NEUQUEN, 6 de agosto de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CAMELINO ELIANA GISELA C/ HEREDIA LORENA DEL VALLE S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS” (EXP Nº 1815/10) venidos en apelación del JUZGADO DE RINCON DE LOS SAUCES a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. A fs. 411/414 la actora apeló la sentencia de fs. 399/403, que rechazó la demanda, con costas.
Se agravia por la errónea aplicación del art. 210 de la LCT. Dice que la facultad de control médico, como la entiende el sentenciante, la obligaría a ir hasta el lugar que entendiese la empleadora para realizarlo.
Agrega que la culpa no se manifiesta por la no presentación del trabajador, sino que la facultad de control se ejerce enviando al profesional al domicilio del empleado. Que el plazo de tres días en el que no se presentó al control fue por un certificado médico, por lo que no hay mala fe. Que no se tuvo en cuenta el art. 9 de la LCT al valorar los hechos.
En segundo lugar, se queja porque considera que la sentencia es arbitraria al otorgar mayor valor a las testimoniales en detrimento de los certificados médicos, en relación a la enfermedad inculpable que sufrió la actora.
Por último alega que la licencia por enfermedad inculpable que tenía la actora fue reconvertida en licencia por embarazo, sin ningún argumento válido.
Dice que de la comunicación telegráfica y de los dichos de la demandada, surge que fue el embarazo lo que determinó el despido indirecto porque la falta de pago de los días tuvo esa causa, pero la sentencia ignora arbitrariamente este hecho sin tener en cuenta que quien fijó la fecha de inicio y finalización de la licencia fue la demandada, lo cual no está permitido. Agrega que no existe superposición de licencias, ya que la naturaleza de ambas son diferentes, iniciando la de embarazo cuando se hubiera terminado la de enfermedad inculpable.
A fs. 416/418 la contraria contesta el traslado de los agravios. Solicita se rechacen, con costas.
II. Ingresando al análisis de las cuestiones planteadas, adelanto que el recurso de la actora no habrá de prosperar.
Liminarmente, cabe señalar que mediante la CD N° 834795426 (fs. 13) la actora intimó al pago de once días de diciembre de 2008, 11 días de enero de 2009 y los conceptos de zona desfavorable de mayo y junio de 2009, bajo apercibimiento de considerarse despedida. Luego, ante la negativa de la demandada a abonar dichas sumas, se consideró despedida por culpa y exclusiva responsabilidad de aquella (fs. 20).
Posteriormente, del escrito recursivo de fs. 411/414, sólo se cuestiona la errónea aplicación del art. 210 de la LCT respecto a las licencias correspondientes a 11 días de diciembre de 2008 y 11 días de enero de 2009.
Nada se dijo del pago de lo adeudado en concepto de antigüedad y zona desfavorable de mayo y junio de 2009 (arts. 271 y 277 del C.P.C. y C.).
Por otra parte, respecto al agravio referido a la valoración parcializada de los elementos de convicción y despido por embarazo, es necesario señalar que ello no fue causal de despido, conforme las cartas documentos de fs. 13 y 20.
Es que la primera de ellas dice: “[...] Asimismo, y ante la negativa de abonar los once (11) días del mes de Diciembre de 2008 y once (11) días del mes de Enero de 2009 –ya que dicha ausencia fue justificada por certificado médico de fecha 14 de Enero de 2009 suscripto por la Dra. Suarez Viviana-, los conceptos de antigüedad, zona desfavorable de los meses de Mayo y Junio de 2009, intimo plazo de 48 horas el pago de los salarios adeudados por su parte, bajo apercibimiento de considerarme despedida por su exclusiva culpa”. (fs. 13).
Luego, la CD 840451671 expresa: “Reitero y ratifico mi anterior despacho, rechazo su colacionado temerario, completamente falso y malicioso, ante negativa de pago de lo adeudado me considero despedido de forma indirecta por su única culpa y exclusiva responsabilidad” (fs. 20).
Sobre el particular, corresponde considerar el artículo 243 de la L.C.T., en cuanto dispone que: “El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas”.
Al respecto, esta Sala tiene dicho que: “Cabe señalar que dicha norma, como derivación del derecho de defensa en juicio, recepta la obligación de claridad e invariabilidad de la causa de despido o denuncia del contrato de trabajo, predeterminando la materia sobre la que versará, en caso de controversia, la actividad probatoria”, (“ALFARO OSCAR ERNESTRO C/ TRANSP. GABINO CORREA S.R.L. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, Exp. Nº 387921/9).
Entonces, en relación con los certificados médicos correspondientes a once días de diciembre de 2008 y once de enero de 2009, debe considerarse que el art. 210 de la LCT establece que: “El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador” y que, conforme las constancias de autos, ha quedado acreditado que la actora no se presentó a los fines del control médico propuesto por la demandada en fecha 26 de Diciembre de 2008.
Así, de la CD N° 834798921 de fecha 23 de diciembre de 2008, surge que fue intimada a concurrir a los consultorios sitos en calle Pampa N° 158 –RDLS- en horario de 10 a 11 a fin de efectuar el correspondiente control médico patronal (fs. 2). Además, del informe remitido por el Correo Oficial, surge que dicha misiva fue recibida en fecha 24 de diciembre de 2008, a las 10:05 hs. (fs. 238). Es decir, que la actora aún encontrándose debidamente notificada, no compareció a los fines de la revisión médica.
Cabe destacar que el diagnóstico que señala el certificado del 18/12/2008 dice que presenta episodios de lipotimia (fs. 41) y que, además, la actora no acreditó la imposibilidad de concurrir a tal consulta ni manifestó los motivos de su inasistencia.
Ahora bien, respecto a los días correspondientes a enero de 2009, tampoco ha quedado acreditado que la demandante se haya presentado al contralor médico propuesto por la demandada para los días 26 y 28 de enero de 2009 (fs. 6).
Así no probó en autos la recurrente lo expuesto en la carta documento N° 840455979, de fecha 27 de enero de 2009 (fs. 7) en cuanto a que había concurrido al control médico y la Dra. Younes había suscripto al dorso el certificado de fecha 14/01/09. Cabe destacar que acompañó un certificado suscripto al frente por la Dra. Younes, en fecha 02 de Febrero de 2009 (fs. 42), que ha sido desconocido por la contraria (fs. 167), sin que surja acreditado de fs. 359.
Además, tampoco la demandante dijo los motivos por los cuales no concurrió al control y a ello debe sumarse que es la misma actora que señala que a pesar del “[...]reposo por 30 días. Amenaza de parto pretérmino” (fs. 42), concurrió en tres oportunidades a presentar ese certificado médico (fs. 4), lo que hace presumir su posibilidad de hacerlo.
Es por ello que no pueden tenerse por justificados los 11 días cuyo pago reclama la Sra. Camelino, correspondientes a enero de 2009.
Cabe destacar que: “El derecho de control puede o no ser ejercido por el empleador, pero si lo ejerce (la negrita me pertenece), el trabajador debe ineludiblemente someterse a dicho control como condición necesaria de su derecho a percibir los salarios de accidente o enfermedad inculpable” (López –Centeno- Fernández Madrid; ley de contrato de trabajo, T.II, p. 962, citado por Etala en “Contrato de Trabajo”, comentario al art. 210, p. 452)”, (autos: “PRINER MARINA ALEJANDRA C/ SIUTTI LEILA ALICIA S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES”, Expte. Nº 348865/7).
Además, la doctrina ha dicho que: “[...] Puede ocurrir que por distintos motivos, el empleador requiera un grado de precisión mayor en relación a la enfermedad que denuncia el trabajador, o necesite constatar o bien la existencia misma de la enfermedad, o el alcance incapacitante de la misma. En esos casos, el empleador podrá: a) concurrir con un médico designado por la empresa a constatar estas circunstancias al lugar donde el empleado ha denunciado se encontraba al informar a la empresa sobre la situación planteada; b) en el caso que la enfermedad le permita deambular, hacer concurrir al trabajador dentro de su horario de trabajo a ser revisado por el médico que la empresa le designe en el lugar que la empresa designe”, (Marqués, Glauco C., Control del empleador ante la denuncia de enfermedad del trabajador, LA LEY 2010-F, pág. 619).
También se expresó que: “Empero es necesario dejar en claro que si bien la laborante puso a disposición del empleador la certificación emitida por su médico donde daba cuenta de la existencia de enfermedad que le impedía concurrir a su lugar de trabajo, ello solo no la libera de cualquier otro control, sino que dentro del ejercicio de los derechos de control de quien lo emplea, éste le puede solicitar los certificados de su médico, así como la producción de otro tipo de medidas para constatar su estado de salud, es costumbre extendida que la presentación del certificado médico emitido por el profesional de cabecera del empleado, es la forma más rápida, y debemos decir que cómoda, para las partes de entender cumplimentados los extremos de la LCT, mas no por eso se extingue la facultad del principal de requerir la constatación de la enfermedad por parte de un médico de confianza, para lo cual puede —ya dijimos que no es una obligación- concurrir con un médico al lugar donde se encuentra el laborante, o requerirle que concurra, si su dolencia es ambulatoria, al consultorio médico y constatar así la enfermedad”, (La facultad de controlar emanada del Art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, Monasterio, Rodrigo, LLNOA 2012 (diciembre), 1189).
Asimismo, esta Sala en su anterior composición, sostuvo: “La buena fe que la ley laboral impone a ambas partes de la relación hasta el momento de la ruptura (arts. 63 y ctes. LCT), debió persuadir a la empleadora a hacer regular ejercicio de la facultad conferida por el art. 210 LCT, a cuyo efecto debió citarla para que se someta a la revisión del profesional de su confianza, para dirimir la existencia y entidad del impedimento invocado en abono de las sucesivas licencias médicas usufructuadas a fin de decidir sobre la existencia y perdurabilidad de la incapacidad y el pago de los respectivos salarios”.
“La sola circunstancia de que el facultativo enviado por la empleadora no hubiese sido atendido en la única oportunidad en que se hizo presente en el domicilio de la actora, no justifica per se la decisión rupturista, toda vez que la prudencia hubiese impuesto que dejase aviso y comunicase la fecha y hora de una segunda visita, o bien que la empleadora citase fehacientemente a la trabajadora para que concurriese al lugar en que debería someterse al control médico de su parte” (“MENDEZ INES VIVIANA C/ COMISION CASINO BATALLON M-VI S/ DESPIDO”, EXP Nº 332844/6).
Por otra parte, en cuanto al apartado b) del punto II del escrito recursivo referido a la interpretación de los certificados médicos y las testimoniales, atento lo expuesto precedentemente, su tratamiento deviene innecesario.
Además “Para que una situación pueda considerarse injuriosa, el incumplimiento debe asumir una magnitud tal que permita desplazar el principio de conservación del contrato. Lo aislado del hecho y la inexistencia de prueba de la intención de dañar por parte de la accionada, llevan a considerar que el contrato pudo continuar porque la mora salarial no implica fatalmente injuria laboral. Para que ésta pueda existir, la deuda -por su importancia y carácter- debe determinar una situación contractual no soportable para justificar el despido indirecto” (CNTrab., Sala X, en autos “Ortoño, Mónica c/ Azcuénaga 2008 SA s/ despido”, 21/02/97).
Es por ello que el A-quo alude a que la medida tomada por la actora conculca la buena fe contractual. Es que: “Es imposible obviar el contexto particular del caso y también que las nociones de fidelidad y lealtad, que deben asimilarse al concepto de buena fe del art. 63 L.C.T., tienen suma relevancia en el contrato de trabajo y engloban un sinnúmero de derechos y obligaciones recíprocas de las partes involucradas, emanados del espíritu de colaboración y confianza que caracterizan aquella relación” (“FUENTES NICOLAS OMAR C/ GOTLIP S.A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, EXP Nº 414858/10).
III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo se rechace el recurso de apelación de la actora, debiendo confirmarse la sentencia de fs. 399/403 en todo aquello que fue materia de recurso y agravios. Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 17 ley 921), regulándose los honorarios respectivos de conformidad con el art. 15 de la Ley 1594.
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto
SE RESUELVE:
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor a fs. 411/414 y confirmar la sentencia de fs. 399/403 en lo que fue materia de agravios.
2. Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 17 Ley Nº 921).
3. Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. ..., patrocinante del demandado, de pesos ... ($...) y para el Dr. ..., letrado apoderado del actor, de pesos ... ($...)(art. 15, LA).
4. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA