NEUQUEN, 18 de junio de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GARCÍA GUSTAVO GABRIEL C/ OPS S.A.C.I. S/
COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 359765/7) venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo Juan MEDORI y Fernando M. GHISINI con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Audelina TORREZ, y de acuerdo al orden de votación sorteado el
Dr. Ghisini dijo:
I.- Sobre la base de la incontestación de la demanda como elemento de
convicción de la veracidad de los hechos alegados por el actor, en la instancia
inicial se hizo lugar a la pretensión indemnizatoria (fs. 72/73 vta.).
II.- El fallo es apelado por la demandada vencida (fs. 80/82 vta.), quien
expresa su disconformidad en relación a la admisión ficta de los hechos como
único elemento de apoyatura a los fines de la procedencia de la acción.
Dice que el sentenciante ha tomado como único elemento para hacer lugar al
reclamo de autos, los dichos del accionante, y su planilla de liquidación, pues
no se desprende otra cosa de su argumentación.
Afirma que si bien el a-quo funda su sentencia en la pericial contable y demás
elementos de convicción, no indica a que elementos se refiere.
En relación a la pericial contable, considera que ésta no resulta idónea para
fundar la procedencia de los rubros en cuestión, toda vez que se basó solo en
las argumentaciones vertidas por el actor así como en la liquidación practicada
por éste último. Por lo que entiende que ésta no puede tener la eficacia
probatoria que le ha otorgado el a-quo.
Además, conforme la jurisprudencia que invoca y transcribe, entiende que la
naturaleza del reclamo de horas extras, obliga a quién las solicita a rendir
prueba exhaustiva y fehaciente, a los fines de llevar al juzgador la absoluta
convicción del derecho que le asiste, situación que no ocurrió en autos por lo
que solicita su rechazo.
Por todo ello peticiona la revocación del fallo apelado con costas.
A fs. 85/92 el actor contesta el traslado de los agravios solicitando su
rechazo con costas.
III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión objeto de recurso, diré que si
bien el art. 30 de la Ley 921 establece que: “Cuando no se contestare la
demanda y no se ofreciese prueba, se tendrán por ciertos los hechos alegados
por el actor..” tal precepto legal debe ser interpretado dentro de sus justos
límites, no extendiéndose a aquellas circunstancias de carácter excepcionales
en las cuales necesariamente el trabajador tiene la carga de acreditar en los
términos del art. 377 del CPCyC de aplicación supletoria.
En éste sentido, advierto que le asiste razón al apelante, toda vez que las
horas extras reclamadas deben ser necesariamente probadas mediante medios
pertinentes, pues considero que no resultan alcanzadas por los efectos
consagrados en el dispositivo legal mencionado precedentemente.
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo que: “Corresponde no
hacer lugar al reclamo de horas extras si la prueba de la prestación carece de
la precisión y certeza que se requiere al tratarse de situaciones de excepción,
sin que altere esta solución la declaración de rebeldía del accionado, pues la
carga procesal que pesa sobre el actor, de acreditar las afirmaciones en que
sustenta su demanda, no se desplaza por dicha declaración.” (Autos: Mercado,
José H. C/ Metalúrgica Cartellone S/ Ordinario - Nº Fallo: 93190827 -
Ubicación: S066-258 - Nº Expediente: 14865 Mag.: ARROYO-RAUEK-CATAPANO -
TERCERA CÁMARA LABORAL Circ. : 1 - Fecha: 19/10/1993).
“La prueba de la prestación laboral en día feriado, asimilable al ejecutado en
horas extraordinarias, queda a cargo del trabajador que la invoca, no
beneficiándolo, pruebas fictas, como la confesión en rebeldía o la falta de
exhibición de libros de registro..” (Autos: CASTILLA EDUARDO FAUSTO C/ NIOI
JOSE y/o RODRIGUEZ JUAN S/ ORDINARIO - Trib. Orig.: JT0200ST (Nº Fallo
89170011).
Sobre tal lineamiento, corresponde verificar si con la prueba rendida en autos
el accionante ha logrado acreditar las horas extras que reclama en su demanda.
Si bien en este sentido, el Juez se basa en la pericial contable producida en
autos, declarando la procedencia de las horas extras reclamadas, considero que
dicho medio probatorio ha sido insuficiente a los fines de habilitar su
viabilidad.
Digo ello en función de que precisamente la pericial contable -ante la carencia
de otros elementos para peritar- se basó solamente en las horas extraordinarias
denunciadas en la demanda.
Por otra parte, la única prueba testimonial rendida en autos a fs. 52 y vta, no
aporta ningún elemento que amerite -teniendo en cuenta el carácter
excepcionalísimo de su viabilidad- la existencia efectiva del cumplimiento de
las horas extras reclamadas por el Sr. Gustavo Gabriel García.
Así, se observa que el testigo solo detalló su horario de trabajo y la hora en
que el actor lo llevaba y pasaba a buscar, pero en ningún momento hizo
referencia concreta al cumplimiento de la carga horaria que cumplía el
accionante, no pudiendo inferirse de su declaración que -efectivamente- éste
último trabajara las horas que detalla en su demanda.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al agravio esgrimido sobre éste punto
por el apelante, debiéndose revocar en tal sentido el fallo apelado.
En relación al rubro horas extras reclamadas y teniendo en cuenta la
liquidación percibida por el actor, conforme recibo obrante a fs. 10, habrá de
rechazarse en su mayor extensión las diferencias reclamadas, a excepción de los
rubros correspondientes a: SUMEX: $432,93; reit. Exc. Telefónico: $806; dif.
Incremento mayo/junio 07: 1722,58 y viandas: $1925, lo que arroja un total de
$4.886,51.
En cuando a las costas, debo señalar que reiterada jurisprudencia de esta
Cámara ha expresado que en materia laboral no rige en forma absoluta e
invariable el principio de imposición de costas al vencido en la medida del
éxito obtenido -artículo 71 del Código de Procedimientos Civil y Comercial- que
impera en el proceso civil, pues la distinta naturaleza de las obligaciones que
se persiguen en uno y otro fuero, que en el primero reconocen innegable esencia
alimentaria, marcan la diferencia. Así, se observa que la parte actora se vio
en la obligación de promover judicialmente su reclamo para obtener el
reconocimiento, aunque parcial, de su derecho (Conf. PS. 2006-T°II-F°239/241-
Sala III; PS. 1996- Tº I- Fº 21/23; Tº I- IV- Fº 736/737- Sala I, entre otros),
por lo que sería excesivo aplicar lisa y llanamente la citada norma procesal,
que tiene como pauta de imposición la medida del éxito obtenido por cada parte,
por lo que las costas de Primera Instancia serán a cargo de la demandada
íntegramente.
En ésta instancia, corresponde que las costas sean impuestas por su orden. Ello
en función de que el recurso de apelación ha versado sobre una materia
“rebeldía laboral” que ha dado lugar a distintos tipos de interpretaciones. Y
por otro lado, recién en esta instancia se presentó la demandada a cuestionar
la procedencia de los mismos, cuando pudo haberlo hecho con anterioridad.
IV.- En consecuencia, propondré al Acuerdo se revoque en su mayor extensión el
fallo apelado, modificándose el rubro de condena el que, en su totalidad y
conforme lo detallado precedentemente, ascenderá a la suma total de $4.886,51,
con más los intereses fijados en la instancia de grado, desde la fecha en que
cada rubro es debido hasta su efectivo pago. Con costas de Alzada por su orden.
En función del resultado obtenido, habrá de dejarse sin efecto los honorarios
fijados en primera instancia debiéndose practicar una nueva regulación.
Tal mi voto.
El Dr. Medori dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al
mismo, expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar parcialmente la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 (fs.72/73
y vta.), reduciendo el monto de condena a la suma de $4.886,51, más intereses,
de acuerdo a los considerandos respectivos que forman parte del presente fallo.
2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia, que
adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en ... arts. 6,9 y 10 LA.
3.- Costas de Alzada por su orden.
4.- Regular los honorarios por lo actuado en esta instancia, (art. 15 LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.



Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 109 - Tº IV - Fº 716/718
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2009