NEUQUEN, 23 de mayo de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “JARA JAIME ANTONIO C/ NAVARRO RUBEN
WILLIAMS Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” (EXP Nº 321577/5) venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA
NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge
PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO,
y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. Llegan estos autos a conocimiento de la Alzada para la resolución de las
apelaciones del actor, a fs. 1004, y de los co-demandados Navarro Williams
S.R.L., Grúas San Blas S.A., y Boston Cía. de Seguros S.A., obrantes a fs.
1001, 1002 y 1015 respectivamente.
A fs. 1044/1048 vta. expresa agravios el actor. En primer lugar, se queja
porque la A-quo considera que no ha logrado demostrar la procedencia del rubro
daño físico. Manifiesta que, como quedó acreditado en autos, sufrió una
perforación en el abdomen, debiendo ser intervenido quirúrgicamente para lograr
el normal funcionamiento intestinal.
Alega que el grave menoscabo sufrido en sus aptitudes personales y productivas
debe ser resarcido de manera total, y acogerse el rubro daño físico.
Luego, se agravia respecto a la desestimación del rubro pérdida de chance.
Sostiene que se encuentra debidamente acreditado con las pericias médica y
psicológica que su parte padeció y padece una disminución física y psíquica
provocada por el accidente.
Además, se agravia porque la Sra. Jueza de primera instancia consideró que el
daño psicológico no resulta ser una categoría autónoma, sino que se subsumió en
el resarcimiento por daño moral, fijándolo solamente en consideración al costo
probable del tratamiento necesario.
Agrega que el perito psicólogo afirmó que el accidente sufrido conforma en sí
mismo un elemento suficientemente perturbador del equilibrio psíquico, y que
reproduce los signos y síntomas que tienen una ligazón lógica y causal con lo
experimentado.
Afirma que resulta probado acabadamente el daño psicológico que padece y
solicita la reparación por este rubro, independiente del daño moral.
A fs. 1038 expresa agravios la demandada Grúas San Blas. Señala que si la A-quo
entiende que la cosa riesgosa que tuvo intervención en el accidente fue un
caño, que por su magnitud peso y tamaño constituye un elemento potencialmente
riesgoso, no caben dudas de que no era propietario del mismo, por lo cual no
debe imputársele responsabilidad en los términos del art. 1113 del C.C. en
razón del riesgo o vicio de la cosa.
También se agravia por la responsabilidad que se le atribuye al considerar al
Sr. Da Costa como su dependiente, cuando éste al momento del evento dañoso
cumplía las órdenes impartidas por el personal de supervisión de Skanska.
Dice que existió culpa de un tercero, el que dio la orden de izar el caño, por
quien no debe responder.
Sostiene que no tenía injerencia en el desarrollo de la actividad que se estaba
desplegando, que ello corría por cuenta de Sade Skanska, que fue quien debió
articular los medios de seguridad necesarios a los fines de evitar la
ocurrencia del siniestro.
Expresa que Sade Skanska contrataba con ella el alquiler de la grúa, la cual
era manipulada por el operario Da Costa, su empleado, pero que no tenía
injerencia o participación alguna en la realización de dicha obra.
Agrega que tampoco ejercía control ni mandos sobre los obreros y señala que la
Sentenciante incurre en un error al condenar a quien no resulta ser ni dueño ni
guardián de la cosa riesgosa y que el Sr. Da Costa no reviste la calidad de
dependiente suyo en los términos del art. 1.113 del C.C. por lo que no puede
atribuírsele responsabilidad.
Por otro lado, se queja porque la Sra. Jueza, si bien entiende que se trata de
un accidente de trabajo, exonera a la A.R.T.
Luego, critica los rubros indemnizatorios reconocidos. Dice que la
Sentenciante, al fijar el daño moral, toma en cuenta las cicatrices, lo que
corresponde al daño estético no reclamado.
Expresa que los gastos de tratamiento por el daño psicológico no deben
prosperar, ya que el perito no manifiesta ni da razones en relación al grado de
incapacidad, limitándose a decir que el actor sufrió un trastorno por estrés
postraumático.
Posteriormente, a fs. 1050/1062, expresa agravios Navarro W. Construcciones,
Servicios y Montajes S.R.L. Alega que el actor no hizo ningún planteo referido
a que en el lugar del accidente no había personal supervisor ni personal
responsable de dirigir las maniobras ni atribuyó a esa circunstancia la
ocurrencia del siniestro.
Sostiene que ello no fue materia de prueba y que la sentencia introduce
indebidamente cuestiones que no han sido materia de litis y por ello resulta
arbitraria.
Señala que existe incertidumbre en cuanto a como ocurrió el accidente y sus
causas, y que insólitamente la sentencia decreta responsabilidad del siniestro
a esa parte y a las co-demandadas, a excepción de Asociart A.R.T.
Aduce que el fallo afirma que hubieron circunstancias que contribuyeron a que
ocurriera el siniestro, de lo que se infiere que hubieron otras causas, pero
que no aclara cuales son ni en que proporción incidieron.
Además dice que la Sra. Jueza omitió considerar que el propio Jara dirigía las
maniobras junto con otro operario, en razón de ser uno de los de mayor
experiencia.
También se agravia porque se receptó sin mayores fundamentos el daño moral y
critica el monto de condena en relación al mismo.
Alega que el Sr. Jara peticionó en la demanda el 44,44% de lo reclamado en
concepto de daños materiales, y que, en consecuencia, la suma de $ 20.000
otorgada por daño moral resulta sumamente exagerada.
Luego se queja porque la sentencia recurrida establece a favor del actor la
suma de $1.680, para afrontar el pago de un tratamiento psicoterapéutico.
Sostiene que no existe necesidad de tratamiento psicoterapéutico.
Por otro lado, critica el rechazo de la demanda contra Asociart A.R.T. S.A.
Manifiesta que atento que se vinculó con Asociart A.R.T. mediante un contrato
tomado en los términos de la L.R.T., entonces, corresponde en mérito a lo que
antecede, que se decrete que la aseguradora debe responder en la medida del
seguro contratado.
Posteriormente, a fs. 1063/1066 vta., expresó agravios Boston Cía. Argentina de
Seguros S.A. Se queja por el monto atribuido al daño moral. Considera que
resulta inadmisible que se otorgue una indemnización tan alta, cuando en autos
no se han acreditado los extremos alegados.
Además se agravia por la procedencia y monto fijado en concepto de tratamiento
psicológico.
Sostiene que la A-quo ha otorgado una indemnización excesiva al accionante.
A fs. 1049 se corrió traslado de la expresión de agravios del actor, fue
respondida a fs. 1068/1071 por Navarro Williams Construcciones, Servicios y
Montajes S.R.L. y a fs. 1073 por Grúas San Blas S.A.
A fs. 1067 se corrió traslado de la expresión de agravios de Navarro W.
Construcciones, Serv. y Montajes S.R.L., y de la citada en garantía Boston Cía
Argentina de Seguros S.A.
A fs. 1075 el actor contesta los agravios de Grúas San Blas S.A., a fs.
1079/1082 los de Boston Cía. Argentina de Seguros S.A., y a fs. 1087/1090 vta.,
los de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.
Posteriormente, a fs. 1083/1085, Asociart A.R.T. contestó el traslado de la
expresión de agravios del actor, y a fs. 1091/1091 vta. los de Navarro W.
Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.
Luego, Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. respondió, a fs. 1092/1095 vta.,
los agravios del actor.
Todos peticionan el rechazo de los recursos de sus respectivas contrarias.
II.- Ingresando al análisis de los agravios vertidos por las partes, es
necesario señalar preliminarmente que no se encuentra discutida ante esta
Alzada la existencia del hecho dañoso ni su mecánica.
1) Entonces, por una cuestión lógica, corresponde tratar primero los agravios
vertidos por Grúas San Blas S.A., y Navarro W construcciones, Serv. y Montajes
S.R.L., en relación a la atribución de responsabilidad.
En cuanto a ello, adelanto que el recurso de los demandados no habrá de
prosperar. Es que entiendo, que resulta acertado el encuadramiento del hecho en
el marco del art. 1.113, 2° párrafo, del C.C. que efectúa la Sentenciante, el
que además no se encuentra controvertido en autos.
En este sentido la A-quo sostuvo: “Por ello, como expuse precedentemente,
encuadrado el caso dentro de un típico accidente de trabajo y fundada la
demanda en el art. 1113 del Código Civil, parece claro que demostrado el papel
activo de una cosa riesgosa en el daño acaecido, así como el riesgo propio de
la actividad realizada, rige una presunción de culpa en contra del dueño y/o
guardián de la misma, que sólo admite ser desvirtuada probando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder”, (fs. 949).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que: “En efecto: el artículo 1113 del Código
Civil, para el supuesto que aquí se analiza, dispone una presunción objetiva de
responsabilidad que requiere, para su destrucción, invocar y justificar la
culpa de la víctima; y esa culpa debe ser fehacientemente acreditada, no
bastando las meras inducciones o conjeturas acerca de la probable conducta
seguida”.
“Desde esta perspectiva, lo cierto es que en el caso no se ha acreditado que el
accionar de […] haya incidido causalmente en la provocación del daño: al
responsable no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la víctima
tuvo la culpa de lo ocurrido: de ahí la verdadera trascendencia de la
concepción objetiva de responsabilidad, que sólo desaparece cuando la eximente
ha sido acreditada certera y claramente”.
“Y esto no podría ser de otra manera, pues se trata de un hecho impeditivo cuya
prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de
responsabilidad: la acreditación de la culpa de la víctima constitutiva de la
causal de eximición de responsabilidad prevista en el final del segundo párrafo
del artículo 1113 del Código Civil debe ser definitiva en cuanto a no dejar
dudas sobre su ocurrencia (cfr. SCJBA, 16-2-2000, Brian de Chistriansen, Silvia
c/ Gozzi, Hernando” LLBA 2000-850)”.
“En igual línea ha sostenido el TSJ: “… la norma referida consagró, como factor
de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado. Este factor objetivo
atiende a los comportamientos que, siendo lícitos, son creadores de riesgos o
peligros. En este caso quien aprovecha de la cosa considerada peligrosa, sólo
puede liberarse acreditando la incidencia de factores extraños que interrumpan
la relación causal (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A.
(Directores), Código Civil Comentado… Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a
1136, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 333 y s.s.). La finalidad
de esta regla es lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar
(S.C. Mza, 28/12/1999, L.L Gran Cuyo 2000-211)… la eximente de culpa de la
víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada
por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de
responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e
imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488)”,
(“NAVARRETE HUGO A. c/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”,
Expte. Nº 343.739/06).
Trasladando dicho concepto a estos autos, de las constancias de la causa no
surgen probados los eximentes alegados por los demandados Grúas San Blas S.A. y
Navarro Williams S.R.L.
Así, respecto a la culpa de la víctima alegada, de las declaraciones de los
testigos Aurelio Retamal a fs. 455/459, Carlos Maciel, a fs. 465/470, y
Villaviencio Hernán, a fs. 673/674, no surge que el accionante haya actuado con
culpa o negligencia al momento de producirse el evento dañoso.
El testigo Retamal dijo: “Por lo que me dicen mis compañeros, el gruísta
levantó el caño antes que mi compañero se baje, todos los que están sobre el
semi, deben bajar del mismo cada vez que la grúa iza un caño, es por esto que
el caño le pega, no sé si en la espalda o dónde, porque eso yo no lo ví, y ahí,
supuestamente lo arrojó hacia el espejo, porque él no alcanzó a bajar.
Nosotros, los que estábamos abajo, somos quienes damos la orden al gruísta para
que levante cada caño. En ese momento yo no entiendo lo que pasó, porque el
gruísta tenía la orden de no levantar ningún caño, hasta que no hubiera nadie
sobre el semi”, (fs. 456/457).
Por otra parte, el testigo Maciel sostuvo: “Como el caño era corto, Jaime tuvo
que subir sobre los caños que venían en el camión para poder enganchar el caño
este, que reitero era más corto, y que fue el que lo golpeó. Jara termina de
poner el sapo, se da vuelta para bajar de arriba de los caños, cuando veo que
se le viene el caño encima. Le grité cuidado, pero el caño lo golpea en la
espalda, y él cae sobre el parante del espejo derecho de la grúa”, (fs. 466).
Además, la pericial técnica de fs. 786/786 vta., dice: “Este perito actuante,
entiende que la metodología aplicada para descargar los caños era la correcta,
pero lo que justamente no se cumplió fue la metodología, porque se levantó el
caño que estaba ligando antes que el personal que colocaba las ringas y que se
encontraba sobre el vehículo que transportó los caños pudieran descender el
mismo (ver declaraciones de los testigos de fs. 455 a la foja N° 460)”.
Tampoco acreditaron los demandados sus dichos. Gruas San Blas se limitó a
señalar que el accidente se produjo por negligencia del actor, en atención a
que conocía el trabajo que le correspondía y a sabiendas que debía bajarse del
camión antes de que los caños fueran retirados, lo cual se debió a descuido del
actor, mal movimiento, error de cálculo o distracción, fs. 30 vta./31, y
conforme lo relatado anteriormente, esto no surge probado.
Por otra parte, Navarro Williams Construcciones alega que “Simplemente el actor
no bajó de la carga cuando debió hacerlo, y al producirse el movimiento del
caño resultó empujado, perdió el equilibrio y cayó” (fs. 127), pero ello no
surge de las probanzas obrante en autos. Cabe señalar que el testigo Retamal
sostuvo: “el gruísta tenía la orden de no levantar ningún caño, hasta que no
hubiera nadie sobre el semi”.
Tampoco probaron los demandados que el hecho hubiera sido producto de un
tercero por quien no debían responder.
En particular, no resulta atendible la posición de Grúas San Blas, que en el
mismo escrito reconoce que el operador de la grúa era su empleado pero sostiene
que no debe responder por esa razón debido que el mismo se encontraría dirigido
por Sade Skanska, lo cual tampoco acredita.
En razón de lo expuesto, entiendo que no han quedado acreditados los eximentes
alegados por los demandados y, consecuentemente, los agravios vertidos respecto
a la atribución de responsabilidad no logran conmover la sentencia de la A-quo,
lo que motiva el rechazo de sus críticas al respecto.
2) Sentado lo anterior, corresponde proceder a analizar los agravios vertidos
por el actor, Grúas San Blas S.A., Navarro Williams Construcciones S.A., y
Boston Cía. de Seguros S.A., en relación a los daños que ha sufrido el Sr. Jara
como consecuencia del accidente objeto de autos.
a) El accionante se queja porque entiende que la Sentenciante, al valorar el
daño físico, no tuvo en cuenta el informe pericial presentado por el perito
médico legista designado en autos, quien constató la presencia de una cicatriz
en el abdomen de 19 centímetros de largo y otra perpendicular a esta de unos 6
centímetros de longitud.
Al respecto, si bien en la pericial se describen las cicatrices como las
menciona el recurrente, el experto también manifiesta que el actor no padece
incapacidad física alguna, ya que “[...] el daño estético no está adicionado a
ningún trastorno físico invalidante, pues la pared abdominal en su plano
muscular o aponeurótico no presenta trastornos funcionales”, y que “ [...] el
actor puede realizar el mismo trabajo que realizaba hasta el momento del
infortunio, pudiendo legalmente sortear un examen médico preocupacional”, (fs.
377 vta.).
Por lo tanto, se comparte lo afirmado en el fallo respecto a que no resultan
acreditadas consecuencias disvaliosas en la esfera patrimonial de las
cicatrices, sin perjuicio de su consideración en otro rubro.
Es decir, que debido a la falta de acreditación de una incapacidad física por
el daño estético, los perjuicios que ocasiona se consideran comprendidos en el
daño moral, fundamento que se comparte, por lo cual corresponde desestimar el
agravio.
b) En cuanto a los agravios referidos al daño moral, para su análisis cabe
partir de lo sostenido por esta Sala, respecto a que: “Es cierto que la
reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la
víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se
le lesionaran sus derechos”.
“Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños
es el del perjuicio realmente sufrido; no más, pero tampoco menos”.
“Ahora bien, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y
reglas presuncionales”.
“Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de
acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como
consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio
de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las
reglas de la experiencia”.
“Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado
con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o
indirectamente, por el hecho motivo de la causa”.
“Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las
circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia
y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos
constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de
González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi,
1990, pág. 486/487)”.
“Se pueden puntualizar así, tres factores que fundamentan la procedencia de
este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la
víctima en el momento del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período
posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan
relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. Cit. Pág.
466)”.
“En este orden, se deben analizar las particularidades de cada caso, teniendo
presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un
enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer, en la medida de lo posible,
el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones
espirituales que éste causa [...].(autos: “Navarrete Hugo A. c/ RIVA S.A.
LUCIANO S.A. UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 343.739/06).
A partir de ello, se comparte lo sostenido por la A-quo respecto a que “la
trágica forma en que se produjo el accidente, según los dichos de los testigos
que declararon en autos, el sufrimiento padecido en ocasión del infortunio y de
su traslado, el sometimiento a los tratamientos médicos y quirúrgicos que debió
soportar el actor, las cicatrices de las que da cuenta la pericia médica así
como las secuelas psicológicas provocadas por el siniestro (fs. 952 vta.),
entiendo correctamente justipreciado el daño moral.
Es que de la mecánica del accidente que ha quedado probada en autos, surge
claramente la entidad del accidente sufrido por el actor. En este sentido, el
testigo Maciel, a fs. 466, dijo: “Quedó colgado, porque se ensartó en el mismo.
Primero lo vi, y estaba como pataleando en el aire, como que no podía hacer
pie. Yo corrí hasta donde estaba él, para tratar de ayudarlo, pero era muy
pesado para mí, porque era un hombre grande. En eso llega Franco pero igual, no
podíamos sacarlo, por el peso de Jara, después llega Antonio y entre los tres
lo descolgamos, lo pusimos al costado de la picada, a unos dos metros de donde
estábamos parados, me saco la camisa, rompí mi camiseta blanca, para ponerle
como un apósito sobre la herida y mi camisa la usé como enrollada, doblada,
para ponerle debajo de la cabeza”.
Además, debe considerarse la forma en que se sucedieron los hechos una vez
ocurrido el accidente, esto es no había ambulancia en el lugar y fue trasladado
en la caja de una camioneta hasta el encuentro de la misma (testimonial de
Retamal a fs. 457).
Por otra parte, el testigo Maciel, a fs. 467, agregó: “Al encontrarnos con la
ambulancia, Retamal se fue con Jaime Jara, que estaba muy asustado, le dice que
por favor le cuide a los pibes, que se fije en sus hijos, que los mire, que los
cuide, eso es lo que venía diciendo en el trayecto, por eso es que Antonio
Retamal lo acompañó en la ambulancia”.
Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, descartada la existencia
de incapacidad física permanente y daño psicológico, teniendo en cuenta las
circunstancias acreditadas en la causa en punto a los padecimientos que –en
forma transitoria- sufrió el actor, los dolores, el período de convalecencia y
las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Cámara,
entiendo que el monto debe ser reducido, estimándolo prudencialmente en la suma
de $15.000
c) Por otra parte, en relación con la crítica del actor respecto a la autonomía
del daño psicológico, adelanto que la misma no habrá de prosperar. Al respecto,
tiene dicho esta Sala, que “[...] El daño patrimonial repercute sobre lo que el
sujeto tiene (empobrecimiento o pérdida de enriquecimiento pecuniario,
comprendiendo menoscabo de aptitudes útiles para la vida práctica, aún en
tareas no remuneradas) y el tradicionalmente denominado como moral incide sobre
lo que la persona es, como defecto existencial en comparación con el estado
precedente al hecho”.
“Así puede verificarse cuando un daño psíquico se indemniza en sí, por implicar
enfermedad de la persona y, además, por sus secuelas negativas, que son
vertientes del mismo mal: incapacidad, afectación de la vida de relación,
sufrimientos... Al contrario, estimamos que una eventual incapacidad de fuente
psíquica constituye componente nocivo que desencadena y agrava los perjuicios
existenciales y económicos resultantes, pero no procede resarcir dicha
incapacidad más la perturbación de origen. Tampoco, indemnizar este trastorno
de la personalidad, que significa patología comúnmente acompañada por
padecimientos "y" estos pesares”.
“Además, según insistimos más adelante, emplazar un daño psíquico, estético u
otro biológico como resarcible per se, con abstracción de secuelas vitales,
conduciría a automatizar las indemnizaciones, que se fijarían sin más según la
gravedad intrínseca de la patología, pero ignorando indebidamente cómo incide
en la situación concreta de la víctima…” (cfr. Zavala de González Matilde,
Relevancia cuantitativa del daño, RCyS 2012-II,95)”.
“Por estas consideraciones, que son trasladables al caso, entiendo que la
ponderación de la afectación psicológica puede incidir en los planos
patrimonial y moral, pero su resarcimiento en forma autónoma, en términos
generales, determinaría una duplicación indemnizatoria sin causa y por lo
tanto, injusta” (MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH C/ SANTAMARINA RAUL HORACIO Y
OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, EXP Nº 395793/9).
En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el agravio vertido por el
actor, porque de lo contrario se indemnizaría dos veces el mismo perjuicio.
d) Por otra parte, con respecto a la pérdida de chance por la cual el actor se
agravia, entiendo que la misma no ha quedado acreditada y por ello, el agravio
al respecto corresponde que sea rechazado.
En autos, el accionante no señaló cuales fueron las posibilidades lucrativas
que ha perdido o podría perder en razón de la lesión estética, única secuela
del accidente a valorar a tal fin.
Es que no ha señalado concretamente en su escrito introductoria, cual es la
posibilidad malograda por la cual intenta ser resarcido, y tampoco ha quedado
ello acreditado en autos.
Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que: “La "chance" es la
oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Cuando
esa chance se frustra por un hecho imputable a otro debe resarcirse el
perjuicio consiguiente. El daño indemnizable no consiste entonces en la
privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se
tenía de lograrlo. Lo expuesto implica la procedencia de un resarcimiento más
reducido porque nadie conoce ni podrá saber jamás si la ventaja podría haberse
alcanzado, en tanto el hecho ha alterado de manera irreversible las
expectativas del interesado. 2.- En la chance concurre un elemento de certeza,
referido a que la oportunidad era real y también sobre su pérdida definitiva, y
otro elemento de incertidumbre, en cuanto a que no puede determinarse si, de no
haber sido alterada la situación por el accidente, la ganancia se habría
logrado o la pérdida evitado. De modo que la chance se encuentra a mitad de
camino entre el daño cierto, plenamente resarcible, y el perjuicio puramente
imaginado o hipotético, no indemnizable. 3.- Lo que se indemniza en el caso de
chance es la privación de una esperanza del sujeto y no en sí mismo el
beneficio esperado. Está en juego una "oportunidad" que el causante del hecho
impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre en
el concepto probabilidades en contra y a favor que o es posible definir por
causa del daño. 4- Para determinar el resarcimiento de la pérdida de chance,
corresponde valorar el mayor o menor grado de probabilidad frustrada a los
fines de fijar la cuantía de un monto indemnizable que guarde proporción con la
pérdida y con las demás circunstancias del caso. (Sumario N° 18429 de la Base
de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). (C.N.CIv.,
Sala M, “GRECO, María Julia c/ INTERCOP S.A. (MEDICORP ARGENTINA)y otro s/
DAÑOS Y PERJUICIOS”, 3/09/08).
En virtud de lo expuesto, la crítica efectuada por el actor en relación a la
pérdida de chance será desestimada.
e) Restan abordar los agravios vertidos por el demandado Navarro W.
Construcciones y Montajes S.R.L. y Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. en
relación a los gastos de tratamiento psicológico.
En lo referente a este rubro, debo consignar que las apreciaciones de la perito
se basan en los dichos de la actora, por cuanto no se han brindado –por caso-
testimonios en la causa, que permitan determinar el cambio operado en su vida,
como era antes y después del accidente.
Desde esta perspectiva, debo señalar que, aún cuando, en la posición más
favorable para el accionante, se admitiera la existencia de un daño psicológico
que requiriera de un tratamiento terapéutico para su superación, tampoco se
encuentra acreditado que su existencia guarde relación de causalidad con el
accidente.
En este punto, debo señalar que de acuerdo a la teoría de la causalidad
adecuada, adoptada en nuestro ordenamiento jurídico, no todas las condiciones
son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite
diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos.
La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un
resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la
experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos" (Conf.
Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad
civil", pág. 23).
Desde esta premisa, la relación de causalidad que existe entre el daño
ocasionado y el antecedente se da cuando éste lo produce normalmente, conforme
al curso natural y ordinario de las cosas.
Como sostiene Zavala de González, la causalidad adecuada no requiere la
fatalidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se
satisface con la mera posibilidad o eventualidad. Se requiere un juicio de
probabilidad que supere el nivel de lo conjetural (Zavala de González, Matilde,
"Resarcimiento de daños. El proceso de daños", Tomo 3, pág. 204)).
En el caso, ello supone el confronte entre las consecuencias alegadas y el
accidente padecido, con el objeto de indagar si ha sido suficiente o idóneo
para producirlas: en otras palabras, si ocurrido aquél, debe ser previsible,
verosímil, normal, que las consecuencias alegadas acostumbren a suceder.
Por lo tanto, la relación causal debe inferirse a partir de las características
del hecho fuente, en el sentido de si es idóneo o no, para producir las
consecuencias que el actor invoca.
Pues bien, el accidente se produjo con fecha 04/04/2003 y el examen pericial se
practicó en marzo de 2007 (cfr. fojas 369).
Preguntado el perito si el accidente puede provocar por sí, alteraciones de
índole psicológica, responde que “el carácter perturbador de un suceso
dependerá no sólo de la magnitud disruptiva del mismo, sino también de las
características de la personalidad del sujeto sobre el que impactan.
Entendiendo que la vida anímica es una complejidad dinámica, en interacción
constante con el afuera o los otros; referencia de un modelo simplificado de
causa-efecto” (cfr. fs. 788) y a fs. 411/Vta. aclara: “…las secuelas psicógenas
enumeradas emergen frente a la experimentación de una vivencia traumática
(v.gr. accidente) toda vez que son reactivas a un suceso de carácter disruptivo
que tiene efecto sobre la vida anímica. Estas manifestaciones guardan relación
directa con el suceso experimentado… Ahora bien, el accidente sufrido por el
actor conforma, en sí mismo, un elemento suficientemente perturbador, en su
magnitud, del equilibrio psíquico y que reproduce signos y síntomas que tienen
una ligazón lógica y causal con lo experimentado, en ausencia de otros
elementos de la biografía del sujeto que mejor lo expliquen…”
Aquí, debe considerarse que el informe pericial no es categórico en el punto y
no podría tampoco serlo, ni ser valorado con este alcance, a poco que se
advierta que la fuerza de convicción del dictamen depende de su basamento en
las circunstancias probadas, pero no en aquéllas que no lo son, que se
presentan como meras hipótesis o que sólo cuentan como respaldo, a las
versiones dadas por las partes.
Insisto en que, más allá del relato del actor, el cambio operado en su
personalidad no tiene sustento; justamente más allá de sus manifestaciones no
obra en autos prueba alguna –siquiera testimonial- que refieran a su biografía:
al carácter y personalidad, con antelación al accidente, ni que den cuenta de
su estado en los días posteriores; contrariamente a lo manifestado al perito,
de los elementos probatorios reunidos en autos surge que el actor continúo
trabajando en el mismo rubro y que no presenta limitación alguna para realizar
actividades laborales, recreativas, deportivas, etc.
Por lo tanto, y más allá de los padecimientos y dolores derivados del
accidente, que se reconocen bajo el rubro daño moral, entiendo que no se
encuentra acreditada en autos la relación de causalidad entre la dolencia
diagnosticada en la pericia y el tratamiento aconsejado, con el evento dañoso.
Entiendo que este rubro no ha de prosperar, debiendo revocarse en este aspecto
el pronunciamiento de grado.
3) En cuanto al agravio de Navarro W. Construcciones y Montajes S.R.L.,
referido al rechazo de la demanda contra Asociart A.R.T., adelanto que el mismo
no habrá de prosperar.
Tal como lo ha señalado esta Sala en autos “Inostroza Rubén Alfredo”, es
claro que “…la circunstancia de que el empleador sea responsable en los
términos del Código Civil y que el trabajador haya optado por perseguir en este
esquema su reparación, no desobliga automáticamente a la Aseguradora de Riesgos
del Trabajo.
Como se ha señalado precedentemente, los sistemas no son excluyentes entre sí y
tal como también lo ha indicado el Máximo Tribunal Nacional “…se imponen dos
advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la
censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual
incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en
que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional
en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas
puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces
citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum
non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela
constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su
empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o
enfermedad laborales.
En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los
elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las
prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de
ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la
eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue
que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las
obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte,
este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del
legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar
protección en la medida de su aseguramiento…” (cfr. Causa “Aquino”, ya citada.
El subrayado es propio).
Sin embargo, y a diferencia de lo que aconteciera en el citado caso, en autos,
la Aseguradora de Riesgos ha sido demandada en los términos del artículo 1074
del Código Civil y, en este contexto, no han sido acreditados los presupuestos
de su responsabilidad, tal como lo expone la magistrada de grado en criterio
que comparto.
Y, más allá de ello, lo decisivo es que las prestaciones a las que estaba
obligada por la L.R.T. fueron cumplidas y que las pretensiones acogidas en esta
causa exceden el ámbito de aplicación y cobertura de aquélla.
Nótese que el Tribunal Superior de Justicia en autos “Concha Esparza” indica:
“…Que en el presente caso, si bien la Aseguradora no ha resultado demandada
por la víctima, ha sido traída al proceso –como tercera- por el empleador para
que responda hasta el límite de la cobertura contratada. Tal intervención
procesal no mereció cuestionamiento de ninguna especie por parte del actor.
Precisamente dicha petición -se reitera-, confinada al seguro contratado, lleva
a inclinar la opinión a su favor.
De aceptarse que la A.R.T. no sea condenada, implicaría relevarla de reparar
los perjuicios emergentes de un infortunio laboral, cuando éstos –al menos en
parte- están comprendidos en el contrato de seguro de riesgos del trabajo. En
otros términos, se llegaría a aceptar su incumplimiento contractual.
Al mismo tiempo, conllevaría el desobligarla del cumplimiento de las
prestaciones que le han sido impuestas legalmente. Cuadra recordar que el
régimen legal especial la emplaza como responsable directa.
Por ende, si del contrato que la une con el empleador, como también de la Ley
24.557, que la obliga legalmente, derivan las contingencias por las que debe
responder, no hay razones para liberar a la Aseguradora del deber de resarcir
cuando ocurre el evento asegurado.
9) Que, en esa línea argumental cabe repetir que si las prestaciones
comprometidas por la A.R.T., según le fueran impuestas por la L.R.T. o el
contrato de afiliación, están destinadas a resarcir, al menos de modo parcial,
los daños concretamente reclamados por el trabajador, y dentro de éstos se
abarcan perjuicios comprendidos en el sistema legal especial o en el contrato
de seguro, no hay motivo para que el obligado no deba cumplir con su deber de
repararlos, al menos como aquí se pretende, en la extensión del débito que
contractual o legalmente le resulta exigible.
En otros términos: si la indemnización pretendida por la víctima abarca daños
cuyo resarcimiento la A.R.T. está obligada a prestar –legal o contractualmente-
en nada modifica su situación la normativa que resulte aplicable a la
pretensión, siempre y cuando se cumplan los extremos fijados en el régimen
legal específico que las regula y no se la condene más allá de lo que éste y el
contrato la obliga…”
Justamente, en este caso, lo que ha sido objeto de condena excede los términos
a los que el contrato la obligaba, razón por la cual la condena contra ésta no
procede al no quedar prestaciones a su cargo, pendientes de cumplimiento. Así
se consigna en la sentencia de grado y esto no ha sido materia de
cuestionamiento.
Por ello, corresponde rechazar el agravio al respecto de Navarro W.
Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L.
III. En virtud de lo expuesto, propongo rechazar el recurso de apelación
interpuesto por el actor, a fs. 1044/1048 vta.; y hacer lugar parcialmente a
los recursos deducidos por Grúas San Blas S.A., a fs. 1038/1042 vta.; Boston
Cía. Argentina de Seguros S.A., a fs. 1063/1065 vta.; y Navarro Construcciones,
Servicios y Montajes S.R.L., de fs. 1050/1062, y en consecuencia, modificar
parcialmente la sentencia de fs. 944/988, condenando a Navarro W.
Construcciones, Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas
S.A. y Boston Compañía Argentina de Seguros S.A., a abonar al actor la suma de
$15.000, con más intereses, conforme lo expuesto en la sentencia de primera
instancia; dejar sin efecto la condena al pago de la suma de $1680,00 en
concepto de tratamiento psicológico y confirmarla en lo demás que ha sido
materia de recursos y agravios.
III.1. En cuanto a las costas, tal como lo ha señalado esta Sala en anteriores
oportunidades, debe partirse de la premisa de que la regla general contenida en
el artículo 68 del C.P.C.C. establece que las costas deben imponerse de
conformidad al resultado obtenido por los litigantes con relación a las
pretensiones deducidas en la causa: la parte vencida es condenada al pago de
todas las costas generadas por el juicio, a menos que el Juez encuentre mérito
para eximirla total o parcialmente; en este caso, deberá brindar los
fundamentos suficientes para sustentar esa decisión, bajo pena de nulidad.
El principio objetivo de la derrota, entonces, determina la condena en costas
en el proceso civil.
Pero lo cierto es que no siempre es sencillo establecer quien es el vencedor y
quien el vencido en un juicio: a veces, pasa por la simple verificación de que
la demanda ha sido acogida; en otros, no lo es tanto; hay casos en que si bien
globalmente prospera la demanda, el reclamo no es receptado en forma íntegra,
ya sea porque no han sido acreditados los presupuestos para que determinados
rubros se acojan o porque los que han prosperado, lo han sido en forma ínfima,
presentándose como pretensiones desmesuradas.
“De lo que se trata, entonces, es de medir el éxito de la pretensión que es
llevada a juicio. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de efectuar
una medición cuantitativa y aislada de cada una de las cuestiones decididas,
sino de valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado tomado en su
conjunto para, de tal modo, considerar la forma como habrán de distribuirse las
costas entre los distintos protagonistas del litigio.
No es determinante, para exponerlo de un modo gráfico, que se haya reclamado
una indemnización derivada de daños y perjuicios por un monto de pesos diez mil
($10.000.) y que la sentencia sólo la haya admitido en pesos dos mil ($ 2000).
Es que, como se ha entendido, la proporcionalidad con la cual deben
distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos, debe ponderarse con
criterio jurídico y no meramente aritmético. Entonces, si en una demanda de
daños y perjuicios ninguno de los litigantes ha obtenido la satisfacción
íntegra de sus pretensiones o defensas, pues ambos resultaron parcialmente
vencidos, corresponde aplicar el mentado art. 71 que establece que las costas
se compensarán o distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido
por cada una de ellos.
La distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito. Debe
determinarse quien resultó sustancialmente vencedor o vencido, haciendo mérito
en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron
favorablemente acogidas o rechazadas.
De seguir estos pasos estarán dadas las condiciones para arribar a una decisión
que consagre un resultado justo y equitativo. Claro que ello dependerá de las
circunstancias particulares del supuesto que se decide y, en especial, de la
prudencia del juzgador en su valoración…” (cfr. Pettis, Christian R. “Las
costas y el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del Código Procesal)”,
publicado en: DJ 2007-III, 519 - LA LEY 28/11/2007, 8 - LA LEY 2007-F, 669).
Por lo tanto, corresponde efectuar un análisis particularizado y conforme a las
circunstancias del caso, con las siguientes prevenciones iniciales: a) tanto
para la configuración del vencimiento recíproco, como para su evaluación
cuantitativa, no corresponde computar aquellos rubros en los que la
determinación de la indemnización depende del exclusivo y prudente arbitrio
judicial, salvo excepcionales casos de notoria desproporción; b) la ponderación
del equilibrio con que cabe aplicar las costas, en consideración a los
vencimientos recíprocos, debe practicarse con criterio más jurídico que
aritmético; c) en esta última línea, evaluar si el condenado a resarcir negó su
responsabilidad y dio causa a la promoción de la acción y si la demasía en el
reclamo pudo evitarse (aspectos éstos últimos que se encuentran relacionados
con el regular ejercicio de los derechos).
En suma y como señala la ya citada Matilde Zavala de González, en cita de
Estevez Brasa “…la equidad -principio sustancial que impregna todo el
ordenamiento jurídico- no puede dejar de inspirar también la carga de las
costas, atenuando el principio del vencimiento objetivo: la equidad debe
funcionar en materia de imposición de costas como medio valedero de asegurar a
los justiciables no sólo la verdad de sus pretensiones sino la comprensión de
sus respectivas posturas. En definitiva: ésta es la esencia del derecho
aplicado por obra del juez…” (cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento
de daños 3, El proceso de daños, pág. 390 y ss.).
Sobre estas bases, las costas de la instancia de grado se mantendrán en la
forma en que fueron impuestas. En cuanto a las de Alzada, habiéndose
desestimado el recurso del actor en todas sus partes, las costas serán a su
cargo; en cuanto a los recursos interpuestos por Navarro W. Construcciones,
Servicios y Montajes S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston
Compañía Argentina de Seguros S.A serán impuestas en el orden causado. Tal mi
voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Adhiero al voto del Dr. Pascuarelli, por compartir sus fundamentos.
Sólo agregaré con relación al daño moral, que tal como se ha señalado en
numerosos precedentes de todas las Salas de esta Cámara, se descarta la
posibilidad de su tarifación, lo que significa que debe efectuarse una
diferenciación según la gravedad del daño, las particularidades de la víctima y
del victimario, la armonización de reparaciones en casos semejantes, los
placeres compensatorios y las sumas que pueden pagarse dentro del contexto
económico del país y el general “standard de vida”. Entre los factores que
pueden incidir en la cuantía se admite la índole del hecho generador en función
del factor de atribución. (cfr., entre otros Ps: 2011-Nº238- Tº VI Fº1167/
1171 - Sala II, 28/10/11).
Ahora bien, en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de secuelas
incapacitantes actuales; no obstante, debe reconocerse que “…la ausencia a su
respecto, de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de
incapacidad, no autoriza a descartar la presunción del daño moral. No es
menester para su configuración gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la
presencia de secuelas incapacitantes o alteraciones orgánico-funcionales.
Dichas derivaciones conducirán a dimensionar en proporción a su gravedad la
medición de la afección mas su ausencia no implica la del sufrimiento
espiritual, típico del daño moral." (Cfr. Sala III, “Korol” 13/5/10, Reg.
Protocolo Sentencias, Nro. 76, T II, Folio 373/385, con cita de CC0002 SM 31124
RSD-352-92 S 19-5-92, Juez OCCHIUZZI (SD), Tejerina, Antonio y Ot. c/ Zypas,
Alejandro s/ Daños y Perjuicios, MAG. VOTANTES: Occhiuzzi - Mares -
Cabanas-LDT).
De la prueba se desprende que el actor experimentó sufrimientos y molestias
posteriores; que estuvo sometido a tratamientos de curación y que, más allá de
que no sea incapacitante para sus actividades habituales, presenta una
cicatriz.
Sin embargo, más allá de ello, el actor no produjo prueba que diera cuenta de
como era su vida con anterioridad al accidente y como éste lo afectó, del
estado en el que se encontró en el período posterior a que aconteciera el hecho
dañoso y fuera externado; no hay elementos a partir de los cuales pueda
inferirse que se le hayan frustrado proyectos o su vida de relación.
Y si “el daño moral se determina en función de la entidad que asume la
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en
el modo de estar de la víctima, que resulta anímicamente perjudicial… No basta
con una mera invocación genérica del daño moral, es menester que se especifique
en que consiste el mismo, cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió
sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran
significación para la determinación objetiva del daño moral experimentado por
el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concreción de una solución
equitativa…” (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral” Ed. Hammurabi, pág.
428).
Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, descartada la existencia
de incapacidad física permanente y daño psicológico, teniendo en cuenta las
circunstancias acreditadas en la causa, a las que ha hecho referencia el Dr.
Pascuarelli, en punto a los padecimientos que –en forma transitoria- sufrió el
actor, los dolores, el período de convalecencia y las indemnizaciones acordadas
en otros casos resueltos por esta Cámara, comparto la fijación de este rubro en
la suma de $15.000. TAL MI VOTO.
Por lo expuesto
SE RESUELVE:
1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor, a fs. 1044/1048
vta. y hacer lugar parcialmente a los recursos deducidos por Grúas San Blas
S.A., Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. y Navarro Construcciones, Servicios
y Montajes S.R.L. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de
fs. 944/988, condenando a Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes
S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de
Seguros S.A., a abonar al actor la suma de $15.000, con más intereses, conforme
lo expuesto en la sentencia de primera instancia; dejar sin efecto la condena
al pago de la suma de $1680,00 en concepto de tratamiento psicológico y
confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada, respecto del recurso del actor, a su cargo;
en cuanto a los recursos de Navarro W. Construcciones, Servicios y Montajes
S.R.L., SADE SKANSKA S.A., Grúas San Blas S.A. y Boston Compañía Argentina de
Seguros S.A, en el orden causado.
3.- Diferir la regulación de honorarios de Alzada para cuando se cuente con
pautas para ello (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente de conformidad a lo dispuesto a
fs. 1101 y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA