NEUQUEN, 27 de julio de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "RUBIO ANA LAURA Y OTRO C/ ORIGENES AFJP S/
INC. DE APELACION", (Expte. ICL Nº 829/9), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a estudio del Cuerpo, en mérito a la revocatoria
interpuesta por el letrado de la demandada contra la providencia de fs. 51 por
la que se rechazara el planteo de hecho nuevo efectuado por esa parte ante esta
Alzada.
Para empezar “Orígenes A.F.J.P” expresa que su parte conoce debidamente los
términos del artículo 275 citado en la providencia que ataca y que precisamente
en esa senda apuntó en el escrito que se rechazara, jurisprudencia de la
Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia en la que
dicho Cuerpo sostuviera que es procedente el hecho nuevo -agregación de
documental- inclusive estando el expediente con llamado de autos para sentencia.
Invoca que en el caso citado, y aún existiendo normas que impedían la
incorporación de documental, el citado Cuerpo hizo aplicación del artículo 36
del Código Procesal Civil y Comercial, y que no obstante ello esta Cámara
rechazó su petición sin siquiera analizar el antecedente.
Agrega que, sin perjuicio de ser concluyente el fallo del Tribunal Superior de
Justicia, en su escrito había manifestado que procedía la alegación del hecho
nuevo porque en el proceso principal aún no se había dictado la providencia de
apertura a prueba.
A continuación reitera el planteo del hecho nuevo, señalando que el mismo tiene
total relación con la cuestión ventilada en autos, mencionando que este nuevo
hecho es una nota de la gerencia de Asuntos Jurídicos de la ANSES, donde -a su
juicio- dicho organismo reconoce expresamente tener los fondos.
Culmina citando otro fallo del Tribunal Superior de Justicia en el que, según
aprecia, se vertieron importantes apreciaciones que son aplicables a este
juicio.
En el entendimiento que era preciso contar con todos los antecedentes que
vincularan a las partes, se requirieron al Juzgado Laboral Nº 1 el expediente
principal y los incidentes relativos al embargo preventivo y a la medida
cautelar innovativa.
Una vez remitidos los mismos, los que se tienen a la vista en este acto, es
preciso resolver.
II.- Ingresando en el análisis del recurso de fs. 55/56, cabe señalar en primer
término que al señalarse que era de aplicación el artículo 275 del Código
Procesal Civil y Comercial no se partió de la presunción de que el recurrente
no lo conocía, sino que ello se hizo en orden a fundar normativamente la
decisión.
En ese sentido, he de reiterar el fundamento de la providencia pues no debe
perderse de vista el modo y los efectos con que fuera concedido el recurso de
apelación, y que es lo que en definitiva marca los límites de esta instancia.
Adviértase que a fs. 34 del incidente se proveyó: “Por interpuesto recurso de
apelación contra la resolución de fs. 219/222. Con respecto al hecho nuevo,
concédase con efecto diferido (art. 27 de la ley 921). Asimismo, en cuanto a la
citación de tercero, concédese el recurso interpuesto, en relación y con efecto
devolutivo”
De este modo, la apertura de la instancia recursiva debe atenerse al modo con
que se concedieran los recursos, refiriéndose concretamente a dos modos de
concesión: libremente o en relación.
El recurso concedido libremente es el que permite una nueva discusión de la
causa por ante el superior, con posibilidad de incorporar hechos nuevos y abrir
una nueva etapa confirmatoria a través del ofrecimiento de prueba y en nuestro
ordenamiento está previsto para la apelación de las sentencias definitivas en
juicios ordinarios y sumarios, estableciéndose para los demás casos el recurso
en relación.
Al concederse el recurso en relación, lo que se admite es la discusión de los
hechos y el derecho debatidos ante la primera instancia, sin posibilidad de
ampliarse, limitándose de esta manera a las actuaciones producidas por ante el
inferior, de lo cual se concluye la imposibilidad de alegar hechos nuevos o
ofrecer prueba.
De esta manera, y siendo que el recurso que provocara la apertura de esta
instancia en el presente incidente fue concedido bajo esta segunda forma –en
relación- y ello no mereciera impugnación por parte del apelante y tampoco esta
Cámara –como juez del recurso- encontrara objeción que formular a dicha
modalidad, es que corresponde atenerse a la regulación del mismo que impide la
introducción de nuevos hechos o prueba, tal la documentación a la que hace
referencia el recurrente.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia a la que
hace referencia el recurrente se refiere a supuestos de hecho diversos al
planteado en autos.
En tal sentido, adviértase que en los antecedentes citados el Tribunal Superior
de Justicia decidió en el marco de acciones procesales administrativas, en las
que le cabe actuación como instancia única (art. 1º Ley 1305), aplicándose allí
el procedimiento de primera instancia, de modo tal que el ámbito de
conocimiento de esa instancia es diverso al que le cabe a una instancia
revisora como la presente y de allí que no resultan aplicables los conceptos
que intenta extrapolar el recurrente.
En consecuencia, y por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso
interpuesto y confirmar la providencia de fs. 51.
III.- Resuelto del modo que fuera el recurso de reposición es preciso ahora
ingresar en el estudio de la apelación de fs. 26/29.
Al respecto encuentro imprescindible efectuar una aclaración, pues aún cuando
el escrito de apelación expresa agravios tanto en relación al rechazo del
planteo de hecho nuevo como al rechazo al pedido de citación de tercero, lo
cierto es que al concederse el recurso con respecto al hecho nuevo, el mismo se
concedió con efecto diferido.
En tal sentido, y no habiendo sido impugnada dicha circunstancia es preciso
dejar sentado que los agravios relativos al hecho nuevo no serán atendidos en
esta ocasión pues el trámite diferido que se le imprimiera importa postergar
para una etapa posterior, tanto el fundamento de la apelación como el
conocimiento de esta Alzada al respecto.
En nuestro ordenamiento esa postergación se encuentra referida al momento de
apelarse la sentencia, de modo tal que no siendo el presente ese caso, no será
posible abordar su estudio.
No obstante ello no dejo de advertir que la citación del tercero –ANSES- se
relaciona inescindiblemente con el hecho nuevo que el apelante entiende es la
sanción de la ley 26425, de modo tal que sin perjuicio del modo que fuera
concedido el recurso, tangencialmente dicha circunstancia será objeto de
estudio pues no es posible de evaluar la situación sin tener en cuenta la
legislación vigente, aunque –adelanto desde ya- ello no me lleve a compartir el
criterio del recurrente.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que las resoluciones y sentencias deben
ceñirse a las circunstancias existentes cuando éstas se dictan, y en ese
sentido el artículo 163 inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial dispone:
“La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente
probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”,
comentando la doctrina que la carga probatoria de su existencia no es exigible
cuando ello se refiere a una nueva norma jurídica.
Sentado todo lo que antecede, se agravia “Orígenes AFJP” respecto a lo que
entiende es un error conceptual de la resolución en cuanto considera que los
fondos depositados por la ART son depósitos convenidos y a partir de allí
determina que los mismos debían permanecer en la cuenta de capitalización del
afiliado.
Para fundar su agravio cita el artículo 7 de la ley 26.425: “Transfiéranse en
especie a la Administración Nacional de la Seguridad Social los recursos que
integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados y
beneficiarios al régimen de capitalización del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones previsto en la Ley 24.241 y sus modificatorias, con
las limitaciones que surjan de lo dispuesto por el artículo 6º de la presente
ley. Dichos activos pasarán a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad
del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el decreto 897/07”.
Luego de la cita normativa el apelante concluye que la totalidad de los fondos
debían ser transferidos sin que la ley hiciera distinción alguna respecto a la
procedencia de esos recursos.
Luego, entiende que la trascripción parcial del artículo 57 de la ley 24.241
efectuada en la resolución en crisis, tergiversa el sentido de la misma, pues
en realidad el sentido de esa norma es que los depósitos convenidos y las
imposiciones voluntarias, se dirigen a incrementar el haber de jubilación
ordinaria o anticipar la fecha de su percepción.
Así pues –sostiene- éstos tienen una finalidad y naturaleza diferenciada de los
importes transferidos por la ART, sin que exista fundamento fáctico o jurídico
para exceptuarlos de los importes obrantes en la cuenta de capitalización
individual del causante.
Resalta que la transferencia de fondos a la ANSES operó de pleno derecho, sin
que dicha circunstancia deba ser probada pues la ley se reputa conocida por
todos, recordando asimismo que la ley 26.425 en su artículo 20 establece que es
una norma de orden público.
Ahora bien, debo decir que de la atenta lectura de la resolución apelada y
luego los agravios, entiendo que corresponde la confirmación del auto atacado.
Así, y en primer lugar, la caracterización del depósito efectuado por MAPFRE
ART como “depósito convenido” en lo que constituía la cuenta de capitalización
individual del Sr. Fernando Martín Perger no es ilegal ni arbitraria sino todo
lo contrario, pues es así como fue conceptualizada desde su reglamentación
aspecto correctamente abordado en la instancia de grado.
A lo largo de toda la reglamentación que fuera delineando su aporte y
percepción, dicha suma fue denominada “depósito convenido”.
Así el Anexo I de la RESOLUCION GENERAL 24852/1996 de la Superintendencia de
Seguros de la Nación: “2° - Procedimiento: A efectos de dar cumplimiento al
pago de la prestación dineraria por fallecimiento prevista en el art. 18 de la
ley 24.557, para el supuesto de trabajadores afiliados al Régimen de
Capitalización, el responsable deberá efectuar la integración del capital
correspondiente a través de un Depósito Convenido, de conformidad a las
normativas vigentes a la fecha en que este se realice, emanadas de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.”;
luego la RESOLUCION 117/1997 de la Superintendencia de Administradoras de
Jubilaciones y Pensiones, en sus artículos 1º, 2º y 5º “Art. 1º - El depósito
convenido a que hace referencia el art. 2º del anexo I de la resolución SSN
24.852, reglamentaria de la ley 24.557, queda eximido del requisito previsto en
el segundo párrafo del art. 57 de la ley 24.241; Art. 2º - El depósito
convenido mencionado en el art. 1º de la presente no estará sujeto a la
comisión prevista en el inc. a) del art. 68 de la ley 24.241 y Art. 5º - Las
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones deberán mantener
discriminados en la cuenta de capitalización individual del afiliado los saldos
integrados por aplicación de la ley 24.557, a fin de cumplir con lo establecido
en el inc. 5 del art. 5º del dec. 334/96 y en el inc. 2 del art. 17 de la ley
24.557.”, destacándose de esta última norma la imposición de que los saldos
deben mantenerse discriminados; luego Resolución 27308/00 de La
Superintendencia de Seguros de la Nación: “ARTICULO 3º Las disposiciones de la
presente resolución serán aplicables a todos los infortunios bajo el régimen de
la Ley 24.557, que causaran el fallecimiento o la incapacidad total y
permanente de carácter definitivo del trabajador afiliado al Régimen de
Capitalización establecido en la Ley 24.241. y en el Anexo I: “Artículo 2º -
PROCEDIMIENTO A efectos de dar cumplimiento al pago de la prestación dinerarias
por fallecimiento prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 24.557 y por
incapacidad total y permanente de carácter definitivo, normada por el artículo
15º de la Ley Nº 24.557, para el supuesto de trabajadores afiliados al Régimen
de Capitalización, el responsable deberá efectuar la integración del capital
correspondiente a través de un Depósito Convenido, de conformidad a las
normativas vigentes a la fecha en que éste se realice, emanadas de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Y
Artículo 3º - FECHA DE PAGO - INFORMACION A SUMINISTRAR A LA A.F.J.P. El
responsable deberá efectuar el Depósito Convenido dentro de los 15 días de
acreditada la documentación detallada en el Artículo 4º del presente anexo.
Asimismo, el responsable deberá notificar en forma fehaciente a la A.F.J.P., en
un plazo no inferior a 72 horas de la fecha del Depósito convenido la siguiente
información… 4. Concepto por el que se efectuará el depósito… b) prestación por
muerte del damnificado (art. 18 de la Ley Nº 24.557)”.
Luego, la referencia efectuada por el apelante al decreto 334/1996 en cuanto a
que esos depósitos integraban la cuenta de capitalización individual no es
contrario a lo sostenido precedentemente, pues aún cuando es cierto que los
depósitos convenidos formaban parte de la cuenta de capitalización individual,
también es cierto que tenían una naturaleza distinta a la de los aportes
provisionales y es por eso que la reglamentación preveía que debían mantenerse
discriminados, cuestión ésta que recoge la ley 26.425 al establecer la opción
prevista en el artículo 6.
Igualmente, y si bien los artículos 56 y 57 de la ley 24.241 inicialmente
relacionaban los aportes voluntarios y los depósitos convenidos con la
posibilidad de aumentar el haber jubilatorio o anticipar la percepción del
mismo, su caracterización como:“…importes de carácter único o periódico, que
cualquier persona física o jurídica convenga con el afiliado depositar en su
respectiva cuenta de capitalización individual…” permitió que luego al
sancionarse la ley 24.557 y diseñarse los distintos modos de percepción de las
sumas allí establecidas se conceptuaran reglamentariamente como “depósito
convenido”.
En segundo lugar y no obstante la cita del artículo 7º en el que la ley hace
clara referencia a las limitaciones impuestas por el artículo 6º, aspecto
igualmente reseñado en la resolución recurrida, el recurrente nada dice al
respecto.
Veamos la norma. El artículo 6º de la ley 26.425 establece: “Los afiliados al
régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de
capitalización individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o
"depósitos convenidos" y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional,
podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad Social para
mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una
administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, la que deberá
reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. El Poder
Ejecutivo nacional dictará las normas pertinentes a esos fines.”
La clave de ingreso a estas limitaciones está dada por la expresión “podrán
transferirlos” y luego por la última parte del artículo que, también es preciso
decirlo, dio lugar a variados problemas pues el Poder Ejecutivo demoró en
efectuar dicha reglamentación.
En tal sentido, fue recién en octubre de 2009 -prácticamente un año después de
sancionada la ley- que la reglamentación fue efectuada por la ANSES a través de
la Resolución 290/09 y sucesivas resoluciones que previeron distintos plazos y
aspectos relativos a la reconversión del objeto de las AFJP, cuestión que a la
fecha aún no se encuentra totalmente implementada y ha sido objeto de críticas
por parte de algunos autores de la Seguridad Social.
El dictado de la reglamentación vino a confirmar el criterio expuesto en la
resolución en crisis, pues en definitiva y aún cuando haya mediado
transferencia de recursos por parte de Orígenes AFJP al ANSeS, los fondos cuya
entrega se encuentra discutida en el presente proceso nunca debieron ser
girados a aquel organismo.
Así, y en el caso que ello haya ocurrido –aspecto éste sobre el que he de
volver- es un hecho que no resulta oponible a las actoras, sin que la
caracterización de la ley como “de orden público” o el desconcierto inicial que
pudo haber generado la desaparición del régimen anterior o la demora en dictar
el resto de la reglamentación altere la solución, pues fue la propia ley la que
preveía la excepción.
Con respecto al efectivo traspaso de los fondos, y siendo que el planteo que se
examina aquí fue intentado en distintas ocasiones por el apelante en orden a
cuestionar distintas medidas ya sea solicitadas por las actoras –embargo
preventivo- o peticionada por sí –medida innovativa- en aquellas ocasiones se
hizo hincapié en la circunstancia de que el apelante sólo aludía a la sanción
de la ley pero no acreditaba el efectivo traspaso de fondos, aspecto que en el
planteo aquí en examen se repite.
De esta manera y a la luz de las circunstancias actuales, el embargo
oportunamente trabado logró impedir el traspaso de fondos que igualmente a la
luz de las previsiones legales y reglamentarias no debían ser traspasados al
ANSeS.
En consecuencia y por lo expuesto, he de proponer al Acuerdo se rechacen ambos
recursos, tanto el de reposición como el de apelación confirmándose la
providencia y la resolución apelada respectivamente, con costas de Alzada al
apelante vencido, difiriéndose la regulación de honorarios para el momento de
contar con la base correspondiente (arts. 15 y 35 de la Ley de Honorarios
Profesionales).

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso interpuesto, confirmándose en primer término el rechazo
de invocación de hecho nuevo en esta instancia y en segundo lugar el rechazo al
pedido de citación de tercero resuelta a fs. 21/24 de este incidente.
II.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido, difiriendo la regulación
de los honorarios.
III.- Procédase a la devolución de los expedientes solicitados a fs. 58.
IV.- Regístrese, notifíquese, y vuelvan los autos al Juzgado de origen, Juzgado
Laboral Nº 1.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 231 - Tº III - Fº 564/570
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010