ACUERDO N° 72/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dieciocho días de junio de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA
GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “OROZCO Jorge Andrés S/ Robo calificado por el uso de arma, robo
calificado por el uso de arma y por la intervención de un menor de edad en
grado de tentativa y resistencia a la autoridad y lesiones leves, todo en
concurso real” (expte. n° 129 - año 2012) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Por sentencia n° 12/12 (fs. 237/251 vta.), la Cámara en Todos los
Fueros de la ciudad de Cutral Có resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) II.-
CONDENAR al acusado, JORGE ANDRES OROZCO, alias ‘Locura’, (…), como autor
material y penalmente responsable de los delitos de Robo Calificado por el Uso
de Arma Blanca en perjuicio del menor C., en Concurso Real con el Delito de
Robo Calificado por el Uso de Arma Blanca en Grado de Tentativa, en perjuicio
de las menores L. y N., (Arts. 166 inc. 2, 55, 45 y 42 del C.P.) a la pena de
SEIS AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, e inhabilitación absoluta por el
mismo término (Art. 12 del C.P.) (…)”.
En contra de tal decisorio, la señora Defensora Oficial, Dra. Marisa Fabiana
Mauti, dedujo recurso de casación (fs. 253/260) a favor del imputado Jorge
Andrés Orozco.
Por aplicación de la Ley 2153 de reformas del Código Procesal (Ley 1677), y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, la
recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada.
Por su parte, el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio Gerez, refutó la
argumentación contenida en el reclamo casatorio (Cfr. fs. 264/265 vta.).
Que a fs. 267, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente procedente el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente la casación impetrada?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Que
corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el
recurso sea admisible, conforme lo dispuesto por el Art. 397 del C.P.P. y C.:
A) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el Tribunal que dictó la
sentencia que se pone en crisis.
B) El decisorio impugnado configura una sentencia definitiva, pues pone fin a
la causa.
C) El recurso resulta autosuficiente, porque su lectura hace posible
interpretar cómo se plasman –a juicio de la quejosa- los agravios denunciados,
la interpretación de las normas que se estiman inobservadas y la solución que
propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la
sentencia n° 12/12 (fs. 237/251 vta.) dictada por la Cámara en Todos los Fueros
de la ciudad de Cutral Có, la Dra. Marisa Fabiana Mauti, Defensora Oficial del
imputado Jorge Andrés Orozco, interpuso recurso de casación (fs. 253/260).
Concretamente, los motivos casatorios, amparados en el Art. 415 del Código de
rito, consisten, en prieta síntesis en:
A) Arbitrariedad en la interpretación de la prueba: Denuncia que no han sido
consideradas, en su relevancia probatoria, las diferencias existentes entre las
declaraciones testimoniales –único indicio de autoría-. Por el contrario,
fueron minimizadas en su repercusión valorativa, pasándose por alto los puntos
de discordancia.
Solo se han merituado los dichos cargosos sin que exista otra prueba objetiva –
reconocimiento de ropa, del arma utilizada, allanamiento, levantamiento de
huellas, etc.- que acredite la participación del imputado.
Destaca que el reconocimiento efectuado por F., pese a cumplir con las
formalidades exigidas, no puede tener valor probatorio alguno dado que el
testigo dijo conocer a las otras dos personas que integraban la rueda junto al
encartado, razón por la cual sabía que ellos no eran los autores del
desapoderamiento. Entiende que el reconocimiento estuvo “(…) inducido por la
propia subjetividad de la cual se pretende garantizar con la forma del
reconocimiento en rueda, porque la presencia ante sus ojos de un solo
sospechado (…) lo persuade de que es él y la garantía probatoria de la rueda
deja de tener efectos más allá de su validez formal” (Cfr. fs. 257).
Alega que tampoco se tuvo en cuenta que el testigo no tenía un alto registro
visual en su memoria ya que dijo verle la cara pero no pudo describir la
vestimenta que llevaba puesta –usualmente lo más recordado-. A ello debe
agregarse el exiguo tiempo que el declarante estuvo frente al asaltante antes
de salir corriendo.
“Asimismo debió valorarse como suceso ocurrido en debate el reconocimiento
espontáneo que hizo (…) C. en la persona del policía que custodiaba, como el
autor de su hecho (…), con lo cual quedó indirectamente desconocido el imputado
por parte del testigo-víctima (…) C. al haber señalado a otro como autor, y no
por la vía del reconocimiento impropio que es en respuesta a una pregunta sino
espontáneamente” (Cfr. fs. 257 vta./258).
Manifiesta que el reconocimiento impropio realizado en debate por F. carece de
valor probatorio por no tratarse de prueba en sentido estricto, además,
habiendo sido reconociente en rueda de personas, el juicio de identidad entre
autor-imputado sentado en la sala de audiencias se confunde con el juicio de
identidad entre el sujeto que vio en la rueda y el que estaba en debate.
Tampoco la víctima identificó el cuchillo ‘supuestamente’ utilizado por Orozco
y las características descriptas –tipo carnicero, cuchilla de cocina- no
coinciden con el secuestrado en autos –tipo tramontina de hoja fina y larga-.
No fue apreciado como prueba dirimente el contundente desconocimiento de C.
respecto del cuchillo exhibido en juicio. El mismo resultado negativo arrojó el
reconocimiento de la ropa que vestía el encartado al momento del hecho, es más,
ni siquiera coincidía con la detallada por las víctimas. Todas hicieron
referencia a un buzo negro con capucha y llevaba puesto –al momento de la
detención- una remera rayada.
Por otra parte, el reconocimiento del jeans, por ser una prenda similar en
todos los casos, no alcanza para dar certeza en el presente.
En torno al hecho que victimizó a las menores N. y L., el reconocimiento que
hizo la primera del enjuiciado no tiene valor probatorio toda vez que lo
conocía de antes, en tal sentido, no dijo quién fue el autor sino que
identificó a Orozco.
Considera que la prueba producida en instrucción y en debate no alcanza para
descartar los dichos desincriminatorios de N. porque, aún teniendo por
demostrado que sí les robaron, no existió ningún elemento que permitiera
acreditar la autoría del imputado.
Resulta “(…) arbitrario que la testimonial de (…) N. se considere verdadera
como indicio de autoría y mentirosa en orden al hecho por describirlo como no
delictivo. Es cierto que puede valorarse parcialmente, pero no teniendo como
único sustento lo que personalmente cada cual le cree o no le cree, sino con
fundamento en las pruebas que desvirtúan la otra opción puesta en debate como
probable” (Cfr. fs. 258 vta.).
B) Arbitrariedad en la determinación de la pena: En lo atinente a la agravante,
cuestiona la ponderación del ‘aprovechamiento de la vulnerabilidad de víctimas
menores’ por no surgir dicha circunstancia del debate. Asimismo, resultó
contradictoria con la atenuante de ‘escasa agresividad’ apreciada al momento de
graduar la pena a imponer. Quedó “(…) sin decir cómo se aprovechó, cuál fue la
circunstancia que fuera del tipo penal (…) habla por sí de aprovechamiento. Por
otra parte en qué radica la vulnerabilidad de los menores, lo único que quedó
al respecto probado es que salían de la escuela, aspecto que (…) no indica
vulnerabilidad” (Cfr. fs. 259).
Sostiene que debió merituarse la vulnerabilidad de Orozco para atenuar la pena.
C) Finalmente, propicia la calificación de robo simple por errónea aplicación
de la ley sustantiva al no encontrarse acreditado que el arma secuestrada haya
sido la utilizada para cometer los atracos ya que no fue reconocida por ninguna
de las víctimas, incluso fue desconocida por una de ellas al serle exhibida en
debate.
Es decir, no fue posible verificar su idoneidad para calificar el objeto con
apariencia de cuchillo como ‘arma’ en sentido estricto, léase, con poder lesivo.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente. Me explico:
1) Del escrito recursivo se advierte que las críticas esbozadas por la Defensa
trasuntan una mera discrepancia en relación al mérito de la prueba efectuado
por la Cámara sentenciante.
Corresponde mencionar que el decisorio se asienta tanto en prueba documental
como en testimonial, no solo en ésta última. Así, de la prueba documental
(denuncias de fs. 01/03 vta. –no controvertidas por la parte-; reconocimientos
de fs. 53/54) y la rendida en el debate (declaraciones de los menores A.F.E.C.,
F.D.F., F.A.N. y M.L. –víctimas-, y del policía Sergio Sepúlveda), la sentencia
da por acreditada la participación y responsabilidad de Orozco en los ilícitos
investigados.
De la prueba valorada por el A-quo y objetada por la recurrente, surge que los
damnificados anoticiaron inmediatamente a sus respectivos progenitores del robo
del que habían sido víctimas, siendo coincidentes en que se trató de dos
sujetos, uno en bicicleta y otro caminando quien, mediante el uso de un
cuchillo, los intimidó con el fin de desapoderarlos de sus bienes. Ello llevó a
sus representantes legales a denunciar lo acontecido ante la autoridad
policial. Asimismo, mantuvieron su versión a lo largo de todo el proceso con
excepción de N. que en debate se desdijo de su acusación, sin embargo, entiendo
que el razonamiento del judicante luce correcto desde el plano lógico en tanto
sus expresiones en la prevención no sólo se cohonestan plenamente con la
espontaneidad del relato frente a su madre y la posterior presentación ante la
preventora, sino fundamentalmente con el relato brindado –como ya dijera- por
las otras tres víctimas.
A las testimoniales aludidas se sumaron los reconocimientos de F. y N. Ambos
testigos, más allá de las censuras ensayadas por la Dra. Mauti al respecto,
identificaron a Orozco como autor de los robos. En tal sentido, N. no hizo más
que corroborar su acusación inicial, recuérdese que desde un primer momento
dijo conocer al responsable de vista. Por su parte, F., si bien conocía a los
otros integrantes de la rueda, señaló, sin dudar, al imputado. Igualmente,
todas las víctimas fueron contestes al declarar sobre las características
físicas del sujeto que tenía en su poder el arma blanca –robusto, alto, de 1.75
metros aprox.-.
Otro indicio de cargo –no cuestionado por la Defensa- es el testimonio del
efectivo Sepúlveda que, minutos antes de los hechos denunciados, manifestó
haber visto a Orozco merodeando por la zona de la escuela acompañado del menor
S. –que andaba en bicicleta-. Dicho extremo acredita que el acusado se
encontraba en el lugar a la hora de los sucesos.
No puede configurar agravio que no se haya valorado la circunstancia de que C.
señaló a otra persona en la rueda, cuya constancia obra a fs. 55, a los fines
de otorgar o restar credibilidad a los dichos de las víctimas si dicha
diligencia no fue ofrecida como prueba por ninguna de las partes.
Tampoco hay nada de objetable en apreciar –como lo hizo el A-quo- el
reconocimiento impropio positivo por parte de F. Es que, sí por “reconocimiento
impropio” se entiende no el acto formal que regulan los Arts. 246 y siguientes
de la ley de rito sino “una simple manifestación informal de conocimiento” que
realiza el denunciante, en relación al imputado presente en la sala de
audiencias (Cfr. Ricardo Nuñez, “Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba. Anotado”, Ed. Lerner, Córdoba, l986, pág. 244), es evidente que, como
tal, no está sujeta a ningún tipo de normas. Pero cuidado: dada esta naturaleza
(esto es: una manifestación informal de conocimiento) debe ser muy
escrupulosamente ponderada si se la quiere tomar como elemento de convicción
serio.
Entiendo que esto es lo que ocurrió en el sub-lite atento que, de la lectura de
la sentencia, puede verificarse que la Cámara ha tenido en cuenta –como ya
dijera- otras pruebas de cargo existentes.
Si bien ninguno de los damnificados pudo reconocer la ropa que le fuera
secuestrada a Orozco mediante requisa como la que vestía al momento de los
hechos ni el cuchillo que portaba al ser detenido como el utilizado en el
atraco, ello no es motivo para declarar la nulidad del fallo condenatorio por
ausencia probatoria –como pretende la impugnante- si todos alegaron que llevaba
puesto un buzo color negro y en verdad era ‘negro desgastado con franjas
celestes’ (Cfr. fs. 22, incorporada por lectura). Dicha diferencia resulta ser
mínima si coincidieron en lo esencial, es decir, en lo que tipificaba al hecho
como delito. Lo mismo sucedió respecto del cuchillo, a pesar de no
identificarlo, todos afirmaron que el autor se valió de un elemento cortante
para amenazarlos.
En síntesis, más allá de las diferencias puestas de resalto por la recurrente,
existieron indicios cargosos de presencia –al ser visto el enjuiciado en las
inmediaciones- y de participación en los delitos –hallazgo sobre su persona del
elemento presumiblemente utilizado para cometerlos (cuchillo)- que no fueron
censurados por la Defensa.
En consecuencia, y en la medida en que el mérito de la prueba se efectuó sobre
material idóneo, la circunstancia de que la Cámara haya formado convicción
atribuyendo credibilidad suficiente a los reconocimientos en rueda, al impropio
y a los dichos de las víctimas y testigo, no tornan al fallo ausente de
motivación.
2) Pasaré ahora a analizar el planteo relativo a la errónea aplicación de la
ley sustantiva al calificar los hechos juzgados como robo agravado por el uso
de arma blanca, uno en grado de tentativa, al no estar secuestrado en autos el
cuchillo verdaderamente utilizado toda vez que no fue reconocido por los
damnificados. El mismo deberá desestimarse por cuanto “A diferencia de las
armas de fuego, las filocortantes o punzantes no necesitan secuestro para
ulterior peritación, puesto que sus condiciones objetivas para agredir y
vulnerar están ínsitas en su estructura externa y son perfectamente observables
por la misma víctima” (Cfr. CNCrim. y Correc, Sala I, 1991/10/10; BJ, 1991-5,
420. CNCrim. y Correc, Sala IV, “Astudillo González, Juan C.”, 1998/08/18; La
Ley, 1999-A, 477). En base a ello, no puede la señora Defensora pretender la
figura simple de robo ya que, más allá de la falta de reconocimiento, las
víctimas fueron contestes en afirmar que Orozco utilizó un cuchillo para
intimidarlas, es decir, el motivo de la agravante estribó en el modo de
comisión del desapoderamiento, atendiendo al mayor poder intimidante con el que
contó el sujeto activo y al peligro que constituyó para los agraviados.
3) Por último, deberá rechazarse también la invocada arbitrariedad en la
determinación de la pena pues la sentencia atendió a diversos factores sobre
los cuales se graduó la intensidad de la pena, en este sentido, se tuvieron en
cuenta a favor del imputado la ausencia de antecedentes condenatorios, su
juventud y la escasa agresividad demostrada, y en su contra, el aprovechamiento
de la vulnerabilidad de víctimas menores de edad y la circunstancia de que se
encontraban saliendo del colegio.
Considero, contrariamente a lo sostenido por la impugnante, que la ‘escasa
agresividad’ no se contrapone con la ‘vulnerabilidad de las víctimas’ por
cuanto, la atenuante hizo referencia a que si bien el enjuiciado utilizó un
elemento filocortante para doblegar la voluntad de los perjudicados, la
violencia no sobrepasó esos límites. Recuérdese que las víctimas lograron
escapar, más aún, ni siquiera resultó lesionada la menor L. al resistirse a la
entrega del celular. Sin perjuicio de ello, su accionar se agravó al asaltar a
menores de edad indefensos en el entendimiento de que no opondrían más
resistencia que la verificada en autos.
Conforme los aspectos resaltados ut supra y a los cuales el fallo atendió, el
rigor de la sanción se sustenta en un ejercicio discrecional, aunque respetuoso
de las normas sustantivas y debidamente fundamentado.
Por todo ello, debe descartarse la alegada arbitrariedad de la sanción aplicada
por dogmática. Se resalta asimismo que la pena impuesta ha sido graduada dentro
de los márgenes legales establecidos por el Código Penal para los delitos
imputados.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta
negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre
este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse
afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la
instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTINEZ DE CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR bien concedido
el Recurso de Casación deducido por la señora Defensora Oficial, Dra. Marisa
Fabiana Mauti, a favor del imputado Jorge Andrés Orozco. II.- RECHAZAR el
Recurso de Casación interpuesto por la Defensa Oficial a favor del encartado
Jorge Andrés Orozco. III.- Sin costas (Art. 493 del C.P.P. y C.). IV.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a
la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario