ACUERDO N° 133/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil trece, se
reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por
los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN, con la
intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C.
TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “G. R. M. S/ ABUSO
SEXUAL” (expte. n° 25 - año 2013) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: I.- Que por sentencia n° 30/2012, emitida por la Cámara de Juicio
en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa:
“...I. CONDENAR a R. M. G. (...), como autor penalmente responsable de la
comisión de los delitos de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante en forma
Continuada –dos hechos en concurso real- (art. 55 del código penal), agravados
por haber sido cometidos contra menores de 18 años de edad aprovechando la
situación de convivencia preexistente y por su condición de guardador,
previstos por el art. 119 2do. párr., agravado por las circunstancias previstas
en los incisos b) y f) del cuarto párrafo del art. 119 del C. Penal, a la pena
de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término y
demás accesorias previstas por el art. 12 del C. Penal; por los hechos
relatados en los considerandos. Con Costas (art. 492 del CPrPyC.)...” (fs.
462/473 vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor de
Confianza, Dr. Luis M. Varela, a favor de R. M. G. (fs. 496/498 vta.).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada; por lo que, a
fs. 526, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto?; 2°) ¿Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional
que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, por parte legitimada para ello.
b) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone.
Por ende, debe declararse, desde un estricto análisis formal, la admisibilidad
del recurso.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal
preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera
cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En concreto, los
agravios pueden ser compendiados de la siguiente manera:
a) Por un lado, expone que la decisión que se cuestiona sería absolutamente
nula, por arbitraria, y por adolecer de falta de fundamentación en lo atinente
al elemento normativo del tipo del delito enrostrado, en cuanto a la
caracterización del abuso sexual como gravemente ultrajante (fs. 496 vta.).
Enfatiza su postura, arguyendo que la agravante no se centra en la propia
naturaleza del abuso sino en la significación degradante que pueda implicar
para el sujeto pasivo del delito.
Aduce que no existe prueba relativa a la realización de sexo oral (fellatio
in ore), afirmando que éste es más difícil de probar que la penetración en el
ano, que puede dejar cicatrices, e, incluso, fue denunciada en Cámara Gesell y
desestimada en el fallo.
Tampoco se habría comprobado la duración del abuso sexual, es decir el lapso
de tres años que se tuvo a las niñas por “cosificadas”; existiendo dudas sobre
el comienzo de los abusos y su permanencia en el tiempo, tan es así que, según
el recurrente, en la denuncia, de fecha 27/12/2010, no se habría hecho ninguna
referencia a esta circunstancia, así como tampoco obran constancias médicas que
permitan acreditar este extremo; y, en la sentencia, se hizo alusión a un
“déficit perceptivo” de parte de las jóvenes víctimas. Es más, afirma que las
niñas vivenciaron las relaciones sexuales de sus padres como propias, desde que
ninguna de ellas presenció los abusos padecidos por la otra. En suma, plantea
que se trataría de un abuso sexual simple (fs. 497 vta.).
b) Desde otro ángulo, postula la declaración de inconstitucionalidad del monto
de pena mínimo previsto por el art. 119, segundo párrafo, del código penal, por
vulnerar los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, y
culpabilidad (fs. 498).
Cita antecedentes jurisprudenciales que avalarían su postura, al sostener
que, cuando se fijó una pena de ocho a veinte años de reclusión o prisión para
el delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado (art. 119, párrafos
segundo y cuarto, del C.P.), que es idéntica a la escala penal prevista para el
abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119, párrafos tercero y cuarto,
del C.P.), se vulneró, de manera irracional, el principio de proporcionalidad,
al castigar con igual severidad dos actos ilícitos de distinta magnitud.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que, a fs. 518/519, el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio
Gerez, dedujo un escrito de refutación de argumentos.
Luego de realizar un compendio de las partes más relevantes del recurso y de
la pieza procesal sometida a análisis de esta Sala, concluye que la sentencia
no es el producto de la mera subjetividad de los señores jueces, sino que tiene
un importante respaldo probatorio.
En torno a la inconstitucionalidad invocada por la Defensa, aduce que, más
allá de la genérica alusión a meras fórmulas dogmáticas, no se expuso cuál ha
sido la desproporción entre los derechos privados y la magnitud del contenido
ilícito del hecho; máxime que la pena ha sido graduada apenas por encima del
monto mínimo de la escala prevista, en abstracto, por el legislador, para este
tipo de casos.
III.- A fs. 522/522 vta., hizo lo propio la señora Defensora Adjunta, de la
Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente n° 1, de esta ciudad,
quien sostuvo que el recurso expone una mera disconformidad del impugnante con
la sentencia objetada.
Tilda de inmotivado al planteo de inconstitucionalidad, en tanto no se habría
acreditado la afectación que produjo la norma a los derechos del justiciable,
siendo una atribución que debe ejercerse como “última ratio” (sic); mientras
que, la graduación de la pena, no sería desmedida respecto a la ofensa causada
a las víctimas.
IV.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como
las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la
Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida
debe ser declarada improcedente.
a) Como punto de agravio inicial, el recurrente postuló la nulidad del fallo
alegando que la sentencia adolecería del déficit de falta de motivación en lo
concerniente a la caracterización del abuso sexual como gravemente ultrajante;
conformándose, en definitiva, con que el hecho se subsuma en la figura básica
del abuso sexual simple.
a.1) Esta Sala tuvo ocasión de ocuparse del tema, dejando en claro que: “...
el término “gravemente ultrajante” acuñado en el artículo 119 del Código Penal
no resulta preciso. En este sentido, a poco de sancionada la ley 25.087 la más
peraltada doctrina advertía de dicha falencia. Así Edgardo Donna ya anticipaba
a poco de su sanción que ‘...la cualidad de ‘gravemente ultrajante’ del
sometimiento requerido por el tipo penal, despertará, sin lugar a dudas, serias
críticas en la doctrina y numerosos problemas en la jurisprudencia, por la
vaguedad de ambos términos y por la imprecisión consistente en no poder
determinar cuál es la correcta de las combinaciones posibles que pueden hacerse
de las características definitorias del tipo penal...’ (cfr. ‘Delitos Contra la
Integridad Sexual’, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2000, págs. 44 y 45). En
igual dirección, autores de la misma valía han sostenido que ‘...La vaguedad de
los términos empleados por la ley, deja librado al intérprete la decisión de si
en cada caso concreto se da la situación típica [...] La imprevisión del
legislador es mayúscula, y la doctrina ha debido hacer un esfuerzo para
conceptualizar el tipo en situaciones que incrementan el sometimiento y
sufrimiento físico y/o psíquico, la humillación y el vejamen sufridos por la
víctima del abuso...’ (David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni –directores- Marco
A. Terragni –coordinador-, ‘Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial’, ed. hammurabi, Bs. As., 2008, t. 4, pág. 517);
‘...Quedará por definir, lo que no es un tema menor ni sencillo, qué significa
la idea de sometimiento ‘gravemente ultrajante’. No es menor porque de tal
definición depende la delimitación de esta figura con la del abuso sexual
simple, y no es sencillo porque los conceptos seleccionados por el legislador
adolecen de tal imprecisión que, sin dudas, harán que los intérpretes otorguen
a la figura diferentes matices y amplitud {...] si ya resulta difícil el
deslinde entre lo que es ultrajante y lo que no lo es, más dificultoso será
establecer un límite preciso entre lo que es ultrajante y lo que es gravemente
ultrajante [...] En consecuencia, habrá de ser la jurisprudencia la que vaya
definiendo los contornos de esta figura...’ (cfr. Andrés José D’alessio –
director- y Mauro A. Divito –coordinador-, ‘Código Penal comentado y anotado’,
ed. La Ley, Bs. As., 2004, pág. 170). De allí que el problema advertido por el
vocal ponente para calificar la conducta abonada al enjuiciado, tal como se
ocupó de señalar -inclusive con algunas de las citas doctrinales transcritas en
el párrafo anterior- no resultaba sencilla...” (Acuerdo n° 27/2010, “Peña
Santos, Nelson Emilio s/ Abuso Sexual Agravado”, rto. el 18/06/2010).
Sin embargo, en otros fallos se ha delimitado con mayor precisión el
concepto: “...Respecto a la figura en trato, destacada doctrina ha dicho que
‘Además de la figura básica, esta forma agravada del art. 119, segundo párrafo
del Código Penal requiere que el abuso sexual sea de una duración o llevado a
cabo bajo circunstancias tales que impliquen un sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima. Por ‘duración’ se ha entendido que el legislador se
ha referido a una excesiva prolongación temporal, que excede el tiempo
necesario para llevar a cabo el abuso sexual, lo que represente un peligro
mayor para la integridad de la víctima y una mayor afectación de su dignidad y
por ‘las circunstancias de su realización’ a aquellas situaciones en que los
actos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto
contenido vejatorio’ (Código Penal comentado y anotado, Andrés José D’Alessio,
Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 169). Y si bien este Sala ya ha
comulgado con el criterio que sostiene la dificultad de definir lo que
significa la idea de sometimiento ‘gravemente ultrajante’ (Cfrme. Acuerdo
27/2010, de esta misma Sala), también se comulga en: ‘que lo gravemente
ultrajante debe medirse en términos objetivos, de modo que no interese la poca
o mucha sensibilidad de la víctima, a la hora de medir el ultraje y su
gravedad’ (aut. y ob. cit. ps. 170/171)...” (R.I. n° 75/2011, “B., S. E. S/
INFRACCIÓN ART. 119 incs. B y F del C.P.”, rta. el 09/05/2011).
Por lo demás, la práctica del sexo oral constituye, para esta Sala, un abuso
sexual gravemente ultrajante (R.I. n° 203/2010, “Dumihuala Morales, Edgardo
Lisandro s/ Abuso Sexual”, rta. el 23/09/2010).
Tomando en cuenta los precedentes de mención, estimo que el agravio no puede
prosperar.
a.2) Para comenzar, haré una breve cita del hecho que el a quo tuvo por
debidamente comprobado: “...las acciones –en perjuicio de B. E. S.-
consistieron en obligarla a realizar maniobras masturbatorias (con sus manos y
también con su boca) hasta que el imputado eyaculara; realizarle tocamientos
impúdicos e inverecundos en la zona vaginal, anal y pechos de la niña. En
cuanto a la niña E. M. S., tales conductas consistieron en obligarla a
masturbarlo (con sus manos y también con su boca) hasta que el sospechado
eyaculara e incluso en alguna de estas ocasiones –mientras ella realizaba tales
conductas- él le tomó fotografías o tocaba la zona anal de la niña. (...). Por
otra parte, se trata de una multiplicidad de hechos, acaecidos entre principios
de 2007 y finales de 2009, (...). (...), deben encuadrarse en la forma de
delito continuado. (...). A su vez, los delitos continuados por los abusos
sexuales perpetrados contra cada una de las víctimas concurren en forma real
(art. 55 del código penal)...” (fs. 471/472 vta.).
Cabe aclarar, antes de progresar en el análisis de la cuestión, que los
magistrados ponderaron los testimonios de la madre, señora C. I. T. (fs. 466),
de la propia víctima E. M. S. (fs. 468), de su hermano F. S. (fs. 468 vta.), de
la señora N. E. R. (fs. 468), de las Dras. Mónica Belli (fs. 470) y Clara
Robato (fs. 470 vta.), así como también la versión de la Lic. Zulema Díaz y la
reproducción del video de Cámara Gesell (fs. 468 y 469). Por consiguiente,
entiendo que el impugnante ha omitido rebatir el valor asignado a todas estas
diligencias probatorias, deviniendo inmotivado este tramo de su recurso (art.
397, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).
Por otro lado, en la sentencia se expusieron, de manera fundada, las razones
por las cuales las versiones de las jóvenes víctimas resultaban verosímiles
(fs. 469), más allá de que los judicantes descartaran que ellas hubiesen
sufrido una penetración anal (fs. 470).
A diferencia de lo enunciado en el recurso, las notas características del
abuso sexual gravemente ultrajante, tanto en lo que hace a la “fellatio in ore”
cuanto a la prolongación de los delitos, se ajusta a las constancias del
proceso.
Ya en la denuncia, la señora C. I. T., puso en conocimiento de la Fiscalía
que su hija B. le había comentado que el imputado “...la manoseaba, le hacía
que le chupara el pene...” (fs. 1 vta.), ampliando posteriormente su denuncia
en el sentido que: “...según lo que dice E., este (...) le decía que le hiciera
masajes en el pene, (...), que también contó E. que G. le puso el pene en la
cola...” (fs. 33 vta.)
Sumado a ello, el equipo de atención al maltrato y abuso sexual infantil,
perteneciente al Hospital “Dr. Eduardo Castro Rendón”, informó que B. S., por
entonces de 14 años de edad, relató que las situaciones abusivas llevadas a
cabo por el imputado habían comenzado cuando ella tenía 10 años de edad,
aludiendo a que la obligaba a realizarle masajes masturbatorios y practicarle
sexo oral, e incluso la filmaba con el celular (fs. 36/37). Asimismo, E. S.,
quien en esa época tenía 12 años de edad, reveló que los abusos comenzaron
cuando tenía 11 años. Que consistían en realizarle masajes al encausado,
narrando que G. le “metió el pito en la cola muchas veces” (sic), y que en
otras ocasiones le sacaba fotografías con el celular (fs. 37/38).
En esa misma línea se expidió la Lic. Zulema Díaz, psicóloga forense (fs.
185/188). Así, la experta describió los dichos de B. E. S., de 14 años de edad,
refiriendo que padeció de abuso sexual desde los 9 años de edad, que el
encartado la obligaba a realizarle “movimientos masturbatorios” (sic),
tocamientos y sexo oral (fs. 186/186 vta.). Respecto a E. M. S., de 13 años de
edad, la forense informó que los abusos comenzaron a los 8 años de edad, hasta
la separación de su madre. Al igual que su hermana, la adolescente aludió a
actos masturbatorios y de sexo oral, además de otros hechos en los cuales el
imputado intentó accederla carnalmente vía anal (fs. 187 vta.). A fin de
cuentas, la prueba citada me inclina a confirmar este aspecto de la sentencia.
En efecto, el imputado ejecutó infracciones criminales que implicaron una grave
humillación para las víctimas y, al mismo tiempo, tales actos se perpetraron en
un prolongado período de tiempo, por lo que su conducta debe subsumirse en la
figura del abuso sexual gravemente ultrajante calificado (art. 119, segundo y
cuarto párrafos, incs. b) y f), del Código Penal).
b) En segundo término, se adujo que el monto de pena mínimo previsto por el
art. 119, segundo párrafo, del Código Penal sería inconstitucional por
menoscabar los principios de igualdad ante la ley, de proporcionalidad, y de
culpabilidad.
Sin embargo, esta Sala Penal se pronunció por la constitucionalidad de la
norma en cuestión en base a los siguientes argumentos: “...en primer lugar
conviene destacar la particular mesura que debe preceder a cualquier análisis
vinculado con la impugnación constitucional de una norma jurídica. Sobre esta
base, no observo (...) que dicha normativa resulte inconstitucional por
afectación de las garantías ya invocadas. Esto lo digo porque: a) El examen de
razonabilidad de la norma no puede fundarse, de modo exclusivo, en la
comparación de las diversas sanciones que prevén las normas penales. Esto es
así porque ‘...el intérprete sólo puede obtener como resultado de tal
comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes,
pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal
comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto
método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es
desproporcionada por exceso o si la otra lo es por defecto, máxime cuando la
fijación de la pena es graduable dentro del marco legal’ (C.S.J.N., T. 312, P.
851, disidencia de los Dres. José Severo Caballero y Augusto César Beluscio).
b) La modificación introducida a través de la ley 25.087, a partir de la
descripción escalonada de las conductas susceptibles de afectar la integridad
sexual, más allá de su discutible técnica legislativa (señalada por esta Sala
Penal en el Acuerdo n° 27/10), ha intentado no dejar librado a la
interpretación judicial algunas situaciones no regladas en la legislación
anterior y, como contrapartida al sistema rígido de tipificación de conductas
progresivas, otorgó a los magistrados un amplio margen para la mensuración de
la pena en el supuesto de agravantes concurrentes. (...). c) No soslayo que el
problema se verificaría si, en las circunstancias confrontadas en autos, se
impusiera una pena alejada de su mínimo legal (pues la franja media alta de
punición quedaría reservada para los casos de acceso carnal, como forma de
mantener los criterios de proporcionalidad establecidos previamente). Pero como
dije antes, aquí el punto de ingreso a la punición (de la forma que lo solicita
el acusador privado) está dado a partir de su mínimo legal -ocho años de
reclusión o prisión [en el sub lite, diez años de prisión]-. Por consiguiente,
la objeción constitucional que cabría efectuar a partir de la técnica
legislativa empleada sería meramente conjetural. d) Adviértase por otra parte
que ese monto punitivo, además de no resultar sustancialmente superior al
fijado, se encuentra dentro de los márgenes legales receptados por el tribunal
de instancia...(de cuatro a diez años de reclusión o prisión), por lo que
también desde este punto de vista, la sanción que se aplicaría a partir de la
corrección jurídica del error de ley sustantivo acaecido en la instancia
anterior sería razonable y proporcional al injusto cometido...” (Acuerdo n°
33/2010, “Moran, Luis Ernesto s/ Abuso Sexual”, rto. el 10/08/2010, la
aclaración me pertenece).
Bajo tales parámetros, advierto que la censura expuesta por el litigante no
constituye más que una mera discrepancia con la posición fijada por esta Sala
Penal, sin alegar nuevos argumentos que la conmuevan.
Por otro lado, debe repararse en que los abusos sexuales gravemente
ultrajantes ejecutados en contra de ambas víctimas concurren en forma real
entre sí (fs. 472 vta.), lo que conlleva un mayor grado de injusto. De tal
suerte que la escala penal, en el caso de autos, parte de un mínimo de ocho
años de prisión hasta un máximo de cuarenta años de prisión (arts. 55 y 119,
cuarto párrafo, del C.P.). En ese marco, la pena finalmente establecida por la
Cámara de grado, en un monto de diez años de prisión, se sitúa cerca del mínimo
legal; y, como se dijo en la decisión, la existencia de dos víctimas es una
circunstancia agravante (fs. 473).
A mayor abundamiento, la graduación de la pena ni siquiera traspasó los
márgenes legales previstos por el art. 119, inc. 2°, del Código Penal; de allí
que el pretendido agravio no pase de ser conjetural.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la
casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Atento la solución dada a la
primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el
señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada
a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo que el recurso de casación
deducido sea rechazado, por no verificarse los agravios que allí se exponen. Mi
voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: costas a la parte
perdidosa (arts. 491 y 492, primera parte, del C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. LELIA G. MARTÍNEZ DE CORVALÁN dijo: Comparto lo manifestado por el
señor Vocal de primer voto a esta cuarta cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido, a fs.
496/498, por el señor Defensor Particular, Dr. Luis M. Varela, a favor de R. M.
G.; II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que
allí se exponen; III.- IMPONER LAS COSTAS a la parte perdidosa (arts. 491 y
492, primera parte, del C.P.P. y C.); IV.- Regístrese, notifíquese y
oportunamente remítanse las actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
DR. ANTONIO G. LABATE - DRA. GRACIELA M. de CORVALÁN