ACUERDO Nº 171/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los tres días de diciembre de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores vocales
Dres. ANTONIO GUILLERMO LABATE y LELIA GRACIELA MARTINEZ de CORVALÁN, con la
intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados: “VILLACORTA CESAR IVAN –
PIERRESTEGUY JUAN PABLO – YAÑEZ IVAN JALIL S/ ROBO CALIFICADO” (Expte. N° 145 –
Año 2012) del Registro de la Secretaría Penal; y
ANTECEDENTES: Que por sentencia Nº 21/12 de la Cámara en lo Criminal Primera de
esta ciudad, I Circunscripción Judicial, se resolvió: “...PRIMERO: CONDENAR a
JUAN PABLO PIERRESTEGUY [...] SEGUNDO: CONDENAR a CESAR IVÁN VILLACORTA [...]
CUARTO: CONDENAR a IVÁN JALIL YÁÑEZ [...] como coautores penalmente
responsables del delito de robo doblemente calificado por haber sido cometido
en poblado y en banda, y con el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el
disparo se ha acreditado, en concurso ideal y en grado de tentativa (artículos
166 inc. 2 2º párrafo, 167 inc. 2, 54 y 45 del CP), imponiéndole la pena de
cuatro (4) años de prisión de efectivo cumplimiento, con más inhabilitación
absoluta por igual término de la condena y costas del proceso (arts. 12, 40, 41
del Código Penal; 491 y 494 del CPP)...”, como así también, “...TERCERO:
REVOCAR la condicionalidad de la pena [...] oportunamente impuesta a CESAR IVÁN
VILLACORTA [...], imponiéndole una única pena, comprensiva de esa pena y de la
impuesta en autos de cinco (5) años de prisión de efectivo cumplimiento, con
más inhabilitación absoluta por igual término de la condena y costas del
proceso (arts. 12, 40, 41 del Código Penal; 491 y 494 del CPP).[...] QUINTO:
REVOCAR la libertad condicional que le fuera concedida a IVÁN JALIL YÁÑEZ por
el Juzgado de ejecución Penal de Bahía Blanca [...], imponiéndole una ÚNICA
PENA, comprensiva de lo que le resta de cumplimiento de la unificación anterior
de pena y de la impuesta en autos en cinco (5) años de prisión de efectivo
cumplimiento, con más inhabilitación absoluta por igual término de la condena y
costas del proceso (arts. 12, 40, 41 del Código Penal; 491 y 494 del CPP)...”
(fs. 340/345 vta.).
En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación el Dr. Juan Manuel
COTO, Defensor particular, a favor de Juan Pablo PIERRESTEGUY, César Iván
VILLACORTA e Iván Jalil YAÑEZ (fs. 364/369).
Por aplicación de la Ley Nº 2.153 de reformas del Código Procesal (Ley Nº
1.677), y lo dispuesto en el artículo 424 párrafo 2° del C.P.P.yC., ante el
requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí
acordada; por su parte, el Dr. José Ignacio GEREZ, Fiscal ante el Cuerpo,
refutó argumentos por escrito (fs. 393/394 vta.).
Asimismo, a fs. 399 se dispuso la suspensión del trámite en esta instancia
respecto a César Iván VILLACORTA -atento a la orden de captura informada por la
Cámara a quo a fs. 398-; reanudándose el mismo a fs. 401 dado el último informe
que da cuenta de la detención del nombrado y del cese de dicha orden (fs. 400).
A fs. 403 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio Guillermo
LABATE y Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el artículo 427 del Código de rito,
la Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1º) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) En el supuesto afirmativo, ¿resulta procedente el mismo?; 3°) En su caso
¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE dijo: Que
corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el
recurso sea admisible, conforme lo dispuesto por el artículo 397 del C.P.P.yC.
El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que
dictó el pronunciamiento que se cuestiona, por quien se encuentra legitimado
para ello; revistiendo el mismo el carácter de definitivo.
Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Por lo expuesto, considero que el recurso de casación interpuesto debe ser
declarado formalmente admisible. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE dijo:
I.- En contra de la sentencia Nº 21/12 (fs. 340/345 vta.) de la Cámara en lo
Criminal Primera de esta ciudad, I Circunscripción Judicial, interpuso recurso
de casación el Dr. Juan Manuel COTO, Defensor particular, a favor de Juan Pablo
PIERRESTEGUY, César Iván VILLACORTA e Iván Jalil YAÑEZ (fs. 364/369).
a) La Defensa sólo cuestiona la calificación legal dada al hecho acreditado.
Primer agravio: aduce que resultaría incorrecta la calificación del hecho como
robo con arma de fuego de aptitud funcional probada (artículo 166 inciso 2º
párrafo 2º del C.P.), por imposibilidad de vincular el arma secuestrada al
hecho (fs. 367/vta.).
Expone que el Dr. REPETTO tuvo por probado que el hecho fue cometido al menos
con un arma de fuego y que dicha arma fue secuestrada.
Sostiene que no existen elementos que permitan aseverar con certeza la
vinculación –con el hecho- del arma de fuego secuestrada a fs. 1, por los
siguientes argumentos: a) la distancia entre el lugar donde los imputados son
aprehendidos y aquel donde se efectivizó el secuestro, al menos 25 a 30 metros,
el arma de fuego se encontró en el dúplex 18 y los autores en el dúplex 11,
como así también, que nadie vio que los imputados arrojaran el arma; b) la
ubicación donde fue hallada, afirma que conforme al croquis elaborado por
personal policial, el arma se encontró en el inmueble del testigo A. que no
linda con el fondo de la vivienda donde se produjo el hecho, que los imputados
huyeron hacia el sur -para calle Roca- y el arma fue encontrada en dirección
norte –hacia el lado de la calle Belgrano- y que los nombrados no transitaron
por esa zona; y c) que no se practicó un reconocimiento del arma secuestrada
por parte de las víctimas, en particular, afirma que V. M. declaró en el debate
y que no se le exhibió el arma de fuego secuestrada, por lo que no se realizó
un reconocimiento impropio de objetos, tampoco se efectuó uno en los términos
del artículo 251 del C.P.P.yC.
Señala que al no poder vincularse el arma secuestrada con el hecho pierde
virtualidad la pericia practicada, sumado a los dichos del personal policial
respecto a la inexistencia de disparos, la calificación correcta –a su parecer-
es la de robo con arma de fuego de aptitud funcional no probada (artículo 166
inciso 2 último párrafo) en grado de tentativa.
Segundo agravio: Subsidiariamente, plantea un error de tipo en los autores del
hecho respecto de la aptitud funcional del arma de fuego (fs. 368/vta.).
Manifiesta que el eje de la discusión está en las condiciones en que el arma de
fuego fue secuestrada, según la pericia de fs. 136/139 presentaba obstruida la
boca del cañón con barro, y las acciones que el perito llevó a cabo para su
utilización -con herramientas adecuadas se procedió a la extracción de ese
elemento-.
Entiende que desde ese presupuesto fáctico (obstrucción del cañón), los autores
del hecho obraron bajo un error de tipo “...al válidamente poder conjeturar que
el arma no andaría si tenía el cañón en esas condiciones...” (resaltado con
negrita en el original, fs. 368).
Argumenta que si el perito para efectuar el disparo tuvo que quitar esa
obstrucción sabiendo que no podía efectuarse con ella, “...no es lícito
conjeturar que los autores del hecho hayan podido representarse la aptitud
funcional del arma con dicha obstrucción...” (fs. 368); opina que lo lógico
sería que encontrándose la boca del cañón obstruida, los imputados creyesen que
el arma no efectuaría disparos.
Afirma que ese planteo consta en el acta de debate a fs. 338 y que no fue
resuelto expresamente por el a quo “...quien entendió que el origen de esa
obstrucción era la circunstancia en que el arma fue arrojada, presupuestos
fácticos que carecen de anclaje...” (fs. 368).
Agrega que al no representarse los imputados la posibilidad de que el arma
efectúe disparos ello influye en uno de los elementos del tipo y en la
calificación legal; por lo que propone la de robo con arma de fuego de aptitud
funcional no probada (artículo 166 inciso 2º último párrafo del C.P.) en grado
de tentativa.
Tercer agravio: alega una incorrecta aplicación del concurso ideal entre el
robo “...con arma de fuego de aptitud funcional probada (Art. 166 Inciso 2º
Párrafo 2º del C.P.) y el delito de robo cometido en poblado y en banda (Art.
167 Inciso 2º del C.P.)...” (fs. 367 y 368 vta.).
Opina que media entre ambos tipos penales un concurso aparente de leyes y que
corresponde aplicar sólo el primero de ellos, mientras que el restante –a su
parecer- tiene que ser tenido en cuenta en la etapa mensurativa de la pena.
Indica que resulta de aplicación el principio de especialidad “...en cuanto a
que la agravante de menor cuantía (en poblado y en banda) queda absorbida por
la más severamente penada (con arma de fuego) ya que esta protege el mismo bien
de un modo más eficaz...” (fs. 368 vta.).
En consecuencia y subsidiariamente al primer motivo de agravio, entiende que se
realiza una incorrecta aplicación del artículo 167 inciso 2 del Código de
fondo, “...debiendo sacarse el concurso ideal de las figuras, dejando
exclusivamente el delito de robo con arma de fuego (Art. 166 Inciso 2º Párrafo
2º del C.P.)...” (fs. 368 vta.).
Finalmente, solicita que se case la sentencia recurrida y propone que se
condene a los imputados como “...coautores del delito de robo calificado por el
uso de arma de fuego de aptitud funcional no probada en grado de tentativa...”
(fs. 368 vta.).
b) El Dr. José Ignacio GEREZ, Fiscal ante el Cuerpo, refuta argumentos por
escrito (fs. 393/394 vta.) propiciando el rechazo del recurso deducido.
En relación al primer agravio, destaca que fueron varios los indicios y pruebas
que los sentenciantes valoraron para acreditar que el arma secuestrada fue la
utilizada para cometer el robo, a saber que: a) resultó coincidente con la
descripta por la víctima, b) fue hallada en el patio del domicilio lindante al
lugar del hecho, c) el testigo A. manifiesta que el arma se veía fácilmente en
ese lugar y que momentos antes no se encontraba allí, d) la existencia de
tierra en la boca del cañón fue un indicio concluyente de que fue arrojada en
el césped y e) fue incautada a una distancia aproximada de 25 ó 30 metros del
lugar donde fueron aprehendidos los imputados.
En cuanto al segundo agravio, opina que la prueba pericial resulta determinante
al respecto y que la afirmación de que los imputados obraron bajo un error de
tipo al conjeturar que el arma no funcionaría si tenía el cañón obstruido, no
encuentra respaldo alguno en el plexo probatorio colectado.
Respecto al tercer agravio, advierte –con cita de doctrina- que las agravantes
“en poblado y en banda” y “utilización de arma de fuego apta para el disparo”
importan dos extremos fácticos disímiles que admiten dos calificaciones
jurídicas distintas e independientes, por lo que estima correcta la
calificación dada como concurso ideal entre ambas.
II.- Que luego de analizados los agravios y la sentencia cuestionada, como así
también, cotejados éstos con las constancias de la causa, considero –y así lo
propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
Previamente, es dable señalar que esta Sala comparte lo atinente a “... las
exigencias derivadas de la obligación de inspección amplia que en materia de
prueba ha sido impuesta al órgano casatorio por la Corte Suprema [doctrina del
caso “Casal”, LL, 2005-E-657, JA, 2005-IV-734]. Así, si se tiene en cuenta el
máximo esfuerzo revisor exigido en relación a ella (la prueba producida),
parece consecuencia necesaria e ineludible de esa obligación que dicha
inspección amplia sea precedida de elementos instrumentales acordes a ella, que
la tornen así materialmente posible (en especial, como se señala en aquel
fallo, respecto de la prueba testimonial –aun recogidos por vía
estenográfica-)...” (NAVARRO, Guillermo Rafael y Roberto Raúl DARAY: “CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL”. Tomo 2. Ed.
HAMMURABI. 3º Edición. Bs. As. 2008, pág. 1154). También cabe recordar que, en
principio, quedan fuera de la revisión casatoria aquello que surja de manera
directa y excluyente de la inmediación “...y la derivada de las impresiones
personales de los jueces sobre los testigos en tanto estas fueran racionalmente
fundamentadas...” (CAFFERATA NORES, José I.: “PROCESO PENAL Y DERECHOS
HUMANOS”. CELS. Editores del Puerto. Bs. As. 2000, pág. 193).
Bajo tales parámetros, el resolutorio impugnado puede ser revisado en esta
instancia en el marco de los agravios formulados y a partir de los elementos
probatorios incorporados en la causa.
A) Del análisis de estas actuaciones se desprende lo siguiente:
1) El hecho que se tiene por acreditado en la sentencia es que Juan Pablo
PIERRESTEGUY, César Iván VILLACORTA e Iván Jalil YÁÑEZ, “...junto a por lo
menos dos menores de edad, ingresaron el día 23 de octubre de 2011,
aproximadamente a las 14:30 horas, a la vivienda de la calle ... Nº ... de esta
ciudad, reduciendo a R. M. de seis años de edad, a quien le taparon la boca con
sus manos y le manifestaron `cállate... cállate´. Ya en el interior del
inmueble, dos de los sujetos blandiendo sendas armas de fuego junto con un
tercero que tenía en su poder un hierro empujaron a V. M. al suelo y le
colocaron unos precintos en sus manos, causándole equimosis en ambas muñecas.
Luego, uno de los imputados subió hasta la habitación donde se encontraba A. M.
de 11 años de edad, al cuidado de un hermano de pocos meses de vida, y
tomándola del cuello le apoyó un arma de fuego en la cabeza, exigiéndole la
entrega de dinero. Encontrándose las víctimas ya reducidas sustrajeron una
cartera de cuero color roja con detalles de animal print con flecos, una cámara
digital marca Kodak 6.1 megapixels con estuche color negro, una lapicera
transparente con tinta negra, un sello de color con inscripción `Natalia Orsi´,
6 papeles con inscripción `Depilación y manos´, 2 ticket de compra, un recibo
de alquiler a nombre de Orsi, Natalia, 4 invisibles para el cabello, un
teléfono celular marca BlackBerry de la empresa Claro negro, un teléfono
celular marca LG color dorado, una tablet marca Samsung con estuche con
estampado de recortes de diarios color blanco y negro, la suma aproximada de
dos mil pesos ($2.000), un anillo color dorado, un anillo plateado con una X
dorada, elementos que fueron recuperados cuando los imputados fueron
aprehendidos por personal policial al intentar darse a la fuga por el patio
trasero de la vivienda, a excepción de aproximadamente mil novecientos treinta
pesos ($1.930) que no fueron recuperados...” (fs. 340/vta.).
El tribunal a quo califica dicha conducta como constitutiva del delito de robo
doblemente calificado por haber sido cometido en poblado y en banda, y con el
uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo ha sido debidamente
acreditada, en concurso ideal y en grado de tentativa (artículos 166 inciso 2
segundo párrafo, 167 inciso 2, 45 y 54 del Código Penal).
2) De las actas de debate Nº 34/12 del 04/05/12 (fs. 331/333) y Nº 35/12 del
07/05/12 (fs. 334/339) surge que:
a) Se recibió declaración testimonial a: G. A. A. –vecino-, a los efectivos
policiales Carlos Rolando CARRASCO, Hernando Alberto BURGOS y Gustavo Samuel
ORTEGA, a las víctimas J. I. M. y V. M., como así también consta que se
incorporó por lectura la testimonial de la menor A. M..
G. A. A., vecino domiciliado en calle ... dúplex ... de esta ciudad, a pedido
de la Defensa reconoció su firma en el acta de procedimientos de fs. 1/2 y a
solicitud de la Fiscalía se le exhibió el arma secuestrada y manifestó que era
“muy parecida a la encontrada en el patio de su domicilio, el día del hecho”.
Carlos Rolando CARRASCO –empleado policial- confeccionó y suscribió un croquis
en la audiencia, el que fue incorporado por Secretaría (fs. 330).
Gustavo Samuel ORTEGA –efectivo policial-, tras la lectura peticionada por la
Defensa de la declaración de fs. 124, manifestó que: “...un vecino les avisó
que en su patio había un arma de fuego. Ya en el patio del vecino encontró un
arma de fuego tirada en el piso, era un revólver, cree que era un 38, se veía
que estaba cargado...” (fs. 124 vta.).
b) Se incorporaron por lectura (fs. 334 vta.): acta de procedimiento policial
de fs. 1/2, acta de secuestro de fs. 3/vta., croquis ilustrativo de fs. 4,
fotografías de fs. 120/121 y 142; acta de denuncia de fs. 10/11, certificados
médicos de fs. 12, 24 y 50; copia de informe de fs. 29/31; orden y acta de
requisa de fs. 32/34, su transcripción de fs. 36/vta. y el informe
correspondiente de fs. 37, informe policial de fs. 40/vta., copia de
documentación de fs. 45/46, copia de actuaciones de Comisaría de la Niñez y
Adolescencia de fs. 52/76, acta de reconocimientos en ruedas de personas de fs.
98 y 99, actas de declaraciones indagatorias de fs. 101/vta., 102/vta. y
103/vta., acta de reconocimiento y entrega de elementos secuestrados de fs.
105/vta, informes del RENAR de fs. 141 y 163, elementos secuestrados agregados
a fs. 79 y los restantes detallados a fs. 213/vta., IPP 15948/11 de la Agencia
Fiscal de Delitos Juveniles por el menor L. M. M. A., pericias psiquiátricas de
fs. 126/127, 128/129 y 130/131, informe técnico del Gabinete Balístico de fs.
136/139, planillas prontuariales de fs. 91, 93, 95 y 97, informes del RNR de
fs. 166/168, 171/174 y 227/232 y la testimonial de la menor A. M..
En el acta de procedimiento policial (fs. 1/2), de fecha 23/10/11, consta que
cuatro personas fueron aprehendidas en los patios traseros de los dúplex ... y
... de calle Roca Nº ... de esta ciudad (fs. 1), quienes al ser debidamente
identificados resultaron ser los imputados VILLACORTA (fs. 1), PIERRESTEGUY y
YAÑEZ (fs. 40/vta.), siendo el restante un menor de edad. Además, que el Sr. G.
A., propietario del dúplex ..., informó “...que en su patio trasero había un
arma de fuego tipo revólver [...] Se constató que en el patio trasero sobre
esquina noroeste del mismo, en el suelo se encontraba un arma de fuego tipo
revólver, 38 largo, nro. 93511, pavonado color negro, cachas de madera color
marrón, la cual previo ser fotografiada fue manipulada por el Criminalístico
oficial Bravo, el cual retiró del interior de los alvéolos la cantidad de tres
cartuchos, con la sigla CBS, la cual fue secuestrada, rotulada y embalada [...]
e identificada como evidencia Nº 01...” (fs. 1).
Según el acta de denuncia (fs. 10/11), V. M., de 19 años de edad -al momento
del hecho- manifestó que uno de los individuos que ingresaron a la vivienda “...
usaba un revólver, negro, chico, no precisó mayores datos por desconocimiento
de armas...” (fs. 10 vta.); agregó que salieron “...por el patio de la
vivienda, en dirección hacia el quincho [...] vio al patrullero, a quienes les
pidió auxilio y vio que ingresaron a la propiedad, y se desplazaron por el
interior de la misma, y escuchó instantes después, `QUEDATE QUIETO, QUEDATE
QUIETO, POLICIA...´ sobre uno de los paredones...” (fs. 11/vta.).
La menor A. M. -de 11 años de edad a la fecha del ilícito- relata que, en ese
momento, se encontraba “...arriba, con su hermanito de cinco meses [...] buscó
en su agenda el número de la policía y los llamó [...] cuando la escucharon
subió uno de los imputados, el otro se quedó en la escalera. El que subió tenía
un arma, le dijeron que era un revólver [...] el que había subido, la agarró
del cuello, le puso el arma en la cabeza y le dijo que bajara [...] La agarró
un chico con anteojos, la puso al lado de sus hermanas [...] Intentó ponerle en
las muñecas unos precintos pero como ella los sacó la dio vuelta para atarle
las manos por atrás pero salió corriendo porque llegó la policía [...] Después
la policía comenzó a correrlos, vio que se treparon por el paredón y se
escaparon y la policía justo entró y los comenzó a seguir. Escucharon unos
tiros, pero no sabe quienes los efectuaron...”; en relación al arma a la que
hizo referencia, dijo que “...era gris, estaba medio gastada. Vio que tenía
tambor...” y que “...un policía le dijo que la habían secuestrado pero ella no
la vio luego del hecho...” (fs. 89/vta.).
Entre los elementos secuestrados se encuentra un arma de fuego tipo “revólver
calibre 38 SPL marca RUBI EXTRA NRO. 93511 (fs. 213 vta.).
Del informe técnico del Gabinete Balístico (fs. 136/139) suscripto por el
Oficial Principal Cristian Hugo LEPEN, Licenciado en Criminalística, se
desprende que, en esta causa, recepcionó los siguientes secuestros: “...UN (1)
ARMA DE FUEGO, de puño, tipo revólver, de doble acción, marca Rubí extra,
calibre .38 Especial, numeración 93511; el cual presenta chacas de madera con
el logotipo de la marca. [...] La totalidad metálica externa de la mencionada
arma incriminada posee un pavonado negro [...] El estado general de
conservación de esta arma de fuego, es bueno [...] TRES (03) cartuchos
completos, calibre .38 SPL. de punta de plomo desnudo, en forma de ojiva, vaina
del tipo cilíndrica, con reborde e ignición de fuego central [...] Se deja
asentado que los TRES cartuchos corresponden en calibre y versión con el arma
remitida para estudio...” (fs. 136 vta./137). Consta que se aprecia “...una
reacción de color azul lo que indica `orientativamente´ de la presencia de
residuos nitrados en el interior del cañón, por lo que se estima que el arma
estudiada ha sido disparada con anterioridad al estudio efectuado en ese
Gabinete. A pesar que la misma presentaba obstruida la boca del cañón con
tierra (barro), pero en el sector medio se observa mínimamente restos de
nitritos...”; que a raíz de tal obstrucción “...tuvo que realizar con
herramientas adecuadas la extracción del mismo, el cual es resguardado en una
bolsa [...] amén del barro su estado es bueno...” (fs. 138). En las
conclusiones se lee: “...`EL REVOLVER CAL. 38 SPL, MARCA RUBI EXTRA Nº 93511 ES
APTO PARA PRODUCIR DISPAROS EN DOBLE ACCIÓN Y EN SIMPLE ACCIÓN EN CONDICIONES
NORMALES´ [...] `EN BASE A LOS ESTUDIOS REALIZADOS SE CONSTATÓ PRESENCIA DE
RESIDUOS NITRADOS EN EL INTERIOR DEL CAÑÓN DEL ARMA DE FUEGO REMITIDA PARA
ESTUDIO, DE LO CUAL SE PUEDE ESTABLECER `ORIENTATIVAMENTE´, QUE LA MISMA HA
SIDO DISPARADA, CON ANTERIORIDAD AL ESTUDIO EFECTUADO EN ESE GABINETE, NO
SIENDO POSIBLE ESTABLECER DATA´ [...] LOS CARTUCHOS CORRESPONDEN, EN CALIBRE Y
VERSIÓN CON EL REVOLVER RUBI EXTRA, CALIBRE .38 SPL. Nº 93511, COMO ASÍ SE HIZO
PRUEBA DE FUEGO CON UNO DE ELLOS´...” (fs. 139).
Para finalizar, constan los alegatos de las partes y que los imputados hicieron
uso de su derecho a no prestar declaración (fs. 335/339).
B) Atendiendo a las constancias del legajo, estimo que la respuesta dada por el
tribunal a quo luce como jurídicamente adecuada.
1) En referencia al primer agravio, la supuesta imposibilidad de vincular el
arma secuestrada al hecho y la consecuente pretensión del recurrente de que no
se aplique la circunstancia agravante del uso de arma de fuego con aptitud para
el disparo, desde ya anticipo, no es tal.
En primer lugar, no fue cuestionado por la Defensa que los imputados utilizaron
en el hecho un arma de fuego. El Dr. Andrés REPETTO, camarista preopinante,
expresó que “...se ha podido acreditar, fuera de toda duda, que los autores
utilizaron por lo menos un arma de fuego, aunque pudieron haber sido dos,
conforme el testimonio de V. M.. Sin embargo, y más allá del número de armas
utilizadas, lo cierto es que se acreditó la existencia de una de ellas, la que
fue utilizada para amedrentar a las víctimas. Dicha arma fue además
secuestrada, lo que fue debidamente acreditado conforme las actuaciones
policiales y el testimonio del ciudadano A., propietario del dúplex ... en que
se secuestró ésta, el que se ubica a pocos metros de la vivienda de la familia
M.. El arma secuestrada es un revólver calibre 38, pavonado negro con cachas de
madera, y contaba en su interior con tres cartuchos los que se corresponden en
calibre y versión con el arma...” (fs. 342 vta.).
El citado magistrado dio una adecuada respuesta al cuestionamiento de la
Defensa, dijo que “...si bien es cierto que los policías que perseguían a los
imputados manifestaron que no los vieron arrojar un arma, no es menos cierto
que dicha arma se condice con la descripción que efectuó la víctima, y que fue
ubicada en el patio de un domicilio lindante a la vivienda en la que se produjo
el robo. El testigo A. fue muy claro al manifestar que el arma se la veía
tirada a simple vista en su patio (tal como surge de las fotografías de fs.
120/1) y que momentos antes no se encontraba allí. Ello permite afirmar, sana
crítica mediante, que fueron los imputados quienes la arrojaron a uno de los
patios lindantes, y luego emprendieron la fuga en sentido contrario. Por otra
parte que hubiera tierra en la boca del cañón del arma es un indicio
concluyente de que ésta fue arrojada sobre el césped y que al caer ingresó un
poco de barro en el cañón. Ello concuerda con la forma en que se sucedieron los
hechos tal como afirmaron todos los testigos. Además, el hecho de que el arma
fuera secuestrada a unos 25 o 30 metros del lugar en donde fueron detenidos los
imputados, no es óbice para afirmar que no fueron ellos quienes la arrojaron.
Téngase en cuenta que el arma se encontraba a pocos metros de la vivienda de la
familia Moglianesi, y que seguramente fue arrojada inmediatamente después de
que subieran al paredón, escapando en sentido contrario al que el arma fue
arrojada. En cualquier caso una distancia de 25 o 30 metros no es exagerada,
pudiendo un joven arrojar un arma a esa distancia...” (fs. 343).
Atento a lo expuesto, estimo que las razones dadas en el voto del Dr. REPETTO,
al que adhirieron los Dres. Mario RODRIGUEZ GOMEZ y Florencia MARTINI, son
suficientes para tener por acreditado que el arma de fuego secuestrada en autos
fue la utilizada por los imputados en el hecho aquí investigado.
Respecto a lo argumentado por la Defensa, en cuanto a la distancia existente
entre el lugar donde fueron aprehendidos los imputados y aquel donde se
encontró el arma secuestrada, cabe destacar que según surge del acta de
procedimientos (fs. 1/2) y de los croquis ilustrativos confeccionados por la
Comisaría Primera y el efectivo policial CARRASCO en el debate (fs. 4 y 330,
respectivamente):
a) el ilícito se llevó a cabo en la vivienda sita en ... Nº ... de esta ciudad –
con el frente orientado hacia el oeste-, entre las calles ... y ...;
b) la parte posterior de dicho inmueble linda con el paredón de una serie de
dúplex ubicados en calle Roca Nº ..., uno al lado de otro, que se extienden
hasta calle ... (fs. 1 y 330);
c) los imputados fueron aprehendidos en los dúplex ... y ..., en tanto que el
arma de fuego fue secuestrada en el dúplex ...8 -todos de ... Nº ...- (fs. 1);
d) el fondo de la propiedad de las víctimas se encuentra entre los dúplex
mencionados en el punto anterior (fs. 330).
Además, las fotografías obrantes a fs. 120/121 ilustran sobre las
características del domicilio de las víctimas, del arma de fuego secuestrada y
del lugar donde fue encontrada.
En ese contexto, con los elementos de convicción producidos e incorporados en
autos quedó debidamente acreditado que los imputados utilizaron por lo menos un
arma de fuego en el momento del hecho, que fue descripta por las víctimas, como
así también, que al advertir los nombrados que llegaba la policía al lugar
salieron corriendo por el patio trasero de la vivienda intentando darse a la
fuga (fs. 10/11 y 89/vta.), subieron a un paredón (fs. 89/vta.) por el que
accedieron a los dúplex vecinos, siendo aprehendidos en los dúplex ... y ... de
calle ... Nº ... de esta ciudad (fs. 1/2); en esos momentos, alertados por un
vecino, los efectivos encontraron un arma de fuego en el patio del dúplex ...
(fs. 1/2, 124 vta., 332/vta.), la que se encuentra secuestrada en autos y que
corresponde a las características descriptas por los testigos (fs. 1/2,
120/121, 136/139, 141 y 163, 213 vta. y 332 vta.). De ello, se puede inferir
que los imputados a sabiendas que eran perseguidos por el personal policial y
que era inminente su aprehensión, arrojaron el arma de fuego utilizada en el
ilícito al lugar más alejado posible de donde ellos se encontraban en procura
de que no sea hallada. Estimo que esto es factible y comparto los argumentos
expuestos por los Dres. REPETTO y GEREZ, atento a que si se tiene en cuenta la
edad de los imputados al momento de la comisión del hecho –19 años (fs. 340)- y
su estado físico –que les permitió saltar un paredón-, como así también, que el
fondo de la vivienda de las víctimas se encuentra ubicado entre la distancia
existente entre los patios de los dúplex ...-... y ... antes referenciados,
resulta materialmente posible que los nombrados, subidos en el paredón
lindante, lanzaran el arma de fuego hacia el lado contrario para el que se
darían a la fuga, pudiendo caer a la distancia estimada por el magistrado, para
luego saltar hacia los patios traseros de los dúplex donde fueron alcanzados;
asimismo, cabe subrayar entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la
que fue secuestrada el arma de fuego, que tiene las mismas características
descriptas por V. M. (fs. 10/11), fue hallada el mismo día e inmediatamente
después de ocurrido el hecho y en el patio vecino del domicilio de las víctimas.
Consecuentemente, a partir del material probatorio obrante en esta causa puede
colegirse, con el grado de certeza necesario para el dictado de una condena,
que el arma secuestrada en autos es la que utilizaron los nombrados en el hecho
aquí acreditado por lo que resulta correcta la calificación dada por el a quo.
Tal conclusión no puede ser desvirtuada porque se haya omitido la realización
de un reconocimiento del arma secuestrada conforme a lo previsto en el artículo
251 del C.P.P.yC. o en oportunidad de que los testigos declararan en el debate
como pretende la Defensa y ello, dado que en primer lugar, de las constancias
de la causa no se desprende que la Defensa haya ofrecido esa medida como prueba
de descargo y en segundo, no surge de las actas de debate (fs. 331/333 y
334/339) que esa parte haya solicitado que se exhiba el arma secuestrada a los
testigos, teniendo la facultad de interrogar ampliamente a los mismos en dicha
audiencia. Al respecto, se ha sostenido que “...el imputado tiene derecho a
conocer oportunamente los elementos de prueba que contra él son utilizados
(Fallos CSN, t. 219, p. 518), para que, de manera eficiente, pueda ofrecer y
producir prueba de descargo relativa a su inocencia o que aminore la
consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p. 193; t. 240, p. 160;
t. 243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85; t. 259, p.
154; t. 265, p. 26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308)...” (MAIER,
Julio B. J.: “DERECHO PROCESAL PENAL”. Tomo I: “FUNDAMENTOS”. Editores Del
Puerto S.R.L. 2º Edición 4º Reimpresión. Bs. As. 2012, pág. 585). En este
punto, resulta conveniente aclarar que si bien, en virtud de la presunción de
inocencia de la que goza toda persona inculpada, le corresponde al Ministerio
Fiscal proporcionar los elementos probatorios para desvirtuarla, ello no obsta
a que la Defensa proponga la prueba de descargo que estime necesaria máxime
cuando por las circunstancias del caso exista prueba contundente y suficiente
para tener por acreditado el hecho atribuido.
Además, cabe agregar que en el proceso penal rige el principio de la libertad
probatoria por el que todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier
medio de prueba, no resultando el mentado reconocimiento esencial para
determinar la cuestión al existir –reitero- suficientes e idóneos elementos de
convicción en esta causa para tener por acreditado con el grado de certeza
requerido para una condena que el arma secuestrada en autos es la que fue
utilizada por los imputados en el hecho aquí investigado y con ello, se
reafirma el valor convictivo de la pericia practicada en autos de cuyas
conclusiones se desprende que dicha arma es apta para el disparo (fs. 136/139).
2) En lo atinente a lo propuesto subsidiariamente en el segundo agravio, no
comparto lo esbozado por la Defensa en el sentido de que los imputados actuaron
bajo un error de tipo, creyendo que el arma de fuego no era apta para el
disparo por tener obstruida la boca del cañón con barro.
En primer término, en la sentencia en crisis se destacan los resultados de la
pericia practicada en el arma secuestrada para concluir que se encuentra
configurada la agravante del robo con arma de fuego cuya aptitud para el
disparo se tiene por acreditada (fs. 342 vta.). En su voto el Dr. REPETTO da
respuesta a los planteos realizados por la Defensa en el debate en los
siguientes términos: “...se advierte que la obstrucción a la que refiere la
Defensa se debe a que en la boca del cañón se encontraron restos de tierra.
Dicha obstrucción de ninguna manera permite afirmar que el arma no es apta para
el disparo, en razón de que los peritos no valoraron que esa circunstancia le
impidiera efectuar disparo, tal como alega la defensa. Esa afirmación no
encuentra sustento fáctico, y se trata de una especulación no corroborada.
Insiste en que sólo se trataba de barro, y no de algún objeto contundente que
permitiera afirmar que el arma no podía ser utilizada por ello...” (fs. 343).
Ahora bien, en cuanto al error de tipo se sostiene que “...es aquel que recae
sobre algunos de los componentes del tipo objetivo...”, pudiendo tratarse de
las circunstancias agravantes y las atenuantes –entre otros supuestos-: “...El
autor ignora que concurre una circunstancia agravante en cuyo caso realiza la
figura de menor gravedad, por cuanto esa circunstancia no queda abarcada por el
dolo [...] El autor supone falsamente la concurrencia de circunstancias de
atenuación que en realidad no concurren...” (ZAFFARONI en BAIGÚN, David y
Eugenio Raúl ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS.
ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL”. Tomo 1. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1997,
págs. 538 y 544).
Siendo ello así, lo atinente a la demostración del conocimiento o las
representaciones de los imputados sobre la circunstancia agravante, en este
caso, de la aptitud funcional del arma de fuego utilizada en su accionar
implica la prueba de hechos subjetivos, para lo cual resulta necesario
inferirlos del material probatorio obrante en la causa.
En concordancia con lo expuesto al dar respuesta al agravio anterior y a lo
cual me remito en lo pertinente, los imputados utilizaron el arma de fuego en
la comisión del hecho y la arrojaron a un patio vecino antes del secuestro de
la misma, siendo esta última circunstancia relevante por cuanto influye en las
condiciones en que se encontraba dicha arma al realizarse la pericia; se puede
observar en las fotografías de fs. 120/121, un césped incipiente y tierra en el
lugar donde fue hallada mientras que las fotos del informe técnico del Gabinete
Balístico de fs. 136 vta./138 vta. permiten visualizar el barro en la boca del
cañón del arma. Ello permite colegir que el barro que obstruyó la boca del
cañón del arma secuestrada provino del patio del dúplex .., al impactar el arma
con el terreno y que no lo tenía al ser utilizada para perpetrar el hecho.
Asimismo, las víctimas cuando describen el arma de fuego utilizada por los
imputados no mencionan que tuviera barro o alguna otra sustancia, lo que
resultaría notable a simple vista y fácil de recordar aún en situaciones
traumáticas por cuanto lo que observa precisamente la víctima es la boca del
cañón del arma al ser apuntada por los agresores, no siendo común que un arma
tenga tapado el cañón con ese elemento o algún otro; además, resulta totalmente
ilógico que se pretenda amedrentar a alguien exhibiéndole un arma de fuego cuya
apariencia denote que no puede ser utilizada rápidamente. Aún en el hipotético
e improbable supuesto de que los nombrados hubieran utilizado el arma con el
cañón obstruido con barro, se puede inferir que bastaba mover o sacudir dicha
arma para quitar fácilmente la obstrucción, lo que no hubiera afectado la
posibilidad de efectuar disparos, dado que si el perito indica que utilizó
herramientas adecuadas para la extracción de barro (fs. 138) ello se explica
porque el experto tiene que adoptar los recaudos necesarios para mantener el
estado en que se encontraban los objetos de pericia, protocolo que no tienen
que cumplir los imputados.
En este marco, se puede concluir que los nombrados sabían o podían
representarse que con el arma de fuego utilizada en el hecho y secuestrada en
esta causa era posible efectuar disparos, descartando así el error de tipo
asociado a la agravante en cuestión.
3) Lo expuesto en el último agravio por la Defensa, tampoco tendrá acogida
favorable.
En el fallo impugnado, previo delinear los conceptos de los concursos ideal y
aparente, se adopta la propuesta del Ministerio Fiscal sosteniendo que en esta
causa se verifica un concurso ideal; se expresa que se trata de “...una única
conducta desplegada por los autores, que admite dos calificaciones jurídicas
distintas e independientes: una configurada por el número de autores y el lugar
poblado en el que se produjo el desapoderamiento, y otra por la utilización de
un arma de fuego apta para el disparo...” (fs. 343/ vta.).
Al respecto, la doctrina enseña que “...para que se pueda hablar de concurso
ideal, los diversos encuadramientos o sanciones penales deben ser
simultáneamente aplicables al hecho único, sin que alguno de los tipos
concurrentes desplace al otro u otros. Es decir que su aplicación simultánea al
caso no debe ser incompatible. Es eso lo que permite diferenciar al concurso
ideal de delitos del denominado concurso aparente de tipos o de leyes, en el
cual, a pesar del encuadre formal del hecho único en más de un tipo penal, sólo
uno de ellos resulta en definitiva aplicable, porque desplaza al otro o a los
otros en virtud de determinadas relaciones aplicables [...] –especialidad,
subsidiariedad y consunción-...” (CARAMUTI en op. cit. BAIGÚN y ZAFFARONI –
Dirección-: “CÓDIGO PENAL...”. Tomo 2A. 2007, págs. 417/418).
En cuanto al principio de especialidad –alegado por la Defensa- se sostiene que
“...cuando se relacionan dos o más tipos, uno de ellos excluye al otro en
función del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generalis) si
abarca las mismas características del otro, agregando, además, alguna nota
complementaria que toma en cuenta otro punto de vista en cuanto a lesividad. En
este caso, el tipo con mayor número de características es especial respecto del
otro, que es general. Esta relación de subordinación se presenta en la forma de
encerramiento conceptual, pues no se concibe la realización de una acción que
encuadre en el tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en el general.
Cabe precisar que no es el caso en que concurren dos o más calificaciones en un
mismo hecho, pues éstos son supuestos de concurrencia ideal, toda vez que no
hay razón alguna para que uno de los tipos calificados excluya al otro, dado
que no lo encierra conceptualmente...” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro
ALAGIA y Alejandro SLOKAR: “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL”. Ed. EDIAR. 2º
Edición. Bs. As. 2008, págs. 868/869).
Bajo tales directrices, no comparto la opinión de la Defensa en cuanto pretende
que en virtud del mentado principio, la agravante “en poblado y en banda” quede
absorbida por la de “con arma de fuego”, configurándose –a su parecer- un
concurso aparente.
Concretamente, atento al único hecho atribuido en autos –reseñado en el punto
II.A.1)- comparto la conclusión del a quo de que se trata de un concurso ideal,
dado que las circunstancias calificantes tenidas en cuenta abarcan distintos
modos de comisión cuyas características son disímiles; en una, la utilización
de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo se encuentra debidamente
acreditada con el consecuente mayor peligro real para las víctimas y en la
restante, que el hecho se cometió en un lugar poblado y en banda incrementando
el estado de indefensión en que se encontraron las víctimas atento al número de
imputados intervinientes. En consecuencia, el hecho atribuido encuadra en forma
simultánea y efectiva en los tipos calificados previstos en los artículos 166
inciso 2 segundo párrafo y 167 inciso 2 del Código Penal, sin que ninguna de
las calificantes desplace a la otra, en realidad, por el principio de
especialidad ambas agravantes desplazan al tipo básico –robo simple-; por lo
que, estimo correcta la calificación de robo doblemente calificado en concurso
ideal y en grado de tentativa a la que arriba el a quo en la presente causa.
Por todo lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE dijo: Atento al modo en
que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente, deviene
abstracto. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: Comparto lo manifestado por
el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. Antonio Guillermo LABATE dijo: Corresponde imponer
las costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492 del C.P.P.yC.). Tal es
mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 364/369 por
el Dr. Juan Manuel COTO, Defensor particular, a favor de Juan Pablo
PIERRESTEGUY, César Iván VILLACORTA e Iván Jalil YAÑEZ. II.- RECHAZAR la
impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen.
III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492 del
C.P.P.yC.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN