. Denuncia la violación al debido proceso.
Solicita la declaración de inexistencia o la nulidad del rechazo a su pedido de
nulidad en sede administrativa y del acto de notificación que, dice, informó
sobre el anteproyecto del decreto que, en definitiva, dispuso su cesantía,
porque no se corresponde lo notificado con el contenido del expediente.
Destaca la contradicción ideológica en que incurre la Administración ya que,
para acusar actúa con un apego absoluto a la legalidad pero, para probar lo
hace inquisitivamente, en violación al ordenamiento jurídico.
Describe la irrazonabilidad de la Junta disciplinaria y del Decreto 1585/08, en
atención a sus antecedentes laborales y la sanción aplicada. Cuestiona los
votos de los integrantes de la Junta de disciplina. Dice que la Junta no sólo
dictó un acto en violación al principio del debido proceso establecido en la
Constitución nacional, sino que, ese acto tuvo como consecuencia la
transgresión de la estabilidad del empleado público.
Reitera la solicitud de declaración de inexistencia, o en su defecto, nulidad
de lo actuado, que culminó con el acto cuestionado y la reincorporación a sus
funciones, con abono de los haberes no percibidos.
II.- A fojas 115, mediante la Resolución Interlocutoria 166/10, se declara la
admisión de la acción.
III.- Efectuada la opción por el procedimiento sumario (fs. 117), se corre
traslado de la demanda.
A fs. 127 se presenta la Provincia del Neuquén mediante apoderado con
patrocinio letrado a contestar la acción y postula su rechazo, con costas.
Enumera los antecedentes y fundamentos de la cesantía, describiendo las
actuaciones sumariales.
Sostiene que la acción es improcedente. Dice, que a pesar del esfuerzo que hace
el actor por impugnar el sumario y la posterior sanción, fueron realizados de
conformidad y con adecuación a los hechos probados y las normas legales
aplicables, no existiendo arbitrariedad ni falta de motivación.
Plantea que en el procedimiento administrativo se respetó el Decreto 2772/92 –
Reglamento de sumarios administrativos- y el E.P.C.A.P.P. en lo concerniente al
Régimen disciplinario, como también el debido proceso y el derecho de defensa.
Refiere que la cesantía esta motivada en los antecedentes, es razonable y
conforme a derecho.
Explica que son atribuciones privativas de la Administración establecer la
naturaleza y entidad de la falta, como la calificación de la sanción. El órgano
administrativo es el único juez de ella, ya que tanto su adecuación a la falta
cometida como la caracterización de esta entran en la esfera de la exclusiva
competencia siempre que no sea arbitraria, ni irrazonable, lo que no se da en
el caso.
Indica que se aplicó al Sr. Musolino la sanción de cesantía (artículo 111 inc.
i) apartado c) del E.P.C.A.P.P.) en atención al abandono del servicio sin causa
justificada.
Manifiesta que en el sumario quedó acreditado que el agente, a pesar de que
ostentaba el carácter de empleado con dedicación exclusiva, trabajó, sin
autorización, en una clínica privada en General Roca, en horario de trabajo.
Destaca que el actor no niega tal circunstancia, sino que, su reclamo se limita
a entender que la supuesta comisión ad hoc no estaba autorizada a investigar y
denunciar el hecho.
Expresa que ninguno de los vicios que denuncia el actor se encuentran presentes
en los actos atacados, ni en el procedimiento.
Alude a los fundamentos expresados en el decreto que agotó la vía
administrativa, en punto a los cuestionamientos efectuados por el actor, que se
reeditan en la demanda y que, entiende, deben ser rechazados.
Dice que no se detectan los vicios invocados, ya que la Administración hizo uso
de las potestades que le son propias y de la discrecionalidad dentro de los
límites legales (teniendo en cuenta los fines de la ley, como lo es el de
interés público), habiendo sido el actor debidamente cesanteado.
Niega la procedencia del pago de los salarios, en atención a que el sueldo es
la contrapartida de la obligación de prestar servicios y, obviamente, si éstos
no fueron concretamente realizados, dentro de la relación contractual, no
corresponde la exigencia de retribución alguna. Destaca que el actor, no
requirió indemnización en concepto de daños patrimoniales.
IV.- A fojas 140/144 se expide el señor Fiscal del Cuerpo, quien propicia el
rechazo de la acción incoada.
V.- A foja 145 se dicta la providencia de autos la que, encontrándose firme y
consentida, coloca a las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VI.- Resumidas las posiciones de las partes, la cuestión en debate gira en
torno a la legitimidad de la cesantía impuesta por la demandada.
Ante todo recuerdo que -conforme reiterado criterio de este Tribunal- la
actividad administrativa disciplinaria es revisable jurisdiccionalmente, toda
vez que el contralor de la legalidad y de la razonabilidad del acto resulta
indeclinable cuando se pretende la tutela judicial de derechos y garantías
personales (cfr. al respecto Ac. 384/96, Ac. 616/2000, Ac. 1/11 entre otros).
Nuestra Corte Federal ha dicho que compete al organismo que ejerce facultades
disciplinarias apreciar los hechos configurativos de las faltas, determinar la
norma aplicable y graduar la sanción y que, la potestad del Poder Judicial de
revisar dichos actos sólo comprende, como principio, el control de su
legitimidad o razonabilidad, ya que se trata de una facultad discrecional de la
Administración (cfr. doctrina de CSJN, Fallos 303:1029; 304:1335; 306:1792).
Sin embargo “ello no implica limitar el control judicial al punto de reducir al
juez a un mero revisor mecánico de los actos dictados por la Administración,
toda vez que la materia abarcada por el control de legalidad es amplia. Es que,
es la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad-, el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y permite a
los jueces verificar su cumplimiento, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional” (cfr.
CSJN, del voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez en
autos “Cedale, Eduardo A. y otros c. Estado nacional", LA LEY, 1999-D, 147; ED,
180-991 y Ac. 88/10)".
Por ello, y aún cuando la actividad discrecional que realiza el poder
administrador se encuentra por principio, exenta del control judicial en cuanto
al mérito o conveniencia de la medida que se adopte, de ninguna manera escapa
al control de legitimidad del acto, entendiendo por legitimidad, la conformidad
del obrar administrativo con el ordenamiento jurídico (Cfr. Héctor A. Mairal,
“Control Judicial de la Administración Pública”, Ed. Depalma, 1984, Vol. II,
Págs. 643/4 y Ac. 1701/09).
VII.- Admitida la justiciabilidad de la actividad administrativa impugnada,
cabe examinar si se han acreditado debidamente los vicios invocados en la
demanda, de acuerdo a los términos como ha quedado trabada la litis
Así, se examinará la impugnación realizada, primero respecto a la tramitación
del sumario administrativo y luego en punto a la actuación de la Junta de
Disciplina que culminó con el dictado del Decreto 1585/08, que dispuso su
cesantía.
Para comenzar, resulta relevante destacar que no se encuentra en discusión la
circunstancia de que el actor, médico oncólogo del Hospital Castro Rendón, con
dedicación exclusiva, el día 8 de junio de 2007, se encontraba trabajando en
Unidad Oncológica Integral de General Roca, ya que él mismo en su demanda
brinda explicaciones sobre tal circunstancia. Así, pretende justificar su
actuar, al decir que, en vez de quedarse en Neuquén en su horario de descanso y
a la espera del arreglo de la bomba de cobalto, atendió en forma gratuita a los
pacientes que eran derivados a dicha clínica.
El actor cuestiona, en punto a la tramitación del sumario, el mecanismo
utilizado para comprobar el hecho que ahora aparece reconocido: la atención en
la clínica de Roca, sin autorización, pese a su condición de médico con
dedicación exclusiva en el Hospital Castro Rendón.
Plantea la incompetencia de quienes se trasladaron a la ciudad de General Roca,
en comisión ad-hoc, como también la desviación de la finalidad establecida por
la norma de las funciones que debían cumplir tales agentes (Lic. Micci y Díaz),
vicios que indica derivan en el de objeto prohibido y falta de legalidad de la
comisión.
Se adelanta que, no se detectan los vicios denunciados. El planteo del actor
con relación al inicio del sumario, aparece distorsionado, otorgándole efectos
a la constatación realizada en la ciudad de General Roca que exceden a los
atribuidos en aquellas actuaciones.
Así, tal como sostiene la demandada, el expediente 3420-83.025/2007 comienza
con la nota, fechada el 13/6/07 por la cual los Dres. Tappa, Lando y Homann de
la Dirección Asociada de Administración del Hospital Castro Rendón, informan al
Subsecretario de Salud lo constatado el día 8/6/08, en punto a que el Dr.
Musolino médico oncólogo de planta con régimen de dedicación exclusiva estaba
prestando servicio en un consultorio privado de General Roca, no obstante a
que, en los registros del hospital, constaba su ingreso a las 8:09 hs. Se
agregó información del legajo del actor y copias de las fichas de ingreso y
egreso.
Frente a ello y previo dictamen (fs. 104) de la Asesoría Legal, la
Administración, mediante la Resolución 822/07 dio inicio a las actuaciones
sumariales correspondientes para investigar la conducta presuntamente incurrida
el día 8 de junio de 2007 por el agente Musolino.
Entonces, contrariamente a lo sostenido por el actor, la investigación sumarial
no se realizó dando validez a la constatación efectuada, sino como diligencia
que sustenta la “conducta presuntamente incurrida por el actor” y fundamenta la
denuncia.
A la postre tal conducta, es reconocida por el actor y quienes se trasladaron a
la ciudad de General Roca, prestan declaración como testigos.
Por otra parte, frente al conocimiento informal de la situación, quienes
denuncian la circunstancia, también lo realizan en cumplimiento a las
obligaciones propias de sus cargos y en definitiva, ninguna relevancia tienen
para el desarrollo del sumario.
VIII.- Sentada la validez del inicio de las actuaciones disciplinarias, se
presenta al análisis los cuestionamientos específicos de la tramitación del
sumario administrativo.
Así, el actor plantea la conculcación de derechos constitucionales, poniendo
énfasis en la aplicación de las garantías penales en los procedimientos
administrativos y la teoría de los frutos del árbol envenenado. Cuestiona, el
rechazo del planteo de nulidad realizado en aquélla sede y los vicios de
notificación.
Ninguna de las impugnaciones, aparece acreditada a tenor de las disposiciones
del Reglamento de sumarios administrativos –Decreto 2772/92- ya que constatada
la instrucción del trámite, queda demostrado la intervención del actor en pleno
uso de su derecho de defensa.
La impugnación a la Resolución 822/07, es improcedente, tal como se resuelve a
fs. 148, porque se efectúa en un momento procesal inoportuno y ello no importa
el desmedro a las garantías constitucionales sino el respeto al procedimiento
establecido.
En punto a la teoría de los frutos del árbol envenenado, que también sustenta
la impugnación de fs. 144/147, como ya se expusiera, al convalidar el inicio
del trámite sumarial, no se advierte la relevancia otorgada por el actor para
el desarrollo del sumario.
Por otra parte se advierte que conformado el objeto procesal del sumario
administrativo, fue notificado al actor (al dorso de la Resolución 822/07,
conforme se dispone a fs. 112), dándole oportuna vista de las actuaciones y, a
la postre, aquella conducta es la merituada para el dictado del acto
administrativo sancionatorio.
Del repaso del trámite sumarial no se desprende menoscabo alguno de las
garantías procesales del aquí demandante, verbigracia, las del artículo 8 de la
CADH, aplicables al caso (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
“Baena y otros”, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 a 129; en
función de los artículos 21 de la CP y 75, inciso 22, de la CN y de la doctrina
de Fallos CSJN 318:514 in re “Giroldi”).
Efectivamente, el agente tomó conocimiento de su existencia, tuvo oportunidad
de ejercer en plenitud sus potestades: se le notificó la Disposición 145/7 por
la que se designa Instructora Sumariante (fs. 122); compulsó el expediente y
obtuvo copias (fs. 141); brindó declaración conforme acta de fs. 143
(acompañado de su letrado patrocinante); en la clausura del sumario, se propuso
la sanción del artículo 111 inciso d) del E.P.C.A.P.P. y se ordenó la
derivación a la Junta de Disciplina y ello fue notificado al actor a fs. 153;
el actor efectuó descargo en ejercicio de su derecho de defensa a fs. 154/155;
luego de dictado el Decreto 1585/08 el actor planteó la nulidad de la
notificación y la revocación del acto y también interpuso otro reclamo con
fecha 8/5/09 y 13/01/09, que fuera rechazado este último por el Decreto 074/10.
Por ello, como corolario, la cuestión sumarial atacada debe ser rechazada toda
vez que aparecen satisfechos los requisitos procedimentales del Decreto 2772/92
-Reglamento de Sumarios Administrativos- y los agravios denunciados por el
actor no han sido demostrados.
IX.- El segundo punto de impugnación se vincula con la actuación de la Junta de
Disciplina, porque el actor entiende que dictaminó por la aplicación de una
falta más grave que la propuesta por el sumariante, en violación el derecho de
estabilidad que le asistía.
Tampoco esta impugnación resulta procedente. Debe advertirse que en la
Disposición 185/07, la Directora General de Sumarios, en su artículo 2, al
tener por acreditada la responsabilidad del agente Musolino por haber
transgredido con su conducta lo normado por el artículo 9 inc. a) del
E.P.C.A.P.P. “sugiere” la sanción establecida en el artículo 111 inciso d) de
la norma de rito y en su artículo 3, remite el expediente a la Junta de
disciplina, conforme el artículo 117 del E.P.C.A.P.P., modificado por Decreto
1913/92..
Luego la Junta de Disciplina, previo dictamen de la Asesoría letrada (fs.
165/168) delibera y por mayoría: “sugiere” se aplique al agente Musolino la
cesantía, según lo prescripto en el artículo 111 inc. i) apartado c) del
E.P.C.A.P.P.
Por último el Decreto 1585/08 dictado por el Gobernador de la Provincia del
Neuquén, “sanciona” con la cesantía al actor.
Los dictámenes, tanto de quien instruye el sumario como de la Junta de
Disciplina, no son vinculantes para el Gobernador de la provincia, quien en
definitiva aplica la sanción, conforme el artículo 110 del E.P.C.A.P.P.
Sentado ello, la medida dispuesta, en definitiva aparece como el punto nodal de
la acción ya que solicita su reincorporación.
Debe destacarse que la cesantía aplicada al actor aparece como consecuencia de
la transgresión a las normas de la Ley 2265 y el artículo 9 incisos a) y h) del
E.P.C.A.P.P. ante la efectiva constatación que revistiendo el actor el carácter
de agente con dedicación exclusiva, se encontraba prestando servicios en un
consultorio privado de la ciudad de General Roca, en horario de mañana en fecha
8 de junio de 2007, pese haber fichado en el Hospital Castro Rendón su horario
de ingreso a las 8:09 hs.
La bonificación por dedicación exclusiva, que el actor contaba, como surge del
Decreto 1533/99 (cfr. fs. 133), a tenor del artículo 7 de la Ley 2265,
comprende la retención del título; así se establece: 1 - TIEMPO DEDICADO A LA
FUNCION: A - Tiempo Pleno: ... B - Dedicación exclusiva: Es una modalidad
especial de trabajo en el Sistema Provincial de Salud del sector profesional
que revisten en la categoría OSC, implicando esta forma laboral disponibilidad
horaria total al Sistema de Salud Pública y limitación absoluta de trabajo
profesional, a excepción del ejercicio de la docencia, determinando en
consecuencia la retención del título profesional. Por esta modalidad los
profesionales percibirán, además de las remuneraciones comunes a su categoría,
más lo establecido... A esta bonificación se le adicionara seis con cuarenta
centésimos (6,40) puntos, por cada año de antigüedad reconocida en la
Administración Pública provincial. Revisten en este régimen los médicos,
bioquímicos, odontólogos, psicólogos, farmacéuticos, licenciados en Enfermería
y otros profesionales universitarios que estén afectados a los servicios de
Salud, previa autorización de la Subsecretaria de Salud. Los enfermeros...”.
Ahora bien, el actor “justifica” el traslado a la Unidad Oncológica de la
ciudad de General Roca al afirmar que la bomba de cobalto del Hospital se
encontraba rota y cuestiona si la Administración esperaba de él una “actitud
paciente” frente a la imposibilidad de atender a los enfermos de cáncer.
Más allá de que el accionante, pretenda justificar su conducta como loable, lo
cierto es que los motivos expuestos no logran conmover la falta en que
incurriera.
Sobre el particular, nada dice, respecto a la falta de la autorización
correspondiente para atender en otro lugar. Como tampoco explica por qué fichó
ese día, como surge de las tarjetas reloj, extremo que se contrapone con lo
manifestado en que su horario era por la tarde.
La Unidad de Integral de Oncología a fs. 121 informa que el Dr. Musolino no
trabaja allí, pero respecto al día 8 de junio de 2007 dice que se le solicitó
si podía supervisar a los pacientes del Hospital de Neuquén tratados en el
centro, debido a que la bomba de cobalto del Hospital estaba en reparación y,
dicha clínica, no contaba con la atención de la Dra. Mariel Zadarejko, jefa del
servicio, debido a que se encontraba enferma.
Con relación al análisis de las fichas horarios que efectúa la Junta de
Disciplina, en punto a que “no trabajó durante más de un año” (cfr. fs. 171)
entiendo que se condice con la declaración testimonial de la Dra. Yury Elem a
fs. 140, superior inmediata del actor, que dice “… con respecto a las 8 horas
laborables que tiene estipulado el Dr. Musolino, él no cumplía la totalidad de
la carga horaria, atendía a sus pacientes y se iba. Por eso yo como superior
inmediato le llamé la atención verbalmente en varias oportunidades. Al no
acatar la orden comuniqué la falta al Departamento de Personal en forma verbal;
y me consta que la Jefa de Personal Nilda Garro y el Jefe del Departamento
médico Dr. Homann le llamaron la atención verbalmente...”
Respecto a la modalidad del traslado a otro lugar de los pacientes para seguir
el tratamiento, en atención que la bomba de cobalto se encontraba rota en el
Hospital, tanto la Dra. Elem a fs. 140 y el Dr. Tappa a fs. 134, indican que,
los pacientes fueron trasladados a General Roca y se suscribió un convenio; en
particular la Dra. Elem explica que cuando uno hace un convenio se encarga la
institución privada de completar el tratamiento que incluye al profesional que
lo realiza.
En definitiva la sanción surge como consecuencia del incumplimiento de los
deberes establecidos en el Estatuto de los Empleados Administrativos, (artículo
9, inciso a, h, l; 10 inciso b) y 92) que indican: “Artículo 9°: Además de los
deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones
especiales y los que este Estatuto determina en distintos órdenes, el agente de
la Administración Provincial está obligado a:
a) Prestación personal del servicio con eficacia, capacidad y diligencia, en el
lugar, condiciones de tiempo y formas que determinen las disposiciones vigentes;
....
h) Declarar sus actividades lucrativas de todo orden, a fin de establecer si
son compatibles con el ejercicio de sus funciones;
...
l) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre
incompatibilidad y acumulación de cargos...”;
“Artículo 10°: Se prohíbe al personal, sin perjuicio de las reglamentaciones
que se dicten en cada caso:
b) Prestar servicios remunerados o no; asociarse; dirigir; administrar;
asesorar; patrocinar o representar a personas físicas o jurídicas que gestionen
o exploten concesiones o privilegios de la Administración Pública, en el orden
Nacional, Provincial o Municipal, o que sean proveedoras o contratistas de la
misma...”
Y el artículo 92, establece: “...Todos los agentes comprendidos en el presente
régimen están obligados a cumplir estrictamente el horario establecido para la
Administración Provincial, debiendo hallarse en sus puestos a la hora fijada
par iniciar las actividades diarias. Registrarán su asistencia en planillas
especiales en las que se hará constar la entrada y salida. El encargado de
retirar las planillas de la mesa de control, lo hará cinco (5) minutos después
de comenzada las tareas trazando una línea horizontal con tinta roja en la
casilla correspondiente a los agentes que no hubieran registrado sus firmas.
Toda firma puesta en la casilla cerrada con línea roja no tendrá valor alguno,
debiendo el encargado responsable denunciar la anomalía...”.
En este punto se impone recordar, que la demandada titulariza una potestad
discrecional en torno a la aplicación de la cesantía y que, tal como se
indicara en el inicio, toda potestad sancionadora, aun ejercitable
discrecionalmente, debe ajustarse a los límites y parámetros que determina el
ordenamiento jurídico aplicable.
En la especie, y conforme a los argumentos que he desarrollado, la misma ha
sido ejercida en un supuesto expresamente previsto por aquél.
El Poder Ejecutivo, en su faz administrativa, ante la falta cometida por el
agente, valorando su gravedad y en uso de las facultades privativas y propias –
siempre que no incurriera en arbitrariedad- podía escoger entre las diversas
sanciones que prevé el ordenamiento. Y en tal ejercicio, decidió la aplicación
de la destitución por cesantía.
La sanción se condice con la conducta acreditada y del repaso del procedimiento
sumarial, no se demuestran las violaciones denunciadas por el actor. No se ha
demostrado, que en los presentes, se configure un supuesto de arbitrariedad o
irrazonabilidad en el ejercicio de la facultad disciplinaria que posibilite su
revisión.
En conclusión, surge que al disponer la cesantía la Administración ha actuado
en el marco de las facultades disciplinarias que la reglamentación le ha
atribuido.
Por consiguiente, el Decreto 1585/08 aparece fundado y con sustento suficiente
para adoptar la medida de cesantía.
Del mismo modo, siendo un reclamo accesorio a la pretensión principal de
declaración de nulidad de la cesantía, debe desecharse la solicitud de
reincorporación e indemnización.
Por las consideraciones expuestas, propicio al Acuerdo el rechazo de la acción.
En cuanto a las costas, no se presentan motivos para apartarse de la regla, que
es su imposición a la parte vencida (art. 68 del CPCyC, de aplicación
supletoria). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: comparto la solución a la que
arriba el Vocal preopinante, como así también su línea argumental, por lo que
emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor
Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda
incoada por GUSTAVO GUILLERMO MUSOLINO contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN; 2°)
Imponer las costas a la parte actora vencida (artículo 68 del CPCyC, de
aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 7,
39 y ccs., de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes, por ante la Actuaría, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria