NEUQUEN, 10 de febrero de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “HAKIM JULIO ISMAEL C/ PUYMALIE SANDRA S/
COBRO ORDINARIO DE PESOS”, (EXP Nº 317702/4), venidos en apelación del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
I.- La sentencia de fs. 408/410 hace lugar a la demanda y en consecuencia
condena a Sandra Puymalie a abonar la suma de $10.580, con mas sus intereses y
las costas del juicio.
La decisión es apelada por la demandada en los términos que resultan del
escrito de fs. 423/426 y cuyo traslado fuera contestado a fs. 431/432.
II.- Sostiene la demandada que la jueza ha otorgado valor probatorio a los
remitos que fueran expresamente desconocidos tanto en su contenido,
autenticidad y firma y sin que los mismos tengan fuerza ejecutoria razón por la
cual no se puede inferir que existe deuda alguna.
Asimismo, señala que no se hizo una correcta valoración de los elementos
probatorios ya que solamente se le da valor a la prueba pericial caligráfica
dejando de lado las demás probanzas de autos y así el testigo Díaz manifiesta
que no se hacían remitos por parte de la actora y que los trabajos se abonaban
en efectivo contra entrega.
Añade que no hay elemento alguno que respalde los remitos.
Finalmente, pide la apertura a prueba en los términos del artículo 260 inciso 2
del Código de rito, a fin de que se produzca la pericial caligráfica, cuya
realización fuera negada por la jueza.
Corresponde analizar en primer lugar la solicitud de la parte recurrente para
que se abra a prueba el presente juicio y al respecto entiendo que el pedido
debe ser desestimado por no darse el supuesto contemplado en la norma invocada
por el quejoso.
Cabe recordar al respecto la constante jurisprudencia de esta Cámara que ha
sostenido sobre el tema que: “la apertura a prueba en segunda instancia es de
carácter excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236;
PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado
Velloso, "Código Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada no
debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en el
requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios
perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la
prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada
inoportunamente (JUBA7-NQN- Q0002671)”.
“En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba
en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez
de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el
criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo por cuanto importa
retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte,
si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la
inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS.
1994-I-38/40- Sala I). (JUBA7-NQN- Q0000350).”
A su vez la Sala I de esta Cámara en autos “LILLOS JUAN JOSE C/ MARIO CERVI E
HIJOS S.A. S/ COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 308577-CA-4) ha sostenido que: “El
precepto legal del CPR 260-2, requiere que el replanteo de prueba sea fundado.
Ello significa que el escrito en que se lo formule deberá contener crítica
concreta y razonada de la resolución recurrida. Esto es, que deberá demostrar
al tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada o que la resolución
de negligencia no debió dictarse. (En igual sentido: sala A, 5.8.94,
"Apalategui D'Angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC"; sala E, 5.10.95, "Banco Mayo
c/ Ginno SRL"; e, 29.6.88, "Camino c/ Iturrioz"; b, 18. 6.87, "Albornoz c/
Dieguez"; d, 21.8.92, "Barrios c/ Garage Glomaro"; e, 26.5.77, "Aczol c/
Carballo"; a, 28.9.84, "Rodriguez c/ Galanti"; e, 21.6.88, "Sutel c/ Walkal").
Autos: RODRIGUEZ, LUIS C/ LA MERIDIONAL CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S/ SUM.-
Mag.: VIALE - MIGUEZ DE CANTORE - JARAZO VEIRAS - 28/02/1991.
“La posibilidad de intercalar un período probatorio durante el procedimiento en
la alzada, sólo existe en el supuesto de que el recurso hubiere sido concedido
libremente, y no cuando -como en el caso- lo fue en relación, puesto que de
acuerdo con esta modalidad el tribunal de segunda instancia debe resolver, como
principio, sobre la exclusiva base de los actos cumplidos en la instancia
anterior. Por lo demás y por virtud de la correlación de los arts. 379 Y 385
del código procesal, el replanteo de prueba en la alzada sólo es admisible en
el caso de probanzas incorrectamente denegadas o de negligencias mal decretadas
o no ajustadas a derecho, siempre y cuando el peticionario justifique
adecuadamente que de su parte no medió demora, desidia o desinterés en su
producción. Autos: "Cafarena Miguel Angel c/ Moreiras Antonio s/ incidente de
nulidad". I 26/06/1987 Sent. nº 2215.
"La ley, a la par que prohíbe la apelación, la sustituye por un medio sui
géneris de control y revisión de lo decidido, forma impugnativa que se denomina
replanteo de prueba. En rigor de verdad realmente no es un replanteo, pues éste
presupone aceptar el error de la articulación inicial y un nuevo intento, esta
vez correcto o mejorado. En cambio, el pleito considerado no sólo debe
conformar una solicitud concreta de producción de prueba en el plazo legal,
sino que debe fundarse de manera razonada, explicando y argumentando acerca del
error del a-quo, así como de la necesidad de obtener la producción de la medida
denegada". OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1993 -I- 108/10, SALA II. GUAJARDO SILVIA
AGOSTINA c/ CONTE GRAND CARLOS A. Y OTROS s/ COBRO DE HABERES. MAG. VOTANTES:
GARCIA – SAVARIANO.
En el caso de autos se advierte que los argumentos vertidos para solicitar la
apertura a prueba no encuadran en el supuesto normativo invocado ya que no
estamos en presencia de negligencia en la producción de la prueba.
En realidad, los argumentos del quejoso se dirigen a cuestionar la prueba en sí
por entender que la misma se basó en elementos no ofrecidos por las partes.
Al respecto cabe destacar que, analizada la misma en función de lo dispuesto
por el artículo 476 del Código de rito, se advierte que si bien el perito tuvo
en cuenta una firma no ofrecida por las partes, como material indubitado (ver
fs. 307), lo cierto es que de la lectura de la pericia se advierte que la
conclusión a la que arriba la experta se funda, principalmente, en el cuerpo de
escritura que se realizara en el juzgado, razón por la cual, las críticas que
vierte el quejoso sobre dicha prueba deben ser desestimadas.
En cuanto al fondo de la cuestión destaco que los argumentos expuestos no
resultan suficientes para descalificar la sentencia dictada.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que la parte demandada reconoció la
existencia del vínculo comercial que unió a las partes (sea un contrato
comercial o locación de servicios), conforme resulta del escrito de
contestación de demanda.
Si bien afirmó que el mismo concluyó a principios del año 2.000, lo cierto es
que ante el reconocimiento de la relación jurídica que uniera las partes,
estaba a su cargo demostrar la fecha en que el mismo finalizó, conforme lo
dispuesto por el artículo 377 del Código de rito y por tratarse de un hecho
extintivo.
De todas maneras lo cierto es que la actora demostró cabalmente que existieron
los trabajos cuyo pago reclama y para ello se tienen en cuenta dos elementos
probatorios: la remisión de la carta documento del actor a la accionada cuya
autenticidad quedara demostrada y que no fuera contestada –lo cual importa
reconocer la existencia del vínculo- y fundamentalmente los remitos firmados
por la demandada que prueban la recepción de las piezas dentales confeccionadas
por el actor y consiguientemente que la demandada estaba obligada a su pago.
Si bien es verdad que no obran las facturas de la operación comercial, se ha
sostenido que: “En caso de que el comprador no haya solicitado factura y reciba
directamente un reclamo de pago del precio enviado por el vendedor por medio
fehaciente, no podrá válidamente negarse a efectuar el pago del precio, ya que
la falta de entrega de la factura le resulta imputable por no haberla
solicitado y no será de aplicación entonces lo dispuesto en el art. 1201 Cód.
Civ. (Comentario del artículo 474 del Código de Comercio en La Ley on line)”.
Asimismo en el comentario citado precedentemente se ha dicho y comparto que:
“23. APLICABILIDAD DE LA PRESUNCIÓN DEL ART. 474, 3º PÁRRAFO CÓD.COM. A LOS
REMITOS. La doctrina ha indicado que los remitos son documentos que consignan
la mercadería que se envía y que requieren ser completados con la firma del
comprador o de sus dependientes a los fines de servir de prueba del envío y
recepción de las mercaderías. (337) Se ha verificado además en la práctica
mercantil la existencia de un tipo de documento mixto denominado
"factura-remito" (así llamado porque contiene elementos de ambos tipos de
documentos), habiendo la doctrina admitido la aplicación en tal caso de la
presunción del art. 474, 3º párrafo. (338) La jurisprudencia ha analizado no
sólo la aplicabilidad de la presunción referida sino además el valor probatorio
de los remitos, habiendo sentado los siguientes criterios: a) "Si las facturas,
así como los remitos, son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato
(art. 474, Cód.Com.), pues en ella se individualiza al comprador, y los
términos de sus constancias en el ámbito que le resulta legalmente inherente,
son hechos relativos al cumplimiento del contrato, que constituyen la mejor
aplicación de sus alcances, como surge de la regla interpretativa del art. 218,
inc. 4° del Cód. de Comercio"; (339) b) "La falta de reclamación de las
facturas y la firma de conformidad en los remitos resultan relevantes, no sólo
a los efectos previstos en el art. 474, párr. 3° del Cód. de Comercio, sino
como prueba de la aceptación de la ejecución del contrato en las condiciones
establecidas en la mencionada documentación; de allí que corresponda asignar a
la cláusula sobre decurso de los intereses alcance convencional: (340)”.
En definitiva, la existencia del contrato ha quedado demostrada por el silencio
de la demandada frente al reclamo mediante carta documento –dado que tenía una
obligación tácita de expedirse- y fundamentalmente por haber recibido la
mercadería remitida a través de los remitos firmados por ella y sin que con
posterioridad a su recepción los hubiera cuestionado.
En tal sentido, los argumentos que vierte acerca de la forma de pago de los
trabajos carecen de relevancia como para desvirtuar la procedencia del reclamo
toda vez que no se probó que en el caso concreto así hubiera ocurrido y de
todas formas estaba a su cargo demostrar fehacientemente que así sucedió en el
caso de autos.
III.- Por las razones expuestas propongo: 1) desestimar el pedido de apertura a
prueba, 2) confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas a la
demandada vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo dispuesto por
el artículo 15 de la ley 1.594.
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II,
RESUELVE:
I.- Desestimar el pedido de apertura a prueba en esta Instancia.
II.- Confirmar la sentencia de fs. 408/410, en cuanto ha sido materia de
recurso y agravios.
III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.).
IV.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, (Art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 19 - Tº I - Fº 99 / 102
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009