ACUERDO N° 107/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiseis días del mes de agosto del año dos mil trece, se reúne
en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los
doctores LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención
del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para
dictar sentencia en los autos caratulados “MORALES EMANUEL RAÚL ADAN S/
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO” (expte. n° 96 - año 2011)
del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 06/2011, dictada por la Cámara en Todos
los Fueros de la II° Circunscripción Judicial, sita en la ciudad de Cutral Có,
se resolvió (fs. 523/548), en lo que aquí interesa: “...I.- CONDENAR a EMANUEL
RAUL ADAN MORALES (...), como autor material y penalmente responsable del
delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (Arts. 79 y 41 bis
del C.P.), (...) a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO e
INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR IGUAL TERMINO (Art. 12 del C.P.)... II.- REVOCANDO
la condicionalidad de la pena impuesta a Morales por el Juzgado Correccional
Local en Expediente N° 4966-2010 mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de
2010 (Art. 27 del C.P.), y UNIFICANDO la misma con la recaída en las presentes
en la PENA UNICA, comprensiva de ambas, de TRECE AÑOS Y DOS MESES DE PRISION DE
CUMPLIMIENTO EFECTIVO E INHABILITACION ABSOLUTA POR EL MISMO TERMINO (Art. 12
del C.P.), manteniéndose las declaraciones de hecho y de derecho de ambos
pronunciamientos (Arts. 55 y 58 del C.P.)...”.
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor
Particular, Dr. Gustavo E. Palmieri, a favor de EMANUEL RAÚL ADÁN MORALES (fs.
552/582 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el recurrente hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que, a
fs. 594/597, se llevó a cabo la audiencia “in voce” solicitada, ocasión en la
cual la parte mejoró argumentos.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por parte legitimada para ello, ante
el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona,
revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Por consiguiente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del
recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 06/2011 (fs. 523/548), emitida por la Cámara en Todos
los Fueros de la II° Circunscripción Judicial, sita en la ciudad de Cutral Có,
dedujo recurso de casación el señor Defensor de Confianza, Dr. Gustavo Eduardo
Palmieri (fs. 552/582 vta.).
El impugnante plantea, invocando la doctrina de la sentencia arbitraria, los
siguientes puntos de agravio:
a) Postula (fs. 555) la nulidad del fallo aduciendo que adolece del déficit
de falta de fundamentación, tanto por omitir considerar prueba dirimente,
cuanto por resultar afectado el principio de razón suficiente (art. 18 de la
C.N.; arts. 363, segundo párrafo, y 369, inc. 3°, del C.P.P. y C.).
a.1) Señala que la sentencia tuvo por acreditada la materialidad del delito a
partir del relato de los familiares de la víctima, señor Patricio Calfuqueo,
reforzado con otras declaraciones complementarias, descartando los
cuestionamientos de la Defensa en términos “de credibilidad objetiva y
subjetiva” (sic.) de los mismos, en tanto serían testigos interesados en el
resultado del pleito.
Ello lo lleva a alegar que la decisión sería una derivación de la “íntima
convicción” (sic.) de los magistrados, que no se correspondería con lo
realmente acontecido en el debate; lo que no podría ser controlado por el
órgano revisor porque se denegó su video grabación, so pretexto que la petición
había sido cursada por vía de un fax (art. 360, párrafo segundo, del C.P.P. y
C.).
En ese contexto, la sentencia tendría por comprobada la autoría de Morales en
el hecho delictivo a través de la versión de Ceferino Nicolás Silva (padre), de
Ceferino Nicolás Silva (hijo), y de Ana María Calfuqueo (hermana del occiso).
Así las cosas, mientras que Ceferino Nicolás Silva (hijo) y Ana María Calfuqueo
aportaron sus dichos en los primeros momentos de la investigación (cfr. fs. 87,
12/13, y 88, respectivamente), Ceferino Silva (padre) y Marcelo Marifil serían
testigos ofrecidos por la contraparte en forma tardía, que aportarían
“explicaciones escasamente plausibles” (sic).
a.2) Por otra parte, opina que entre las versiones arrimadas por los
testigos existirían ciertas contradicciones (fs. 560).
Así, en lo relativo a Silva (hijo), sus dichos se contrapondrían a los del
médico forense. De tal forma, el testigo dijo que, una vez que escuchó los
disparos, miró hacia el lugar desde donde provenían, observando a “Kiro” (por
el imputado) y a una persona tirada en el piso, al que luego reconocería como
su tío, pudiendo percibir que: “...aquel disparaba hacia el piso cuando la
víctima se encontraba boca abajo...” (el original aparece subrayado y remarcado
en negritas); mientras que el forense habría aseverado, al aludir a la parte
del cuerpo que resultó lesionada y a la trayectoria de los impactos de los
proyectiles, que los tiros se realizaron cuando ambas personas se encontraban
paradas, quizás con el agredido “en movimiento”, que los disparos fueron “en
secuencia”, continuos, de tal suerte que, descarta la versión aportada por
Silva (hijo), insinuando, “como probable” (sic.) que uno de ellos los recibiera
la víctima en dicha posición, aunque nunca si se encontraba boca abajo (fs. 560
vta.). Es más, los dichos de Silva (hijo) aparecerían desmentidos por su prima,
Gimena Silva, quien afirmó que “no vio absolutamente nada de lo sucedido”, y
por Julio César Gutiérrez, que manifestó que el joven Silva “...andaba
preguntando quien le había pegado el tiro al tío...” (fs. 561).
Respecto de Ana Calfuqueo, afirma el recurrente (fs. 561 vta.) que su
credibilidad se vería menguada desde que manifestó su interés en que “quede
condenado a la máxima pena” (sic). Además, en su primera declaración (fs.
12/13) hizo mención a que “el hijo le dijo al marido parece que fue mi tío...
parece que fue el Kiro...” y que, estando ya en el hospital, su hijo le comentó
que había observado cuando el “kiro” le disparó a su hermano. No obstante, ello
no surgiría del acta de procedimiento policial (fs. 1/5 vta.), sino que el
“dato” relativo al posible agresor habría sido develado por la hermana de
Morales (fs. 562); subrayando que, el Oficial Franovich, no habría recordado
que la identificación del imputado hubiese acontecido cuando asistió al
hospital, resultando imposible, asimismo, localizar al Oficial Figueroa.
También cuestiona la verosimilitud del relato de Ceferino Silva –padre- (fs.
562 vta.), quien atestiguó que pudo ver (desde su domicilio, ubicado a unas
ocho cuadras del lugar donde ocurrieron los hechos) cuando le disparaban a una
persona, tirada en el piso, boca abajo. Señala que esta “información tardía” no
satisface un “razonable estándar de credibilidad del testimonio” (sic.)
Critica el relato de Julio César Gutiérrez, tachándolo de muy poco fidedigno,
al referir que el arma secuestrada, de la cual se demostró que se causaron los
disparos que produjeron las heridas letales en la persona fallecida, se la
había entregado Morales, razonando que el testigo estaba muy próximo a quedar
involucrado en el caso (fs. 563 vta.).
A tal fin, pone de resalto que Gutiérrez habría admitido, el día del hecho,
haber escondido el arma, desmontándola y enterrando la culata en el patio de su
vivienda, para, al día siguiente, entregársela a su tía (su vecina) para que la
guardara; pero, ya en la audiencia oral, habría declarado que no conocía de
armas, omitiendo explicar las razones por las que decidió guardarla en su
domicilio (después de oír disparos y ver que Morales corría desde esa zona).
a.3) Añade que la Cámara asignó a las expresiones del médico forense un grado
de convicción tal que, en concreto, no poseerían (fs. 564).
En particular, el Dr. Tubalcaín Fernández afirmó que “...hay un solo impacto
aunque no es seguro que se haya hecho cuando la víctima se encontraba en el
suelo, aún cuando se pudiere encontrar en posición de cúbito dorsal...”, para
sostener que el disparo “...que rompió el colon se podría aproximar a dicha
posición...” (sic.).
a.4) Plantea que la información por la que se implica a Morales en el
homicidio fue aportada a la policía por sus propios familiares: su hermana,
Analí Morales, y su concubina, Marisol Tapia, por lo que deberían ser excluidas
como prueba de cargo por tratarse de una evidencia prohibida en función de los
arts. 35, de la Carta Magna local, y 218 del código adjetivo (fs. 565/565
vta.).
a.5) Añade que se habría omitido fundar la sentencia en pruebas de carácter
dirimente (fs. 566).
En tal sentido, afirma que el informe “de parafina” tuvo resultados
negativos, no se dispuso el secuestro ni la realización de informes técnicos en
la ropa que vestía Morales, que tampoco fue expuesta al reconocimiento de los
testigos, y no se comparó el calzado del imputado con los rastros obtenidos en
el lugar del hecho. Además, los deponentes habrían explicitado el claro
propósito de perjudicar al encartado.
En consecuencia, infiere que la sentencia estaría inmotivada, incurriendo en
arbitrariedad fáctica y vulnerando el principio de razón suficiente; lo que la
tornaría nula.
b) Indica (fs. 569) que se habría vulnerado la presunción de inocencia al
desconocer el principio “in dubio pro reo”; lo que constituiría una nueva
causal de nulidad de sentencia (arts. 18 de la C.N.; 8.2 de la C.A.D.H.; 14.2
del P.I.D.C.P.; 1, 4, 151, 363 y 369 del C.P.P. y C.).
Ello se haría evidente cuando: a) se valoró prueba testimonial interesada,
de escasa credibilidad, en contra del imputado, b) se descartó aplicar la regla
de exclusión probatoria respecto a las declaraciones de Marisol Tapia y Analí
Morales, familiares del enjuiciado, c) se obvió considerar prueba de descargo,
d) se tergiversaron las conclusiones del médico forense, quien sólo se habría
expedido en carácter de “probabilidad” o “posibilidad”, e) se omitió
justipreciar las contradicciones en que habrían incurrido los testigos Silva y
Calfuqueo, f) se descartó que el autor del homicidio hubiese sido otra persona,
sobre la base de que el testigo Pinto observó a Morales cerca del sitio donde
se produjo la muerte, antes de que ella ocurriera, g) se obvió que Yesica
Gimena Silva negó haber acompañado a Ceferino Silva, cuando éste vio los
disparos, así como también que Gutiérrez aseguró que Ceferino Silva días
después del hecho “andaba preguntando quien había sido el autor de los
disparos” (sic), h) se soslayó que, según el acta de procedimiento policial, la
sospecha sobre la autoría habría surgido de los propios allegados de Morales, e
i) se obvió considerar prueba dirimente.
c) Sostiene (fs. 571) que se habría conculcado el principio de legalidad
cuando se aplicó el art. 41 bis del C.P., que, a su juicio, resulta
inconstitucional, en el caso concreto, por afectar los principios de
proporcionalidad, racionalidad, humanidad de las penas, y ne bis in idem, en la
medida que representaría una prohibición de leyes penales indeterminadas (arts.
18 de la C.N.; 1 del rito local).
La afirmación precedente radica en dos argumentos independientes: 1) el
artículo de mención implicaría una doble valoración en la determinación de la
pena en claro perjuicio del inculpado, al apreciar nuevamente los medios
utilizados, la mayor o menor peligrosidad y violencia demostradas por el
agresor en función del medio empleado, y 2) la norma no sería aplicable en el
caso del homicidio, pues el empleo de un arma de fuego no demostraría una mayor
peligrosidad de parte del autor, ni una mayor lesión del bien jurídico vida, ni
un mayor grado de culpabilidad, desde que la figura del homicidio simple
contemplaría, de manera implícita, el uso de un arma de fuego.
En suma, una agravante genérica sería incompatible con el principio de
legalidad; solicitando la aplicación, aquí también, del principio “in dubio pro
reo”, en tanto, a su juicio, existirían dos o más interpretaciones legales
plausibles o razonables de la norma en cuestión.
d) Señala (fs. 573) que se habrían afectado los principios de humanización y
de mínima intervención cuando se estableció la pena, que tilda de
desproporcionada y excesiva (arts. 8 de la C.A.D.H.; 14 del P.I.D.C.P.; 40 y 41
del C.P.).
Ataca ciertos aspectos fácticos que habrían sido desconocidos en el fallo
(fs. 581 vta.). Destaca los siguientes puntos que, en su opinión, habrían sido
omitidos: 1) la construcción y determinación en el caso concreto del “fin” de
la pena aplicada, para conocer cual es el “objetivo” del “encierro” y si es
posible alcanzar algún tipo de “resocialización”, 2) la valoración de los
“factores reales del caso”, pues la víctima –alcohólica y violenta- habría
estado provocando a Morales, que es una persona que pertenece a una clase
social “vulnerable”, 3) los factores vinculados a la “sensibilidad de la pena”
(fs. 582), en donde se habría obviado considerar que los antecedentes del
imputado se corresponden a delitos que afectaron otros bienes jurídicos,
mientras que se hizo una referencia genérica a la “repercusión social” del
hecho, 4) las consecuencias mediatas de la pena, que afectarían sobremanera al
grupo familiar del encausado, únicamente en razón de una concepción fundada en
la peligrosidad, y 5) la conducta procesal asumida en toda la causa: se
presentó espontáneamente a la autoridad, permaneció privada de su libertad
hasta el juicio, y no se obstruyó la prosecución de la causa.
Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su
postura.
II.- Que, a fs. 594/597, el señor Defensor Particular, Dr. Gustavo Palmieri,
hizo uso de su derecho a informar oralmente, ratificando y ampliando los
fundamentos del recurso de casación oportunamente presentado.
III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como
las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la
Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida
debe ser declarada improcedente.
a) En efecto, a criterio de la suscripta, la decisión merece ser ratificada.
a.1) En primer lugar, el acta de debate es un instrumento público que da fe
de lo ocurrido en la audiencia. Dicha acta, no fue redargüida de falsedad, sino
que, a diferencia de ello, la Defensa consintió lo allí registrado; en
consecuencia, estimo que la negativa a registrar lo acontecido por video
grabación, no causó ningún perjuicio a la parte recurrente, que carece de
interés directo en su alegación (art. 392, segundo párrafo, a contrario sensu,
del C.P.P. y C.).
Ante todo, el escrito de fs. 445 fue proveído por auto de fs. 446, en donde
se le hizo saber a la parte, por Presidencia, que las audiencias serían
grabadas en audio en su totalidad y transcriptas en la respectiva acta de
debate (art. 360 del rito local).
Sumado a ello, advierto que en las constancias del acta de debate no aparece
que la Defensa hubiera solicitado un careo entre los testigos que tilda de
contradictorios entre sí, ni que se hubiesen realizado oposiciones, o
presentado algún recurso en el desarrollo de la audiencia oral, a excepción de
la antes enunciada, referida al registro del debate en un medio audiovisual
(fs. 461 vta.).
En este sentido, lleva dicho el Cuerpo que: “...En relación al Acta de Debate
que el secretario está obligado a levantar, tiene en modo indudable, la
necesidad de la enumeración precisa de su contenido, pues debe documentar todos
los actos cumplidos durante el desarrollo de las distintas audiencias de
debate, desde su apertura (art. 339 in fine), sea los ordenados por el
presidente, como las cuestiones o proposiciones concretas que solicita se
consignen en ese documento, tanto el Fiscal como las demás partes y defensores
de las mismas. Pero ello no impone que el acta contenga todo lo que ocurre en
la audiencia, sino lo que exige la ley, las que el Presidente ordene hacer y
las que soliciten las partes...” (cfr. R.I. n° 12/1991, “Ballent, Carlos E. –
Orellana, Oscar A. s/ Robo calificado por uso de arma reiterado”, del
29/08/1991, registrada en el Libro de Protocolo de Sentencias Definitivas -
Interlocutorias Casación, año 1991, pág. 83/vta.).
a.2) Igualmente negativa será la respuesta al siguiente planteo de nulidad,
por el que se cuestionó la valoración realizada del testimonio de Marisol
Tapia, concubina del encartado.
En relación a esta temática, hemos establecido que: “...Tampoco es procedente
la supuesta afectación del art. 218 del digesto procesal, desde que no existe
una relación matrimonial (...); pero aún si se quisiera asimilar al concubinato
con la antedicha institución familiar, los datos aportados por Marisol Andrea
Tapia fueron voluntariamente brindados a los preventores, sin que se alegue –ni
pruebe- ningún tipo de coacción en su contra...” (R.I. n° 163/2010, “Boiero,
Leonardo – Brusain, Patricia Noemí s/ Usurpación”, del 30/07/2010).
Así, la testigo, señora Marisol Andrea Tapia, no era cónyuge del imputado
(fs. 477), por lo que no se trata de prueba prohibida, tuvo libertad para
expresarse (fs. 478 vta.), y, en la causa, existe un cauce de investigación
independiente (cfr. el oficio de fs. 16/16 vta.) y prueba autónoma que acredita
la autoría de Morales en el homicidio: los dichos del joven Ceferino Nicolás
Silva y los indicios firmes y concordantes derivados de la declaración de Laura
Verónica Pinto. Por consiguiente, lo aportado por la señora Marisol Andrea
Tapia, en el sentido que Morales le habría confesado “me las mandé” (fs. 478),
sólo viene a corroborar la prueba antes examinada.
Cabe subrayar, por otra parte, que el relato de la señora Analí Morales,
hermana del enjuiciado, no fue ponderada en la sentencia (fs. 538 vta.).
a.3) Sentado ello, considero que la prueba ha sido valorada de modo conjunto,
de conformidad con las reglas de la sana crítica, de tal suerte que: “...se
verifica una visión de conjunto, con una necesaria correlación de las probanzas
entre sí, y de estas con otros elementos indiciarios (cfr. doctrina que surge
de Fallos 305:1945; 306:1095 y 306:1785)...” (C.N.C.P., sala 1°, 6/12/2010,
“Pereyra, Cristian R.”, R.D.P. 2011-7-1280).
En ese marco, la señora Ana María Calfuqueo señaló que: “...Su hijo le dijo
que el que estaba tirando tiros era el “Quiro” (...). (...) le expresó que vio
al “Quiro” que le largaba tiros a su hermano...” (fs. 462/vta.); lo que tiene
plena correspondencia con el oficio de fs. 16/16 vta., labrado por el entonces
Subcomisario Nicolás Franovich y el Oficial Inspector Sergio Pincheira,
pertenecientes a la Comisaría n° 15, del Barrio Pampa, de la ciudad de Cutral
Có, y con la propia actitud del imputado, que se entregó a la autoridad
policial (fs. 11 y 16 vta.).
Ya en la audiencia oral, el joven Ceferino Nicolás Silva fue categórico al
afirmar que Morales, apodado “Quiro”, mató a su tío, Julio Patricio Calfuqueo.
En concreto, el deponente manifestó que: “...Cuando iba cruzando la calle San
Luis observó que estaban ‘tirando tiros’ (sic), se escuchó, y miró para todos
lados, primero vio que estaban los dos de frente, luego escuchó los disparos
levantó la mirada y vio a su tío tirado y esta persona le dio el último tiro,
(...). (...), la distancia era como de un metro y cuando estaba tirado boca
abajo lo vio tirar el último tiro, pero no sabe a que parte del cuerpo
apuntaba, escuchó cuatro o cinco disparos...” (fs. 491 vta./492).
Ahora bien, de las consideraciones médico-legales de la autopsia se desprende
que: “...la víctima habría recibido cinco impactos, los cuales ya fueron
considerados. (...) con relación a la distancia del disparo, podemos considerar
a los mismos, como a pequeña distancia, es decir en alrededor de 1.00 m a 1.50
m por el examen de la zona de impacto y la trayectoria. Por otro lado,
señalamos que el primer disparo que habría recibido la víctima, sería en cráneo
por la disposición de la herida, seguido del impacto en brazo y abdomen y con
la víctima posiblemente en actitud defensiva y en movimiento, con caída
posterior, donde recibe por la disposición, el último impacto en pubis en
posición decúbito dorsal. Finalmente, y de las heridas constatadas, podemos
afirmar como mortales, las correspondientes a cráneo y tórax...” (fs. 134).
El Dr. Eduardo Tubalcaín Fernández, médico forense, acotó en el transcurso
del debate que: “...la herida del pubis establece un plano frontal del tirador
y la víctima debió haber estado en un plano inferior, ya ha estado caída. Hizo
hincapié en la proyección de los proyectiles y como fueron la sucesión de los
disparos y ya con el tiro en la cabeza y en el pulmón debió haber estado
tirado...” (fs. 464/464 vta.). No obstante, más adelante el forense se
rectificó, precisando que: “...la única trayectoria compatible con la víctima
tirada en el piso decúbito ventral es la del abdomen, el que estaba en la línea
media, posiblemente el que rompió el colon, el tiro que ingresa por la región
pélvica es imposible que entre con la víctima boca abajo...” (fs. 495).
En todo caso, no hay contradicción entre lo narrado por el joven testigo y el
galeno, pues el primero de ellos se encargó de explicar que no pudo observar a
qué parte del cuerpo apuntaba Morales.
Es más, como indicio corroborante, cabe destacar la versión ofrecida por la
señora Laura Verónica Pinto, al señalar que Calfuqueo había estado conversando
con ella (fs. 475), para, antes de ingresar a su vivienda, ver que Morales
caminaba por la calle, solo, con tranco largo, en la misma dirección en la que
se dirigía Calfuqueo, e, inmediatamente, sentir unos tiros (fs. 475 vta.),
llegando a ver, más tarde, que Calfuqueo yacía en el suelo (fs. 476);
testimonio concordante, por lo demás, con el del joven Nicolás Ceferino Silva
ya referido, y con el de su madre, Ana María Calfuqueo.
Por lo demás, el Comisario Nicolás Daniel Franovich ratifica todo lo antes
expuesto, señalando que, una vez que se hizo presente en el hospital, la
hermana de Calfuqueo le dijo que su hijo había visto cuando el “Quiro” Morales
había acribillado al “Pato” Calfuqueo (fs. 482 vta.).
a.4) No es un dato menor que, César Gutiérrez, atestiguara haber recibido el
arma de parte de Morales; conociendo las disputas que había entre ambos (fs.
480 vta.).
Del mismo modo, la señora Haydee Caro no observó el desenlace mortal, sino
que llegó a oír un “sonido de cuetes” (sic), pero un rato antes sí había podido
divisar que el “Pato” Calfuqueo estaba conversando con Laura Pinto (fs. 465
vta.), y, por comentarios de vecinos, sabía que el “Pato” le había pegado a
Morales hacía pocos días atrás, así como también que lo había apuñalado un año
antes, por lo que este último debió permanecer internado (fs. 466 vta.). La
testigo presenció, el día siguiente al lamentable hecho, el allanamiento
realizado por los efectivos policiales en su domicilio, oportunidad en la que
le secuestraron el arma que le había entregado su sobrino, Julio César
Gutiérrez (fs. 465).
En consecuencia, evalúo que la autoría del crimen ha sido comprobada en forma
certera, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, descartando cualquier
clase de duda (fs. 538). En rigor, los testigos (hermana, cuñado y sobrino)
impresionaron a la Cámara de anterior instancia, en ponderación que comparto
plenamente, como veraces, coherentes y concordantes entre sí (fs. 533 vta.).
b) Tampoco será de recibo la hipotética inconstitucionalidad del art. 41 bis
del Código Penal, pues considero que la pena fijada no es inhumana, ni cruel,
ni irracional, ni indeterminada, ni desproporcionada con la entidad de la
ofensa cometida, guardando una justa correspondencia con las circunstancias
comprobadas de la causa.
En este sentido, el Cuerpo, en posición mantenida en forma reiterada por esta
Sala, ante planteos sustancialmente análogos al presente, ha fijado postura en
cuanto a que: “...la declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos
previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que
opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y
prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. De lo contrario, se
desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está
fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función
de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de
los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas
constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Tales razones hacen
que esta Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad,
deba imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus
facultades como del respeto que la Carta Fundamental asigna, con carácter
privativo, a los otros poderes (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241,
1087). También...el mencionado Tribunal de la Nación ha dicho que en virtud de
la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11 [actual art. 75 inc. 12] de la
Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la
criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos: 11:405;
191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la
escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el
único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la
constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los
principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de
la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163;
300:642; 301:341)...” (R.I. n° 96/2007, “GONZÁLEZ”, rta. el 02/08/2007, entre
muchas otras).
Es más, respecto de esta temática en particular hemos puntualizado, con cita
de importante doctrina legal, que: “...también consideramos correcta la
imposición de la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal, en
función del ‘...mayor poder vulnerante de las armas de fuego que, por sus
condiciones, provocan un peligro mayor para el bien jurídico vida e integridad
física, que cualquier otra arma. (...). La agravante prevista en el artículo
que se comenta es de carácter genérico...’ (D’Alessio, Andrés J. (Dir.) –
Divito, Mauro A. (Coord.). “Código penal comentado y anotado. Parte general”,
1° ed., Bs. As., La Ley, 2005, págs. 436/437 y 441). En consecuencia, estimamos
que es correcta la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del
C.P., ya que el hecho se ejecutó con un arma de fuego y no con cualquier otro
tipo de arma de menor poder ofensivo....” (R.I. n° 194/2011, “Torres, Nicolás
Arturo – Robles, Jonathan Martín s/ Homicidio en ocasión de robo”, rta. el
05/12/2011).
