NEUQUEN, 28 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “COMPAGNUCCI DIAZ S.R.L. C/ ROSTICH S.A.
S/ COBRO SUMARIO DE PESOS”, (Expte. Nº 331006/5), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL N 3 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario
actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 251/252 y vta., rechazando la
demanda, con costas al actor, apela éste a fs. 253, expresando agravios a fs.
269/273, de cuyo traslado ordenado a fs. 277, la demandada guarda silencio.
II.- Se queja aduciendo que ha existido una incompleta y errónea
valoración de la prueba, ya que se basa en la única prueba negativa para su
parte (pericial caligráfica), sin evaluar las testimoniales ni la confesional
ficta de la demandada y la falta de respuesta a la carta documento remitida,
cuya recepción fue informada por el Correo a fs. 105.
Alega que el testigo Montórfano reconoció la documental “C” como el
documento con el que se enconctraba trabajando para desarrollar el proyecto
ejecutivo y que en definitiva se acredita que el trabajo se encargó (no sólo se
pidió un presupuesto); se realizó, se entregó y se utilizó.
Expresa que el testigo Marquesini afirmó que sí se le encargó la
realización de un estudio de suelo en Parque Industrial, con lo cual quedó
respondida la pregunta que formulara el a-quo sobre si solo se solicitó un
presupuesto o si efectivamente se encargó el estudio de suelo.
III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en
el sentido de que le asiste razón al apelante, bien que parcialmente.
La presente acción persigue el cobro de pesos por la realización
por parte de la actora de un estudio de suelo para la demandada, que encuadra,
tal como lo señála el a-quo en una locación de obra.
Si bien de la pericial caligráfica –que no mereciera observaciones
por las partes-, surge que la firma inserta en la factura N° 688 y en el
Estudio Geotécnico N° 406 no pertenecen al Sr. Marquesini, Gerente de la
demandada y a quien la demandada atribuyó la recepción de los instrumentos
mencionados, considero que en autos existen elementos de prueba que me llevan
a la convicción que el trabajo se encomendó y se realizó.
En efecto, en primer lugar, del mail dirigido al Ing. Vasallo y
obrante a fs. 7, surge la aceptación del presupuesto correspondiente a un
estudio de suelos en el Parque Industrial de Neuquén, aclarándose que se tome
ese mail como orden de compra o pedido de trabajo y también que se contacte con
el Arq. Montórfano, mail que es remitido por el Sr. Marquesini.
Sin perjuicio de que la mencionada documental ha sido desconocida
por la demandada (conf. fs. 29 vta.), tal como lo sostiene la actora, el
testigo Montórfano (quien tiene una relación profesional con la actora y con la
demandada), declara a fs. 94 y vta. que la empresa Rostich requirió de la
actora, por su intermedio (ya que fue él quien recomendó a la actora y a otra
empresa con las cuales trabaja hace más de 20 años y que el presupuesto de la
actora era el más bajo), un estudio de suelo en el Parque Industrial,
agregando el testigo que dicho estudio era menester para hacer los cálculos de
fundación del edificio.
Además el testigo declara que el estudio que realizara la actora
fue utilizado por él para realizar el trabajo que le encargara la empresa
demandada.
No paso por alto que el testigo manifiesta ser acreedor de la
demandada, por honorarios (por trabajos ejecutados en un anteproyecto de una
planta industrial a ejecutarse en la planta del Parque Industrial), pero, sus
dichos en cuanto a la existencia de contratación del estudio de suelo,
coinciden con los expresados por el testigo Marquesini, a fs. 130.
Así, este último testigo, quien declara ser apoderado de la
demandada, también que ha sido gerente (en su opinión ambas funciones eran
similares), sostiene que sí se le encargó (a la actora), la realización de un
estudio de suelo en el parque industrial. También, cuando se le interroga sobre
el pago de ese estudio, declara que: “no tengo idea, eso tendría que fijarme en
los registros si figura el pago o no..”, respuesta de la que puede
interpretarse la “duda” acerca de haberse abonado ese trabajo, más no su
realización.
Lo señalado también se conjuga con la falta de respuesta a la
intimación que enviara la actora, mediante carta documento, cuya copia
certificada luce a fs. 104 y su recepción, acreditada a fs. 105, y sobre la que
guardó silencio la demandada.
Y también aquí le asiste razón a la actora, porque ese silencio,
debe ser entendido con valor de asentimiento, dado que existía la obligación de
expedirse. (arg. Art. 919 C.Civil).
Al respecto se ha resuelto: “Aun cuando no exista norma legal que imponga la
obligación de contestar una intimación extrajudicial mediante carta documento,
el silencio de la intimada es de relevante importancia a los efectos de la
valoración de la prueba, cuando por tratarse de un comerciante la contestación
hubiese sido la diligencia mínima que el sentido común puede exigirle a fin de
poder sostener su postura frente a la razonable inminencia de un proceso
judicial en su contra, máxime ante la aparente inexistencia de pruebas.”
(ESTABLECIMIENTOS DESCOURS & CABAUD SAIC C/ HERIBERTO FERNANDEZ DIORIO Y CIA.
SCC S/ ORD. - Mag.: DI TELLA - CAVIGLIONE FRAGA - 27/02/1991, LDT).
Y en este concatenamiento de pruebas, llego a la confesional ficta
de la demandada y aquí bien vale hacer algunas precisiones.
Conforme lo dispuesto por el art. 417 del Código de rito, el juez
tendrá por confeso al absolvente sobre los hechos personales, teniendo en
cuenta las constancias de la causa, y señala Devis Echandía que “los hechos
favorecidos por la presunción de ser ciertos, pueden desvirtuarse mediante
prueba en contrario, sin necesidad de argüir y demostrar error ni elemento
subjetivo de ninguna clase. No se trata de revocar o retractar la confesión,
sino de probar en contrario una presunción judicial” (en Teoría General de la
prueba judicial, T. I, p.751).
Traspolando estos conceptos al pliego de posiciones obrantes a fs.
250, advierto que las únicas posiciones que han merecido prueba en contrario
resultan ser las 7); 8); 9) y 12), que se refieren a la recepción por parte de
la demandada del estudio de suelo y factura, y a la firma del Sr. Marquesini
recepcionando las mismas, en atención a su declaración y al resultado de la
pericia caligráfica realizada en autos.
Por lo tanto, el resto de las posiciones, a mi juicio, importan el
reconocimiento por parte de la demandada del trabajo encargado a la actora, su
realización y su precio; en tanto lejos de existir prueba en contrario, los
medios probatorios que señalara precedentemente refuerzan la existencia de las
posiciones 1) a 6); 10); 11) y 13).
En función de lo hasta aquí analizado es que disiento con el
análisis que efectúa el a-quo, ya que tal como lo señala la apelante, se centra
en la pericial caligráfica, sin analizar dicha prueba con el restante material
probatorio, razón por la cual, considero que corresponde revocar el
pronunciamiento de grado, haciendo lugar a la demanda, por la suma reclamada ($
2.960 más IVA), pero modificando la fecha de mora, la que debe establecerse
desde la recepción de la carta documento (para el caso desde el 03/10/05, conf.
fs. 105) y no desde la denunciada por la actora, atento el resultado de la
prueba pericial caligráfica, aplicándose la tasa promedio entre la activa y la
pasiva del Banco Provincia del Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007
inclusive, y a partir del 1 de enero de 2008 la tasa a computar es la activa
del mismo banco (conf. “HOBERT” P.S. 2010 – V- 1026/1030 n° 178 y “MARI” PS
2010-VI-1216/1222N° 219, ambos de la Sala II).
IV.- Por las razones expuestas propongo se revoque la sentencia en
lo que fuera materia de agravios, haciéndose lugar a la demanda y condenando a
la demandada para que dentro de los diez días a partir de su notificación abone
a la actora la suma de $ 2.960 más IVA, debiéndose aplicar los intereses desde
la fecha de mora –para el caso, el 03/10/05-, con más los intereses que se
calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia
del Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive, y a partir del 1 de
enero de 2008 la tasa a computar es la activa del mismo banco hasta su efectivo
pago. Por aplicación de lo dispuesto por el art. 279, las costas de ambas
instancias se impondrán a la demandada vencida, dejándose sin efecto la
regulación de honorarios a los letrados en la instancia de grado, debiendo
procederse a una nueva regulación, teniendo en cuenta los mínimos establecidos
en el Art. 9 de la L.A. y los del Alzada, se fijarán conforme pautas del Art.
15 de la L.A.
Así lo voto.
La Dra. Patricia Clerici, dijo:
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 251/252 y vta., haciéndose lugar a la
demanda y en consecuencia, condenando a la demandada para que en el plazo de
DIEZ (10) días a partir de su notificación abone a la actora la suma de $ 2960
más IVA, debiéndose aplicar los intereses desde la fecha de mora –para el caso,
el 03/10/05-, que se calcularán a la tasa promedio entre la activa y la pasiva
del Banco Provincia del Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive, y a
partir del 1 de enero de 2008 la tasa a computar es la activa del mismo banco y
hasta su efectivo pago.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su calidad de
vencida (art. 68 del Código Procesal).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los
que se establecen en las siguientes sumas: para el Dr..... –letrado apoderado
del actor- de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($2.295) y para el
Dr.... –letrado apoderado de la demandada-, de PESOS UN MIL SEISCIENTOS SEIS
($1.606). (arts. 6,79.10 y 39 L.A.).
IV.- Regular los honorarios de alzada, al Dr..... –letrado apoderado del actor-
en la suma de PESOS OCHOCIENTOS TRES ($803). (art. 15 L.A.)
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici
Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 230 - Tº VI - Fº 1272/1275
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010