ACUERDO N° 22/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiun días del mes de marzo del año dos mil trece, se reúne en
Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “SOTO CARLOS ALEJANDRO S/ COHECHO”
(expte. n° 185 - año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 25/2011, dictada por la Cámara de Juicio
en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa:
“...I.- CONDENAR a CARLOS ALEJANDRO SOTO (...), como autor penalmente
responsable del delito de EXACCION ILEGAL (art. 266 del C.Penal), a la pena de
TRES AÑOS DE PRISION de ejecución condicional (art. 26 CP), con más la
INHABILITACION ESPECIAL para cumplir cualquier función policial por el término
de CINCO AÑOS...” (fs. 326/329 vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor
Particular, Dr. Rodrigo Arenas, a favor de CARLOS ALEJANDRO SOTO (fs. 335/338
vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a
fs. 346 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por parte legitimada para ello, ante
el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona,
revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Por consiguiente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del
recurso.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- El recurso de
casación gira en torno a los siguientes puntos de agravio:
a) Insta la nulidad del procedimiento de entrega vigilada por ausencia de
orden judicial. En su opinión, se vulneró la garantía del debido proceso y el
beneficio de la duda, constituyendo prueba ilícita que no puede servir de
fundamento a una sentencia de condena en sede penal.
Expresa que una orden judicial avalaría el accionar policial, puesto que el
código adjetivo no contemplaría la injerencia del Estado en la promoción del
delito (Cap. II, actos de la Policía), y, además, porque la misma preservaría
la defensa del imputado, ya que la Policía y los señores Otilia del Valle
Carabajal y Hugo Alvarez habrían generado en el acusado la propia voluntad
delictiva que lo determinó a llevar adelante la conducta atribuida, con el
único fin de someterlo a un proceso judicial. En palabras del recurrente, para
conseguir ese objetivo “...los policías hicieron ‘una vaquita’ con los
propietarios de las casas de masaje...” (sic, cfr. fs. 338).
En este sentido, de los dichos del Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto
surgiría que el Juez de Instrucción no autorizó la medida, ni tampoco la
disposición de dinero público para realizar la entrega.
Asimismo, cita jurisprudencia en contra de la utilización de la figura del
agente provocador (fs. 338 vta.).
b) Postula la nulidad de la incorporación por lectura de los testimonios de
Otilia del Valle Carabajal y de Hugo Alvarez, por conculcar de manera
arbitraria el derecho de defensa y los principios de inmediación,
contradicción, e in dubio pro reo.
A tal fin, señala que es inaceptable la excusa referida a que se ignora su
lugar de residencia, pues ambos tienen sus negocios en la ciudad de Neuquén.
c) Se alza en contra de la valoración de la prueba testimonial.
En particular, su discrepancia residiría en que: 1) la testigo Sáez señaló
que el imputado nunca le requirió dinero, 2) Di Rocco aclaró que existía una
disposición de la Jefatura de Policía que establecía como metodología de
trabajo el registro de los propietarios y empleados de casas de masajes o
servicios personales en la División, 3) el Suboficial Principal Jacinto Reta no
observó anormalidades en la División a partir de la designación del imputado
(fs. 336), y 4) el Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto negó haberse
notificado de una resolución judicial que autorizara el procedimiento de
entrega vigilada (fs. 336 vta.).
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
a) En primer lugar, he de ocuparme del motivo vinculado a la nulidad del
procedimiento, en lo atinente a la entrega vigilada, y actos consecuentes, por
su presunta realización sin orden judicial.
Para comenzar, destacaré los argumentos esbozados por el señor Juez
preopinante, Dr. José V. Andrada, sobre este tópico: “...no se trató de
provocar o de instigar la comisión de un delito, que al menos desde el tipo
objetivo ya podía tenérselo por consumado, sino de actuar en una investigación
por medio de un procedimiento autorizado y ‘monitoreado’ por el Juez de
Instrucción y con la actuación de la agencia Fiscal pertinente. No se hizo más
que aprovechar la disposición de uno de los afectados, quienes además aportaron
el dinero empleado, no para tentar al acusado sino para cumplir con su ilícita
exigencia. No se advierte entonces actividad criminógena alguna, ni por parte
de la autoridad policial ni de los órganos judiciales, quienes se limitaron a
llevar adelante una investigación mediante un medio idóneo y no prohibido, y
dentro del amplio marco de la libertad probatoria que impera en el proceso
penal...” (fs. 328 vta.; los demás magistrados se expidieron en idéntico
sentido, cfr. fs. 329 vta.).
El quid de la cuestión reside, entonces, en determinar si el proceso es nulo,
por basarse en prueba ilícita, o si, por el contrario, el mismo debe ser
convalidado. Desde ya adelanto que me pronunciaré por esta última opción, en
tanto la pesquisa policial se encuadró en las previsiones del art. 166, primer
párrafo, del Código Adjetivo.
En efecto, la doctrina es unánime en remarcar que se les “...atribuye a los
preventores el deber de abocarse de oficio a la investigación...” (D’Albora,
Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 4° ed., Bs. As.,
Abeledo-Perrot, 1999, pág. 320), por cuanto “...Las labores de averiguación,
pesquisa, (...) genéricamente denominadas ‘tareas de inteligencia’ realizadas
por la policía, más que una aceptable técnica de investigación constituyen una
actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de
seguridad y forma parte integrante de las funciones que en modo imperativo
establece el ordenamiento procesal en los arts. 183 y 184 del CPP [similares a
nuestros arts. 166 y 167 del C.P.P. y C.]...” (Almeyra, Miguel Ángel (Dir.) –
Baez, Julio César (Coord.), “Código Procesal Penal de la Nación comentado y
anotado”, 1° ed., Bs. As., La Ley, 2010, pág. 355, la aclaración me pertenece).
Los rasgos distintivos del caso, me obligan a realizar una síntesis de las
diversas diligencias practicadas en el sumario: 1) el día 8/4/2010, el
Comisario Mayor Ricardo E. Navarrete, Director de la División Delitos de
Neuquén, tomó conocimiento de la presunta comisión del ilícito, ordenando dar
inicio a la pesquisa (fs. 1), 2) una vez que se pudo comprobar la verosimilitud
de la información recibida (fs. 1 vta.), luego de entrevistar a varios testigos
de cargo (Ximena, Otilia del Valle Carabajal, y Hugo Alvarez), se puso en
conocimiento de dicha situación a la señora Fiscal, Dra. Gloria Lucero, y al
señor Juez de Instrucción de turno, Dr. Marcelo Germán Benavides (fs. 2/3, 4
vta., y 5/vta.), 3) la Agente Fiscal autorizó la realización de la “entrega
vigilada” dando órdenes precisas para su concreción (fs. 3), entre ellas, dar
una “...inmediata intervención al Magistrado de Turno...”, 4) asimismo, el
Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto, efectuó una certificación del
contenido de una conversación mantenida entre el imputado y la señora Otilia
Carabajal (fs. 4), en donde ella “...lo llama por la jerarquía y apellido, y le
manifiesta la intención de la entrega del dinero ($ 500,00) ante lo cual el
Subcomisario SOTO, se molesta y le dice ‘...por teléfono no...no te
largues...’...”, agregando que “...el Subcomisario procuraría ‘frenar’ al
personal de AFIP o DGI, también se habla algo de los controles de la Policía
Federal, por último acuerdan un encuentro en la Oficina de la División
Coordinación operativa (...), donde se entiende que recibiría el dinero
ofrecido por la ciudadana CARABAJAL...” (ambos textos aparecen remarcados
parcialmente en negritas), 5) por otra parte, se concretó un acta de
certificación del papel moneda recibido para concretar la “entrega vigilada”
(fs. 9), de lo que se dejó constancia a través de fotografías digitalizadas
(fs. 19/25), 6) asimismo, el señor juez expidió, en fecha 9/4/2010, la orden de
allanamiento de la sede de la División Coordinación Operativa de la Policía
provincial, con el propósito de secuestrar el listado de mujeres exigidos a
distintas casas de masajes, así como también toda documentación relevante para
la causa, y la orden de requisa personal del imputado, Carlos Alejandro Soto,
quien, por ese entonces, detentaba el cargo de Comisario de la citada División,
a fin de secuestrar dinero en efectivo de origen ilegal y sus teléfonos
celulares (fs. 79/vta.), 7) ese mismo día, a las 21:46 hs., se llevó a cabo el
acta de requisa (fs. 13/14 vta.), con la presencia de la Dra. Gloria Lucero
(fs. 13 vta.), y el 10/04/2010, a las 10:20 hs., se concretó el acta de
allanamiento (fs. 37/40 vta.), ambas diligencias con resultado positivo.
De lo narrado surge, con total certeza, que una vez practicadas las medidas
urgentes, la policía dio conocimiento de lo acontecido a la señora Fiscal,
funcionaria que impartió directivas precisas a los preventores respecto a cómo
debían proceder. Incluso, en esa sede, se receptó una denuncia al señor Claudio
Eugenio Di Rocco (el día 08/04/2010), en la que este individuo expresó que Soto
le exigía dádivas indebidas, de manera coactiva, poniendo en evidencia un abuso
funcional en el ejercicio de su cargo (cfr. fs. 89/90). Al mismo tiempo que, el
señor Juez de Instrucción ordenó, por auto fundado, la realización de las
medidas probatorias indispensables para el éxito de la investigación (prueba
incorporada por lectura, cfr. auto de fs. 291/vta. y constancias del acta de
debate de fs. 297 vta./298).
En consecuencia, la requisa se llevó a cabo una vez impartida la
correspondiente orden judicial; por consiguiente, es una medida probatoria
lícita (art. 205 del C.P.P. y C.), que ha sido valorada dentro del conjunto de
evidencias colectadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana
crítica racional.
Coincido, de todas formas, con el magistrado ponente en cuanto a que el
delito ya se había consumado, pues las exacciones ilegales (art. 266 del C.P.),
en supuestos como el que nos ocupa, en donde se solicitó una contribución,
derecho o dádiva, son “...un delito de actividad...” (D’Alessio, Andrés José
(Dir.) – Divito, Mauro A. (Coord.). “Código Penal comentado y anotado. Parte
Especial”, 1° ed., 2° reimp., Bs. As., La Ley, 2007, pág. 856); desde que, “...
En el caso del verbo exigir basta con que el funcionario haya realizado la
exigencia sin que sea necesario el pago o que se entregue la dádiva...” (Donna,
Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo III, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni Editores, 2000, pág. 357); “...el delito es formal, y se consuma con la
exigencia, sin que sea necesario que se produzca el pago...” (Soler, Sebastián.
“Derecho Penal Argentino”, tomo V, 1° reimp., Bs. As., T.E.A., 1951, pág.
224).
Estoy persuadido, por lo demás, que en el legajo existía un cauce de
investigación independiente, más allá de la diligencia de fs. 11/vta., de la
que participó el señor Hugo Alvarez (que fue quien se entrevistó con el
imputado Soto), y de la posterior acta de requisa, en la que se secuestró el
dinero incautado (fs. 13/14 vta.). Me refiero, en particular, a las
informaciones recabadas de parte de Otilia del Valle Carabajal y del propio
Hugo Alvarez (1vta., 2/3), a la certificación antes mencionada (fs. 4), y a la
denuncia del señor Claudio Eugenio Di Rocco (fs. 89/90).
Por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, considero superflua
cualquier alusión a la figura del agente provocador.
b) Tampoco será receptado de manera favorable el segundo motivo, a través del
cual se postuló la nulidad absoluta de la incorporación por lectura de las
declaraciones testimoniales de Ofelia del Valle Carabajal y de Hugo Alvarez,
por su presunta afectación de la garantía de defensa en juicio, y de los
principios de inmediación, contradicción e in dubio pro reo.
Es que, si bien la Defensa tiene derecho, de conformidad con el art. 8.2.f)
de la C.A.D.H., a interrogar a los testigos de cargo (cfr. Acuerdo n° 32/2002,
“Pizarro, Adán s/ Lesiones Leves”; Acuerdo n° 12/2004, “Rodriguez, Mario
Alberto s/ Lesiones Leves”; Acuerdo n° 07/2005, “Guayquillan, Eduardo Arturo
(m) s/ Homicidio”, entre muchos otros), lo cierto es que esa prueba no es
dirimente (cfr. Acuerdo n° 19/2004, “Pino José Eduardo – PINO, Juan Carlos s/
Lesiones Graves. Expediente 26513-183-01 y apiolada causa 26269-165-01”, entre
otros).
A idéntica conclusión se llega si se aplica el método de la supresión mental
hipotética, ante la existencia de prueba independiente que permitiría llegar,
de todas formas, a una sentencia de condena. En esa dirección, puede enunciarse
la prueba incorporada por lectura (fs. 291/vta. y 297 vta./298), ponderada en
los párrafos anteriores, así como también las declaraciones de Graciela Elisa
Sáez, de Claudio Eugenio Di Rocco, del Suboficial Principal Jacinto Reta, del
Comisario Inspector Héctor Ariel Prieto, del Comisario Mayor (R) Ricardo
Ernesto Navarrete, de la Comisario Claudia Edith Jara y del Oficial Principal
César Martín Canal (fs. 296/297 vta.).
c) Igualmente negativa será la respuesta que daré al agravio vinculado a la
valoración de la prueba.
En este sentido, estimo que el gravamen invocado se desentiende de la prueba
incorporada por lectura (fs. 291/vta. y 297 vta./298), antes referida, como de
las constancias reflejadas en las actas de debate (fs. 296 y 297/300).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que
resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que se rechace el
recurso de casación deducido, ya que no se verifican los agravios que allí se
exponen. Tal es mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Costas al recurrente
perdidoso (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta
cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs. 335/338
vta., por el señor Defensor Particular, Dr. Rodrigo Arenas, a favor de CARLOS
ALEJANDRO SOTO; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los
agravios que allí se exponen; III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso
(arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente
remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE – Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario