ACUERDO N° 33/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintitres días del mes de Abril del año dos mil trece, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con
la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados “POBLETE Jonatan Alejandro –
ECHEVERRIA José Segundo S/ Resistencia a la Autoridad Agravada por la
Participación de tres personas y daño (cinco hechos) en concurso real” (expte.
n° 161 - año 2012) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos
fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el
siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
ANTECEDENTES: Que por Sentencia N° 24, del 15 de junio de 2012, el Juzgado
Correccional de la IV° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en
Junín de los Andes, resolvió, en lo que aquí interesa: “(...) I.- CONDENANDO A
JONATHAN ALEJANDRO POBLETE (...), a la pena de seis meses de prisión efectiva,
más las costas del proceso, por haberlo hallado autor penalmente responsable
del delito de resistencia a la autoridad agravada por la participación de más
de tres personas, previsto y reprimido en el art. 238 inc. 2° del Código Penal
de la Nación.- II.- ABSOLVIENDO a JONATHAN ALEJANDRO POBLETE (...), con
relación al delito de daño –5 hechos-, en concurso real (arts. 183 y 55 del
Código Penal de la Nación) (...). III.- ABSOLVIENDO a JOSÉ SEGUNDO ECHEVERRÍA
(...), con relación a los delitos de resistencia a la autoridad agravada por la
participación de más de tres personas y daño –5 hechos-, en concurso real
(arts. 238 inc. 2°, 183 y 55 del Código Penal de la Nación) (...)” (fs.
202/205).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Sr. Defensor
Oficial Penal de la IV° Circunscripción Judicial, Dr. Gonzalo H. Crespo, a
favor de Jonathan Alejandro Poblete (fs. 206/207), por entender que se aplicó
erróneamente la ley sustantiva (art. 415, inc. 1°, C.P.P. y C.). En este
sentido, sostiene que resulta incorrecta la aplicación del tipo penal de
Atentado a la Autoridad agravado (art. 238, inc. 2°, C.P.), toda vez que
resulta aplicable antes de que el funcionario tome una resolución; una vez
adoptada ésta, corresponde aplicar el delito de Resistencia a la Autoridad
(art. 239, C.P.). Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.
Entiende que de la descripción del hecho atribuido a su defendido surge con
claridad que se configura el delito de Resistencia a la Autoridad y no de un
Atentado a la misma. Ello, en razón de que en la misma descripción fáctica se
dice que “resistiera el legítimo accionar de la prevención policial arrojando
piedras y botellas”.
Finalmente, señala que “si bien en la parte resolutoria de la sentencia el
Juez condena por resistencia a la autoridad termina aplicando el art. 238, inc.
2do. que se ocupa del atentado a la autoridad y que prevé una pena
ostensiblemente mayor de la prevista por el art. 239 del C.P.”. Formula reserva
del caso federal.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el Sr. Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia, Dr. José
Ignacio Gerez, refutó fundamentos por escrito (fs. 212/213), afirmando que si
bien en el hecho fijado se hace referencia al vocablo “resistencia”, queda
claro en doctrina que la acción típica del tipo penal del artículo 237 del
Código Penal, no es la de “atentar”. Este es solo el nomen iuris que se la ha
dado al delito. La acción típica, consiste en emplear intimidación o fuerza
contra un funcionario público, con el objeto de imponerle un específico hacer o
no hacer relativo a la función de aquél. Cita prestigiosa doctrina.
Sostiene que en el caso de autos, el accionar policial no había comenzado a
consumarse, por lo que la conducta del imputado logró obstaculizar aquél
legítimo actuar de las fuerzas de seguridad. Cita jurisprudencia.
A fs. 215, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación?; 2°) Resulta
procedente el recurso de casación interpuesto?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Corresponde
examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el recurso se
torne admisible conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.. En
este sentido, advierto que:
a) El escrito fue presentado en término, ante el órgano jurisdiccional que
dictó la resolución recurrida, por quien se encuentra legitimado.
b) La resolución recurrida es una sentencia definitiva, toda vez que se trata
de una sentencia condenatoria.
c) A su vez, el escrito recursivo resulta autosuficiente, ya que su sola
lectura permite conocer cómo se configura, a criterio del recurrente, el motivo
de casación y la solución final que postula, lo cual fuera expuesto en los
antecedentes de la presente resolución.
II.- En virtud del análisis efectuado precedentemente, el recurso de casación
resulta formalmente admisible, por lo que corresponde proceder al análisis
concreto de lo planteado en el mismo. Así voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Que luego de
efectuado un análisis del recurso, la resolución cuestionada y las demás
constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así
lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada
improcedente, por las razones que expongo a continuación.
II.- 1) El hecho que la sentencia tiene por debidamente probado y cuya
subsunción legal es cuestionada por el recurrente, es el siguiente: el 3 de
julio de 2010, siendo aproximadamente las 23:00 horas, en cercanías al Barrio
Buenos Aires Chico, más precisamente en lo que abarca el puente de calle
Ramayón, la esquina del Hotel Turismo y la Escuela primaria que hay allí, el
imputado Jonathan Alejandro Poblete, que junto a otras personas, resistieran el
legítimo accionar de la prevención policial arrojando piedras y botellas.
2) Más allá de las deficiencias que se advierten en la plataforma fáctica
-aunque alcanza a cumplir con los requisitos mínimos de una intimación válida-,
corresponde desentrañar si nos encontramos frente a un Atentado a la Autoridad,
agravado por el número de personas (art. 238, inc. 2, C.P.), o nos encontramos
frente al delito de Resistencia a la Autoridad (art. 239, C.P.).
3) Que analizadas las constancias causídicas y los fundamentos de la sentencia,
se desprende que la testigo Inés Cristina Leal llamó a la policía a fin de que
le ayudaran a controlar a su hermano adolescente, el cual se encontraba
“drogado y en estado de ebriedad”. Una vez que el personal policial se
constituyó en el lugar, dialogó con la nombrada y con el testigo José Segundo
Echeverría, y llegaron al acuerdo de que los testigos nombrados se hicieran
cargo del menor, conduciéndolo en un taxi a la casa de su progenitora. En esos
momentos en que se encontraban dialogando –en buenos términos refieren Leal y
Echeverría-, se aproxima un grupo numeroso de individuos, entre los que se
encontraba el imputado Poblete, los que comienzan a arrojar proyectiles a los
uniformados, los cuales debieron retirarse del lugar a fin de no sufrir
lesiones.
Asimismo, la testigo Gabriela Mariana Marín y el testigo Emilio Gustavo Levio,
ambos efectivos policiales, quienes coincidieron en narrar la agresión sufrida,
del modo señalado supra.
4) Que de conformidad con el análisis fáctico precedente, considero que la
calificación legal escogida por el a-quo resulta correcta, más allá de lo
desafortunada que resulta la expresión “resistieran” en la misma intimación.
Ello, en razón de que, como quedó demostrado, se ejerció fuerza, mediante el
lanzamiento de proyectiles, contra los funcionarios policiales que se
encontraban dialogando con los testigos Leal y Echeverría, sin que hubieran
decidido o puesto en marcha acción alguna, aspecto éste que diferencia con
claridad el delito endilgado con el encuadramiento jurídico pretendido por el
recurrente. En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “En el
atentado se impone la ejecución de un acto no decidido todavía por el
funcionario público; en cambio, en la resistencia se trabará la ejecución de un
acto ya decidido y puesto en marcha en virtud de la libre voluntad del
funcionario” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal
– Culzoni Editores, Tomo III, pág. 35).
En el mismo sentido, Jorge E. Buompadre señala que “la diferencia entre el
atentado y la resistencia reside en que en el primero la acción del autor se
dirige contra un funcionario que aún no ha resuelto la ejecución u omisión de
un acto propio de su actividad funcional. En esta figura no existe acto
funcional en marcha (en ejecución). En la resistencia, en cambio, el accionar
del agente se opone a una resolución del funcionario que ya ha sido decidida y
puesta en marcha. En esta hipótesis existe una orden de autoridad resuelta y en
ejecución (acto funcional destinado a alguien), sobre la que se decide la
puesta en marcha de una acción opositora por parte del agente” (“Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, bajo la
dirección de David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Tomo 10,
pág. 102).
Este criterio, es el que fuera reconocido unánimemente por la jurisprudencia a
partir del plenario “Palienko” de la Cámara Criminal y Correccional de la
Capital Federal (28/11/1947), en el que se sostuvo que se está en presencia del
delito de atentado a la autoridad, cuando el acto funcional no ha sido
dispuesto voluntariamente ni comenzado por el funcionario. Se agrega también
que en el atentado la voluntad del funcionario no debe haber pasado al estado
de ejecución, es decir, no debe haberse transformado en una orden dirigida al
destinatario. En la resistencia a la autoridad, en cambio, se impide o se traba
una acción que ya está en ejecución.
5) Por lo demás, la aplicación de la agravante endilgada –que no ha sido
cuestionada por la defensa- también es correcta, en razón de que, conforme
quedó acreditado, el atentado a la autoridad fue practicado por un grupo
numeroso de sujetos que lanzaban proyectiles contra los uniformados,
encuadrándose con claridad en la previsión del inciso segundo del artículo 238
del Código Penal, que agrava el tipo básico cuando “el hecho se cometiere por
una reunión de más de tres personas”. Ello, en razón de que la concurrencia de
varias personas en el momento del hecho, permite un mayor peso a la fuerza
empleada para realizar el atentado con la finalidad típica.
6) En virtud de las razones expuestas, soy de opinión, y así lo propongo al
Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Atento
la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la
conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta
segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que
resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene
abstracto. Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la
instancia, por tratarse el recurrente de un Defensor Oficial (artículos 491 y
492, a contrario sensu, y 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el Recurso de Casación deducido por el Sr.
Defensor Oficial Penal de la IV° Circunscripción Judicial, Dr. Gonzalo H.
Crespo, a favor de Jonathan Alejandro Poblete (fs. 206/207). II.- RECHAZAR la
impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen.
III.- Sin costas en la instancia, por tratarse el recurrente de un Defensor
Oficial (arts. 491 y 492, a contrario sensu, y 493 del C.P.P. y C.). IV.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al
Juzgado Correccional de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN