NEUQUEN, 4 de noviembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CARRANZA ROBERTO AVELINO C/ PÉREZ OSCAR
EDUARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 341.758/6), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL 4 a esta Sala III integrada por el Dr.
Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI en ejercicio de la
subrogancia, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 166/170 que acogió parcialmente la demanda, se
alza la parte actora a fs. 174, expresando la fundamentación de los agravios a
fs. 183/188, cuyo traslado no fue contestado por la contraria.
Señala que se equivoca la A-quo al calificar como “perdida de chance” al “lucro
cesante” fijando un importe en tal concepto que se aleja de lo debidamente
acreditado a través de la prueba testimonial rendida en autos.
Menciona que los testigos, Sres. Lepivre (fs. 131) y Lamoroux son contestes en
afirmar que la recaudación diaria del taxi ronda entre los $400 y $450.
Luego de describir que debe entenderse por lucro cesante, señala que en autos
se ha probado que el taxi no estuvo en condiciones de trabajar desde el 18 de
Julio hasta el 23 del mismo mes, inclusive. Cita Jurisprudencia.
En segundo lugar, cuestiona la tasa de interés (mix) que se fija en la
sentencia, y con cita de otros antecedentes, solicita que se aplique la tasa
activa.
II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, en relación a
las consideraciones expuestas sobre la calificación del items “lucro cesante”
reclamado, y no “perdida de chance” como lo conceptúa el “a quo”, advierto que
le asiste razón al recurrente.
En este punto, cabe hacer hincapié en que tratándose de un automotor explotado
como taxímetro, situación debidamente acreditada en autos, es incuestionable
la producción de lucro cesante, ello en función del destino que cumple y la
nítida probabilidad de ganancias frustradas por la falta de funcionamiento.
Así entonces, el lucro cesante comprende estrictamente las ganancias que se
dejan de percibir y no la totalidad de lo no percibido, sobre todo cuando se
trata de la privación de la explotación de un automotor, cuyo uso demanda una
serie de gastos que deben ser descontados del producido diario del mismo.
En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho: “Acreditado que el actor tenía un
automóvil afectado como taxi y que explotaba el mismo, el perjuicio que sufre
por la inmovilización del mismo, para su reparación, fluye como notorio.”.
(Autos: Oqui C/ Piccioni S/ Daños Y Perjuicios - Nº Fallo: 89190115 -
Ubicación: S064-054 - Nº Expediente: 120001 Mag.: GARRIGOS-STAIB - TERCERA
CÁMARA CIVIL - Circ.: 1 - Fecha: 01/03/1989).
Y que: “Tratándose de un automotor explotado como taxímetro, es incuestionable
la producción de tal perjuicio, como así también que este daño producido por la
inmovilización de este tipo de vehículo se presume, atento a la naturaleza de
las funciones que cumple y a la nítida probabilidad de ganancias que quedan
frustradas por su falta de funcionamiento... Para que el lucro cesante sea
indemnizable, basta la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se
habría logrado un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y de las
circunstancias pertinentes, aunque la prueba de los daños no sea categórica, si
del contexto no surgen circunstancias que obsten a ello.” (L.D.T: Autos:
Airoldi, Carlos Luis C/ Raúl Ricardo Gimioli S/ Sumario - Nº Fallo: 96190215 -
Ubicación: S139-282 - Nº Expediente: 22738 Mag.: BERNAL-GONZALEZ-SARMIENTO
GARCIA - CUARTA CÁMARA CIVIL - Circ.: 1 - Fecha: 21/11/1996).
Entonces, siendo procedente calificar el rubro reclamado como “lucro cesante” y
no como “perdida de chance”, resta analizar el quantum fijado en tal concepto
por la sentencia de grado.
A mi criterio, y en función de la prueba colectada en el expediente, el
importe fijado por el “a quo” por el rubro en estudio resulta insuficiente.
Ello, en función de los testimonios brindados por la Sra. Lepoivrer (fs. 131 y
vta.) y el Sr. Lamouroux (fs. 96/97), quienes afirman que las ganancias
promedio –diarias- del taxi eran de $400, aproximadamente.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el vehículo estuvo 6 días sin prestar
el servicio de taxi, estimo que corresponde fijar en concepto de lucro cesante,
una indemnización de $2.400.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que:
“El daño está suficientemente probado, en la especie, toda vez que la
indisponibilidad del vehículo afectado como taxi genera un lucro cesante atento
a la naturaleza de su destino y función y utilidad probable de ganancias
frustradas (CCCC Ia. Tuc.: "Rossi c/ Véliz s/ Daños", 19/11/86; idém "Avila c/
Romero de Tiratel s/ Daños", 28/11/86). Si bien no se acreditó la ganancia
diaria; puede estimarse al menos que la utilidad líquida es la que percibía un
trabajador de la mínima categoría, toda vez que el que trabaja algo, percibe
útilmente por ello”. (L.D.T: CCCC Ia. Tuc.: "Torres c/ Muruaga s/ Daños",
23/09/91).
En cuanto al agravio vertido en relación a la tasa de interés aplicable, ésta
Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse diciendo que: “La reparación que
debe otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que ser integral a fin
de dar cumplimiento a lo que dispone la norma del art. 1083 del Código Civil.
Entonces, para que aquella sea realmente retributiva los intereses tienen que
compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora,
además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo. La tasa de interés
moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad del retardo
imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con la
finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena
indemnizatoria en detrimento del patrimonio de la persona damnificado. Con el
objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de
interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en el pago
imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar
de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño padecido... ”
(PS - 2010 - T° II - F° 357/364).
En función del antecedente citado, corresponde acoger parcialmente los agravios
del actor, debiéndose aplicar la tasa de interés promedio activa- pasiva fijada
por el Banco Provincia de Neuquén, desde la fecha del siniestro, hasta el 31 de
diciembre de 2.007, y a partir del 1° de enero de 2.008 la tasa activa que fija
dicha institución bancaria, y hasta su efectivo pago.
III.- En conclusión, propongo al Acuerdo que se modifique el fallo de primera
instancia, y se acoja el rubro lucro cesante por la suma de $2.400, por lo que
deberá dejarse sin efecto el monto determinado en concepto de perdida de
chance. La tasa de interés aplicable, será la dispuesta en el párrafo anterior.
Costas de Alzada a cargo de la demandada vencida.
Aún cuando para la regulación de honorarios se considere el capital mas
intereses, en el caso corresponde fijar el mínimo previsto por la ley
arancelaria vigente –art. 9, por ello se adelanta que los emolumentos de Alzada
se establecen en el 30% de los que se establezcan en la instancia de grado.
Tal mi voto.
El Dr. Medori dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, adhiero al
mismo, expidiéndome en idéntico sentido.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009 (fs. 166/170) y
elevar el monto de condena a la suma de $3.715, con más los intereses en la
forma en que se determina en los considerandos respectivos.
2.- Costas de Alzada a la demandada perdidosa.
3.- Regular los honorarios correspondientes a la primera instancia en las
siguientes sumas: ....
4.- Regular los honorarios de Alzada, ... (art. 15 LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 242 - Tº VI - Fº 1173 / 1175
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2010