Asimismo, ratificamos esta postura al destacar que: “...Claro está, además,
que el arma de fuego se empleó en contra de un ser humano, ultimándolo. Al
respecto, Alejandro W. Slokar enseña, en conceptos que hago míos, que: ‘...el
contenido del ilícito aumenta por un criterio valorativo de agravación en
función de la mayor indefensión del bien, la mayor intimidación que se ejerce
sobre la víctima, y el mayor peligro corrido por ella...’ (Baigún, D. –
Zaffaroni, Eugenio R. (Dir.) – Terragni, Marco A. (Coord.), ‘Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial’, tomo 2-A, 2°
edición, Bs. As., Hammurabi, 2007, pág. 121). Para culminar, conviene recordar
el criterio sentado por la Alta Corte: ‘...aunque el bien jurídico es un índice
para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca, no es el único, pues
las circunstancias del hecho, los medios empleados, el objeto de la acción, los
estados o inclinaciones subjetivas del autor son elementos a los que el
legislador puede recurrir con sana discreción para garantizar la subsidiariedad
del derecho penal, esto es el recurso al derecho penal como última ratio del
orden jurídico en la medida de la necesidad, y respetando la dignidad de sus
destinatarios...’ (Fallos: 314:424, consid. 8°), del voto mayoritario)...”
(Acuerdo n° 85/2012, “Marifil, Claudio Martín s/ Homicidio”, rto. el
12/12/2012).
c) Por último, ratificaré el monto punitivo fijado en la sentencia, por
considerar que el mismo se ajusta a la escala penal prevista en abstracto, por
el legislador, para el delito cometido, cuanto a los aspectos objetivo y
subjetivo de la infracción criminal atribuida al enjuiciado.
Debo, entonces, indicar los parámetros tenidos en cuenta en el fallo: a) la
naturaleza de la acción, pues el imputado no buscó solucionar el conflicto de
manera pacífica, sino que se alzó en armas en contra de la víctima, b) la
peligrosidad evidenciada en la intensidad lesiva de su acción, c) la
indefensión de la víctima, y d) los antecedentes condenatorios y el
desfavorable concepto vecinal, expresado en las declaraciones testimoniales y
en los informes de abono; mientras que, como circunstancia atenuante, se
apreció su juventud (fs. 544).
Tengo para mí, que Morales se valió de un arma de fuego para acabar con la
vida de Calfuqueo, mediante cinco disparos, efectuados desde una corta
distancia, tres de ellos dirigidos a zonas vitales, con lo cual buscó asegurar
el resultado de su disvalioso accionar, aún cuando el occiso se encontraba
indefenso y alcoholizado, demostrando un total desprecio por la vida de su
semejante. Por lo tanto, entiendo que la individualización de la pena no es
desproporcionada en relación a la gravedad de los hechos enrostrados al
inculpado ni al grado de culpabilidad verificado por el autor en la acción que
se le atribuye. Además, las pautas evaluadas por los magistrados a tal fin, se
derivan de las constancias de la causa, lo que me lleva a descartar que se
trate de una pena arbitraria.
Finalmente, estimo que la pena se graduó en un monto relativamente próximo a
su mínimo legal, en trece años y dos meses de prisión; considerando, a tal
efecto, que dicho monto también comprende la unificación de la pena establecida
en el expediente n° 4966-2010, del Juzgado en lo Correccional de la II°
Circunscripción Judicial, sito en la ciudad de Cutral Có (fs. 547 vta., pto.
II.-).
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Atento la
respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de
casación deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se
exponen. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Costas a la
parte perdidosa (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
552/583, por el señor Defensor Particular, Dr. Gustavo Eduardo Palmieri, a
favor de EMANUEL RAÚL ADÁN MORALES; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por
no verificarse los agravios que allí se exponen; III.- IMPONER las costas a la
parte perdidosa (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese
y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario