NEUQUEN, 29 de abril de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SORRENTINO HECTOR HORACIO C/ SORRENTINO
TERESITA ESTELA S/ DIVISION DE CONDOMINIO”, (Expte. Nº 333.617/6), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala III
integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI en
ejercicio de la subrogancia, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la
sentencia definitiva del 14 de abril de 2.009 (fs. 172/174 y vta.), expresando
agravios a fs. 194/196.
Manifiesta en primer lugar, que comparte totalmente lo resuelto por la juez de
grado, y que su pronunciamiento resulta ajustado a derecho.
Que no obstante ello, agravia a su parte la errónea aplicación de la tasa de
interés promedio (MIX), debiendo a su entender, aplicarse la tasa activa por
los alquileres adeudados, puesto que es utilizada usualmente en el fuero en
materia de cobro de arrendamientos.
Aduce que, cuando se celebra un contrato de alquiler típico, se incorporan –
para el caso de incumplimiento del locatario- un interés muy superior a la tasa
activa cuya aplicación solicita mediante el recurso interpuesto.
II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento, resulta que la
decisión en crisis hace lugar a la acción de división de condominio promovida
por el Sr. Héctor Horacio Sorrentino contra Teresita Estela Sorrentino
(demandada reconviniente) respecto del inmueble identificado con NC
09-20-67-9285, por partes iguales del producido de su venta, con costas por su
orden; y en segundo lugar, acoge la reconvención opuesta por la accionada
condenando al actor a abonarle la suma de $1.950 por mes a partir del 10/05/06
y hasta la efectiva desocupación del bien, más los intereses devengados desde
el vencimiento de cada mes y hasta su efectivo pago, calculados a la tasa MIX.
Que tal como resulta del único agravio, concita este pronunciamiento la tasa de
interés a aplicarse respecto a un rubro accesorio al objeto de la pretensión
económica del recurrente constituido por “el pago de la suma de pesos
equivalente a la parte proporcional (cincuenta por ciento) correspondiente al
valor locativo del inmueble de titularidad conjunta, por la exclusiva y
efectiva ocupación ejercida, ... hasta su desocupación” (fs. 27vta) y se
encuentra firme y consentido el pronunciamiento de grado por el que el actor
reconvenido fue condenado a “compensar a su condómino por el uso y goce que ha
ejercido sobre el bien, privándola de ejercer el mismo derecho...” por “lo que
recibió de más en especie, con dinero ...” (fs. 173 vta).
Que al respecto señalar que esta Sala III desde su integración ha entendido
ajustado el criterio mayoritario fijado por la Cámara de Apelaciones de la
Primera Circunscripción Judicial que adoptara la tasa de interés promedio entre
la activa y la pasiva establecida por el Banco de la Provincia del Neuquén a
los fines del ajuste por el tiempo en aquellos créditos originados en la
reparación de perjuicios derivado del accionar ilícitos, presupuesto asimilable
al presente, en tanto se comprueba la privación del uso que sufre el comunero
de un bien alcanzado por la indivisión forzosa por la actuación del otro
condominio, que se benefició en forma exclusiva.
Que en el análisis introducido en el agravio, que pretende la equiparación del
crédito al que se deriva de un contrato de locación, en el que se establecen
tasas muy superiores a la activa a los supuestos de incumplimiento, entre otros
para desalentar la ocupación indefinida del bien o para vencer la especulación
del deudor de beneficiarse con los efectos de procesos inflacionarios, al
vincularse ello con la subsistencia misma del precio por el uso de tal forma
de preservar su integridad económica, y de ello la afectación de un derecho
de raigambre constitucional, como el de propiedad (art. 14 Y 24 DE LAS Cartas
Magnas Nacional y Provincial respectivamente) se habrá de considerar la
razonabilidad de continuar aplicando o no la misma tasa referencial promedio,
de tal forma de dar eficacia a la actividad jurisdiccional frente al perjuicio
actual y concreto alegado, de tal forma de que aquella garantía no se torne
ilusoria.
A.- Que acerca del derecho patrimonial en juego, el art. 14 de la Constitución
Nacional prevé que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente
su culto; de enseñar y aprender.” mientras que el art.24 de la Carta Magna
Provincial prescribe: ”La propiedad, dentro del alcance y naturaleza que esta
Constitución le asigna, es inviolable. Ninguna persona puede ser privada ni
desposeída de ella, ni limitada en su uso, sino por sentencia firme fundada en
ley. ,,, “.
Que el Código Civil en su Art.622 establece: “El deudor moroso debe los
intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de
ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los
jueces determinarán el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento
no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor
tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que
deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la
obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y
moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos
oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.”.
Que el Código de Comercio en su Art.565 regula: “Mediando estipulación de
intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del
tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado
a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que
transcurra después de la mora. "El deudor perseguido judicialmente y que
litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos
veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar
en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor
malicia con que haya litigado el deudor". El deudor perseguido judicialmente y
que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos
veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar
en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor
malicia con que haya litigado el deudor. (Agregado por decreto-ley
4777/63.)Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de
plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional”.
Que la práctica procesal establece en el art. 165 del rito: “Cuando la
sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios
fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases
sobre que haya de hacerse la liquidación….”.
Que en lo que hace a la legislación aplicable, imposible dejar de citar la
prohibición legal de actualización o ajuste de los créditos monetarios
establecidos por la Ley 23928, que si bien parcialmente derogada por la Ley
25561 emanada como resultado de la profunda crisis institucional y económica
principiada en diciembre de 2001, mantiene semejante disposición en sus arts. 7
y 10 de allí que, aún cuando el planteo recursivo no se dirige a la evaluación
de la constitucionalidad de tales restricciones, constituyen hechos
antecedentes que habrán de evaluarse en el presente, es decir el efecto que
producen las variaciones de precios de los bienes y servicios, y la de las
tasas de interés, a los fines de la preservación de la integridad del crédito.
B.- Que en orden a las premisas fácticas y jurídicas aquí establecidas,
tratándose este accesorio del capital de una cuestión de hecho y prueba
reservada a la decisión de los jueces de la causa, habilitada por la norma
constitucional, la de fondo y el ritual, su correcta evaluación debe partir de
considerar aquellas pautas objetivas de la realidad económica y financiera, y
las circunstancias con incidencia en el caso particular, como consecuencia de
la mora en asumir la obligación dineraria, y que simultáneamente, imponen
evitar que tal discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, y así su efecto
contrario, es decir el enriquecimiento sin causa.
Que frente a semejante situación relacionada con la repotenciación de los
créditos laborales, en los autos “CANO GUSTAVO ARIEL CONTRA PINTURERIA ESPAÑA
SRL S/DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” (Expte. Nº 349211/7- RS 119-Tº IV-2009- Fº
754/765), esta Sala III, atendió a las consecuencias que se derivan para el
acreedor y la falta de libre disponibilidad de las sumas debidas derivadas del
incumplimiento del deudor, y en su caso, el costo o precio del dinero por
verse privado de percibirlo tempestivamente, que impone el resarcimiento del
perjuicio en la exacta proporción, en tanto que el pretensor de una reparación
como la que nos ocupa –compensación por el uso de un bien común por el otro
condómino- al igual que el persigue un crédito laboral, e incluso el demandante
por daños y perjuicios derivados de actos ilícitos, cuando no cobra, recurre al
crédito para atender sus obligaciones dinerarias, y aún si no las satisface, en
ambos casos se potenciarán a través de la tasa activa.
La jurisprudencia explica sobre el particular: “El acreedor judicial no es
libre de prestar su dinero, sino que éste ya le fue retenido por su deudor.
Condenar al deudor moroso a pagar sólo la tasa pasiva equivaldría a reconocerle
la facultad de "expropiar" el uso del capital de su acreedor por el mismo
precio que este último hubiese obtenido mediante la privación voluntaria, sin
compensarle la pérdida de libertad económica que le impidió durante la mora
decidir por sí el destino de su dinero. Si su voluntad hubiere sido no invertir
bancariamente el capital, sino utilizarlo, debió acudir a un préstamo para
suplir su falta oblando una tasa activa o bien usar otra suma que tuviere
reservada para distinto destino, en una suerte de "autopréstamo", resultando
igualmente restringida su libertad por efecto de la mora del deudor. Añadamos
que, en el caso de las deudas laborales, raramente el trabajador acreedor
tendrá acceso al crédito bancario, viéndose forzado a recurrir a otras fuentes
particulares más onerosas, y concluiremos que el reconocimiento de una tasa
activa para liquidar los intereses se impone. “ (Arce, Luis c/Saieva Patagónica
S.A. y Otra s/Laboral S CAN1 TW 000L 00006515/08/1996 MA Velásquez-Mosset
Iturraspe, "Responsabilidad por daños", t. I, pág. 125, n° 51, ed. Ediar, año
1971 CAN1, Sent. Def. Laboral ns. 10 y 19, año 1995 Cazeaux-Trigo Represas,
"Derecho de las obligaciones", t. IV, pág. 633 y 638, 2° edición CAN1, Sent.
Def. Laboral ns. 33 y 46, año 1996 S.C.B.A., T. y S.S., año 1982, pág. 327
Fernández Madrid, "Tratado práctico de derecho del trabajo", L.L., t. II, pág.
929, año 1992 CAN1, Sent. Def. Laboral n° 72, año 1995 Guibourg, "Una cuestión
de intereses", T. y S.S., t. 1994, págs. 632-633, párs. "e" a "g" –LDT).
Que acerca de la finalidad protectoria de la integridad del crédito que tiene
actualmente la tasa de interés como medio de compensar la indisponibilidad del
capital durante el transcurso de la mora, y cubrir la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda, se comparten los fundamentos del criterio mayoritario
que in re Samudio la Cámara Nacional Civil adopta respecto a las condenas
judiciales como la que nos ocupa, señalando:
“Ante una nueva convocatoria de esta Cámara con la finalidad de revisar los
criterios jurídicos adoptados en los plenarios ‘Vázquez, Claudia Angélica c/
Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios’ del 2/8/93 y ’Alaniz, Ramona
Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios’ del
23/3/04, esta mayoría considera que la doctrina obligatoria en materia de tasa
de interés que emana de esos pronunciamientos debe dejarse sin efecto.
Hoy la tasa fijada en aquellas oportunidades no cumple acabadamente la función
resarcitoria que tienen los intereses moratorios, la que consiste en reparar el
daño por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento de la
obligación, así como tampoco mantiene el valor del capital de condena.
La reparación que debe otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que
ser integral a fin de dar cumplimiento a lo que dispone la norma del art. 1083
del Código Civil.
Entonces, para que aquella sea realmente retributiva los intereses tienen que
compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora,
además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo.
La tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la
especificidad del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la
obligación dineraria con la finalidad, entre otras, de no prolongar la
ejecución de la condena indemnizatoria en detrimento del patrimonio de la
persona damnificado. Con el objeto de mantener incólume la cuantía de la
obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que,
debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una
suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde
para enjugar el daño padecido (conf. CNCiv., Sala G, in re "Velázquez Mamani,
Alberto c/ José M. Alladio e Hijos S.A. y otros" del 14/11/06, LL 2007-B,
147)”. ("Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/
daños y perjuicios").
Que a los argumentos señalados por el plenario que se cita, se agrega lo
evaluado por esta Sala III en la causa “CANO“, respecto a aquellos
antecedentes mensurables de la economía que tienen como consecuencia la
depreciación del valor de la moneda, y que resultan aplicable al presente que:
“Ahora bien, la materia que nos ocupa impone al juzgador el análisis al amparo
de parámetros objetivos, que bien pueden resultar de lo informado por el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos en tanto estableció el aumento del
Costo de la Vida en el 8% para 2007, 7,2% en 2008 –con un estimado del 8% para
el 2009- o también considerar la cierta variación en más del índice de precios
al consumidor registrado en la ciudad de Neuquén, que en los niveles generales
para los años 2005, 2006, 2007 y 2008 evolucionó en los siguientes guarismos
respectivamente: 9,3%, 10,3% y 29,2% y 22,02%, resultado de la medición de los
cambios de precios de 100 bienes y servicios representativos del gasto de
consumo en los hogares en Neuquén Capital, y que informa la Dirección
Provincial de Estadísticas y Censos de Neuquén sujetando su programa a las
previsiones de la Ley 17.622 (art. 10).
Que en su informe de octubre de 2008 indica que “Aún con las limitaciones
metodológicas que pueda representar un indicador de este tipo, el mismo es de
gran utilidad para analizar las variaciones de precios de una canasta
determinada y homogénea a lo largo del tiempo, independientemente del a
importancia de cada bien o servicio en conjunto” (www3.neuquen.gov.ar/dgecyd).
Que en su informe de diciembre/08-Enero/09 reseña: “El Índice de Precios al
Consumidor de Neuquén capital muestra un desaceleramiento en el crecimiento de
los precios, si se observan las variaciones correspondientes al primer semestre
del año en relación con los últimos seis meses del año. No obstante ello,
durante el año 2008, el índice arrojó una variación porcentual anual de 22,02%.
En los primeros seis meses del año, los productos alimenticios tuvieron
incrementos importantes, particularmente los vinculados con el sector cárnico y
los bienes vinculados con la actividad primaria, como los aceites, que
crecieron fuertemente durante el conflicto del campo. En el resto de los
bienes, se destaca el crecimiento de los precios en la indumentaria para el
grupo familiar y en los productos para el equipamiento y mantenimiento del
hogar. Dentro de los servicios, el alquiler de la vivienda también tuvo
incrementos de consideración, los cuales se atenuaron a partir del segundo
semestre. En la segunda mitad del año, en cambio, los productos vinculados con
el campo, retornaron a sus valores de mercado previos a la crisis,
registrándose subas estacionales en frutas y verduras de estación y en las
bebidas e infusiones, particularmente, hacia el mes de Diciembre. En los
servicios, los incrementos más significativos durante este período fueron en la
tarifa de consumo residencial de energía eléctrica y en la atención médica.”
(www3.neuquen.gov.ar/dgecyd/Publicaciones/Boletín/boletin125.pdf).
Que cabe añadir que en semejantes períodos, es decir 2005, 2006, 2007 y 2008,
la tasa activa del banco de la Provincia del Neuquén reflejó los siguientes
porcentajes: 19,99%, 20,10%, 20,10% y 20,10%, mientras que la promedio fue de
11,88%, 12,06%, 12,72% y 12,82%, respectivamente.
Que como se advierte, y sólo como parámetro, la evolución de la variación de
precios de bienes y servicios establecida por la D.P.E.yC. para los años 2005 y
2006 no distó del porcentual anual promedio entre la activa y pasiva; mientras
que el aumento producido en el bienio 2007 y 2008 -en ciernes desde el 2,63 de
porcentual para el mes de abril del primero de ellos- se ha mantenido en
promedio por encima del costo que tiene la obtención del dinero que se requiere
para procurarlos, reflejado ello en la tasa activa”.
Que conforme lo recientemente publicado por el organismo provincial citado se
ha mantenido esta evolución, en tanto la variación correspondiente a la
medición del mes de febrero de 2010 alcanzó al 2,61%, la bimestral al 4,3% y en
los últimos 12 meses al 19,76%, mientras que la tasa promedio entre la activa y
pasiva que fija el Banco de la Provincia del Neuquén para sus operaciones fue
de 1,01%, 2,05% y 12,33%, ascendiendo la activa al 1,56%, 3,17% y 19,07%, para
idénticos períodos, respectivamente.
Que ciertamente, la comparación entre la tasa promedio y la activa, y su cotejo
con la variación de precios de bienes y servicio establecida por la D.P.E.y C.,
llevan a la conclusión que de adoptar la primera se trasuntaría un premio para
el deudor, y a la vez, un incentivo al incumplimiento de las obligaciones, y de
ello, a mantener el litigio.
Que en el sentido expuesto, resulta relevante la naturaleza de la pretensión a
la que accede el interés que se reclama, en tanto constituyen una correcta
derivación el razonamiento que los asimila a los créditos que nacen de los
contratos de locación, en los que se establecen tasas especiales para lo
supuestos de mora, incluso relacionadas a la restitución del bien, y de allí
que la aplicación de la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén como
aquella que a partir del 01 de abril de 2007 se ajuste a los datos de la
realidad económica y financiera descripta, exhibiéndose positiva frente a la
evolución del precio de bienes y servicios, de tal forma que frente a la
pérdida del valor de la moneda se preserve la integridad de la reparación
mensual fijada, y concurriendo en forma más adecuada también a compensar la
reticencia del deudor demandado.
Se ha dictado: “La tasa de interés que se condene pagar, deberá tener en
consideración las circunstancias especiales del caso y la economía general,
debe ser: a) “positiva”: ya sea activa o pasiva, u otra, de manera de mantener
incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; b) “que no
resulte inferior al índice de inflación”, siempre ceñida a las variables
inflacionarias y los vaivenes propios del mercado financiero, de lo contrario
queda gravemente afectado el capital del justiciable y, lesionados los
principios constitucionales más fundamentales; c) el juez deberá realizar la
“múltiple operación” de comparar la aplicación de las diferentes tasas de
interés a fin de determinar si se produce un efecto negativo en el contenido
económico de la sentencia” (Autos: Amaya Osvaldo C/Boglioli Mario
S/Despido-Inconstitucionalidad - Casacion - Nº Fallo: 05199272 - Ubicación:
S359-152 - Nº Expediente: 80131 -Mag. : LLORENTE- SALVINI - BOHM - SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA MENDOZA- Circ. : 1 SALA: 2 - Fecha: 21/11/2005-LDT).
III.- Que como se adelantara, que esta Sala III desde su integración y aún en
pronunciamientos recientes, entendió ajustado adoptar el criterio mayoritario
de la Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, que fijaba
la tasa de interés promediando la activa y la pasiva establecido por el Banco
de la Provincia del Neuquén, aún cuando se advertía la alteración de los
parámetros de la economía como los descriptos.
Es que la particularidad que tiene esta cuestión al conducir irremediablemente
al análisis de datos económicos y financieros, deriva en que la compensación a
reconocer sea el resultado de comprobar y cotejar la variación de los índices
descriptos en tanto se mantienen constantes; de allí la prudencia que se impone
para razonar sobre los alcances de tales antecedentes y la adopción del nuevo
criterio.
Que en tal sentido, y finalmente, no resultará ajeno al presente análisis el
criterio y argumentos desarrollados por el Tribunal Superior de Justicia de
Neuquén en autos _“ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN
S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Acuerdo 1590, Expte. nº 1701/06 –28/04/2009)
en el que adopta la tasa activa a partir del 1º de enero de 2008 para aplicar a
créditos de naturaleza alimentaria.
Por lo expuesto, reexaminando la cuestión, y conforme a las consideraciones
formuladas, habré de inferir como producto de un razonamiento equitativo que,
acogiendo el agravio de la parte actora, procede la adopción de la tasa de
interés activa fijada por el Banco de la Provincia del Neuquén a los fines del
ajuste del crédito reconocido en la sentencia definitiva, e igualmente prudente
que sea desde el 01 de abril de 2007 y hasta el efectivo pago, manteniéndose
hasta dicha fecha el criterio que por el presente se modifica (promedio entre
la activa y la pasiva).
IV.- Que si bien el demandado reconviniente resulta exitoso en su planteo,
deberá cada parte asumir los gastos causídicos generados en esta Alzada, ello
en orden al cambio de criterio adoptado por esta Sala (art. 68 2do. párrafo del
CPCyC), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad.
Tal mi voto.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede adhiero al mismo,
expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Modificar el fallo de fs. 172/174 vta., en lo que ha sido materia de
recurso y agravios, conforme los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de Alzada por su orden.
3.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se cuenta con pautas para
ello.
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 71 - Tº II - Fº 357/364
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2010