ACUERDO N° 17/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los diecinueve días del mes de marzo del año dos mil trece, se
constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA MARTÍNEZ DE CORVALÁN y ANTONIO GUILLERMO
LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a
los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “R. A. N. S/
INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR” (Expte. N° 188 – Año 2011)
del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que,
conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden:
Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN y Dr. Antonio Guillermo LABATE.
ANTECEDENTES: Que el Juzgado Correccional de la III° Circunscripción Judicial,
con asiento de funciones en la Ciudad de Zapala, por Resolución Interlocutoria
N° 132/11, del 5 de julio de 2011 (fs. 128/132), resolvió, en lo que aquí
interesa: “(...) 1°) Suspender a prueba y por un año el juicio que
correspondería llevar adelante respecto de N. A. R. (...), en relación al
delito de Incumplimiento a los Deberes de Asistencia Familiar, cometido entre
el mes de diciembre de 2006 y hasta el mes de junio de 2007 y desde marzo de
2009 hasta el 26 de junio de 2009, cometido en Zapala en perjuicio de su hija
menor de edad, V. R. F.; 2°) Imponer la obligación de pagar el mínimo de la
multa, prevista en la suma de pesos setecientos cincuenta ($750.-), en tres
cuotas iguales, mensuales y consecutivas de doscientos cincuenta pesos cada una
(...)”.
En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación el entonces Sr.
Fiscal de Cámara de la Circunscripción Judicial mencionada, Dr. Héctor Carlos
Trova (fs. 133/135); que fue declarado admisible por Resolución Interlocutoria
N° 10/2012 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 148/149 vta.).
Por aplicación de la Ley Nº 2.153 de reformas del Código Procesal (Ley Nº
1.677), y lo dispuesto en el artículo 424 párrafo 2° del C.P.P.yC., ante el
requerimiento formulado, el Dr. Alberto Mario TRIBUG, entonces Fiscal ante el
Cuerpo, amplió fundamentos por escrito (fs. 153/155 vta.); por lo que a fs. 160
se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el artículo 427 del Código de rito,
el Tribunal se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su
caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA MARTÍNEZ DE CORVALÁN,
dijo: I.- Contra el pronunciamiento dictado por el Juzgado Correccional de la
III° Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Zapala, por el cual
se dispuso conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba a N. A.
R., interpuso recurso de casación el entonces Sr. Fiscal de Cámara de la citada
Circunscripción, Dr. Héctor Carlos Trova (fs. 133/135), en el que expone los
motivos de casación.
Concretamente, el señor Fiscal invoca la inobservancia y errónea aplicación de
la ley sustantiva (artículo 415 inciso 1° del C.P.P.yC.) respecto al artículo
76 bis del Código Penal. Señala que, además de no contarse con el
consentimiento fiscal, la petición de suspensión del proceso a prueba formulada
no cumple con los requisitos legales, ya que el imputado omitió ofrecer hacerse
cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible (artículo 76 bis,
tercer párrafo, C.P.). Ello es así, sostiene, ya que solamente ofreció pagar el
mínimo de la multa, tal como exige el texto legal, pero sin contemplar la
reparación del daño causado.
Destaca que “no se trata entonces de una hipótesis delictiva sin mayor
importancia, se trata de la defensa de bienes jurídicos importantes, como lo
son el sustento y desarrollo de una niña, que jurídica y moralmente corresponde
sea sustentada por sus padres y donde uno de ellos, irresponsablemente, se
sustrae a prestar los medios indispensables para su subsistencia, pudiendo
hacerlo. Esto solamente amerita la protección de la menor y por tanto obliga a
rechazar remedios que no atiendan esos derechos superiores de la niña” (fs. 134
vta. y 135).
II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por el
Ministerio Público Fiscal, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la
casación deducida debe ser declarada procedente.
1) De las constancias de autos surge que:
1.a) El hecho que se le atribuye al imputado A. N. R. (conforme se desprende
del requerimiento de instrucción de fs. 6, del acta de declaración indagatoria
de fs. 54, del requerimiento de elevación a juicio de fs. 80/81), consiste en
que en el período comprendido entre el mes de diciembre de 2006 hasta el mes de
junio de 2007 y desde el mes de marzo de 2009 hasta el 26 de junio de 2009
(fecha de la denuncia) se sustrajo dolosamente a brindar los medios
indispensables para la subsistencia de su hija menor de edad V. R. F.;
absteniéndose de cumplir el mandato de la Ley Nº 13944.
1.b) En los considerandos de la resolución impugnada se lee que el ofrecimiento
del imputado para acceder a la probation “...consiste en pagar el mínimo de la
multa de setecientos cincuenta pesos ($ 750.-), en tres cuotas iguales de
doscientos cincuenta pesos ($ 250.-) cada una a la víctima. Que, como surge del
acta de audiencia de fs. 127/vta., la denunciante F. F. no acepta el
ofrecimiento de reparación económica y el Sr. Fiscal de Cámara se opone a la
concesión del beneficio por considerar que dicho ofrecimiento es insuficiente,
debido a que de la constancia de inscripción en AFIP que aporta la denunciante,
el imputado sería contribuyente de los comprendidos en la `Categoría C´, es
decir que percibiría treinta y seis mil pesos anuales. Así las cosas, y pese a
las oposiciones referidas, entiendo que el beneficio es igualmente
procedente...” (fs. 128).
El juez correccional subrogante hace referencia a que el artículo 76 bis del
Código Penal prevé que la víctima puede aceptar o no la reparación ofrecida y
concluye que “...la oposición de la víctima no es obstáculo para conceder el
beneficio y la habilita para perseguir el resarcimiento en sede civil...” (fs.
128 vta.).
Con relación a la oposición del Ministerio Fiscal –con cita de precedentes-
entiende que “...la misma es infundada, debido a que si en su requerimiento de
elevación a juicio [...] ha dicho que pretende una pena inferior a los tres
años de prisión [...] adunado a la falta de antecedentes del causante,
indefectiblemente recibiría una condena de ejecución condicional...”. Agrega
que “...para este supuesto -de delitos menores, que contemplan una pena máxima
inferior a los tres años [...] no hace falta el consentimiento fiscal...” (fs.
128 vta.).
2) En primer lugar, “en materia de suspensión del proceso penal a prueba, a
partir del precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos: 331:858), en base al principio político criminal que caracteriza al
derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el
principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, se adoptó el llamado
“criterio amplio”, para fijar la procedencia de este instituto en aquellos
delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión, como así
también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee
pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento
procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., “Norverto, Jorge Braulio s/
infracción artículo 302 del C.P.”, N. 326 XLI, de fecha 23/04/08)”.
Estos lineamientos, fueron acogidos por este Cuerpo –con diversa integración- a
partir del precedente “Granda” (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008) y
posteriormente, fueron seguidos por esta Sala Penal en numerosas ocasiones
(“LINARES”, Acuerdo N° 1/2010; “POTENZONI”, Acuerdo N° 32/2010; “DE LOREDO”,
Acuerdo N° 39/2010; “RIVAS”, Acuerdo N° 43/2010; “CUEVAS”, Acuerdo N° 31/2011,
“EZTEFEN”, Acuerdo N° 37/2011, entre muchos otros).
3) El a quo siguiendo esa postura y con una transcripción extensa de los
Acuerdos Nº 29/08 “GRANDA” y Nº 31/11 “CUEVAS” –antes mencionados- aporta los
fundamentos que considera tornan viable la concesión de la probation a delitos
“menores” -que contemplan una pena máxima inferior a los tres años-, sin la
aceptación de la víctima del ofrecimiento del pago del mínimo de la multa y sin
contar con el consentimiento fiscal (fs. 128/132).
Sin embargo, de la lectura de los precedentes referenciados en el párrafo
anterior surge que los agravios allí analizados son disímiles a los expuestos
en autos. En aquellos casos, la oposición fiscal se basó en que el ofrecimiento
de la reparación del daño resultaba irrazonable (Acuerdo Nº 29/08 “GRANDA”), la
solicitud del beneficio era extemporánea y que el delito tenía prevista pena de
inhabilitación (Acuerdo Nº 31/11 “CUEVAS”).
En las presentes actuaciones, no hubo ningún ofrecimiento del imputado
destinado a atender el interés de la víctima tal como lo expusiera el
Ministerio Fiscal en su libelo recursivo y es en la ausencia de ese presupuesto
de procedencia que funda su oposición; expresa: “...no es sólo la falta de
anuencia Fiscal lo que impedía la concesión del beneficio sino fundamentalmente
que la petición no cumple específicos requisitos legales...” (fs. 134 vta.).
4) Tal como surge de la transcripción que el a quo realiza del Acuerdo Nº 31/11
“CUEVAS” (fs. 130 vta./131), es cierto que este Tribunal ha venido sosteniendo
que la opinión negativa del fiscal en relación a la concesión o no de la
probation no es vinculante para el juez; ahora bien, no se debe soslayar que
también se dijo –siguiendo a Carlos Edwards- que al fiscal le corresponde
verificar “...la existencia de los presupuestos de improcedencia establecidos
para el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba; más que un
consentimiento es una comprobación o verificación de admisibilidad...” (Acuerdo
Nº 31/11 “CUEVAS”).
Reitero que las razones o argumentos en que se apoya la fiscalía para oponerse
a la concesión del beneficio al imputado R., precisamente, se traducen en la
ausencia de uno de los requisitos establecidos por el artículo 76 bis del
Código Penal.
5) Tras el estudio del resolutorio puesto en crisis advierto que existe un
error en el análisis de dichos presupuestos; en particular, del ofrecimiento de
reparación del daño causado a la damnificada y el pago del monto mínimo de la
pena de multa establecida en el artículo 1 de la Ley 13944.
Así, en la audiencia de suspensión del juicio a prueba (fs. 127), el imputado
R. ratifica el ofrecimiento presentado por la Defensa (fs. 107); que consiste
en la suma de setecientos cincuenta pesos ($750.-) “...en concepto de pago de
multa...” y agrega que serán abonadas en tres cuotas iguales y consecutivas de
doscientos cincuenta pesos ($ 250.-); sin hacer ninguna mención a la reparación
a la víctima.
Posteriormente, en la interlocutoria impugnada, el a quo hace referencia a tal
ofrecimiento afirmando que consiste en “...pagar el mínimo de la multa [...] a
la víctima...” (fs. 127).
Al respecto, caben las siguientes consideraciones:
5.a) El quinto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal establece que “...
resulta viable suspender el juicio a prueba respecto de los delitos conminados
con pena de multa conjunta o alternativa, siempre y cuando se pague el monto
mínimo previsto para ese delito. Sobre el punto, debe señalarse que parece
suficiente que al momento de concederse el beneficio se disponga que el pago
sea efectivizado ulteriormente, incluso distribuido en cuotas (cfr. art. 21
Cód. Penal) que faciliten el cumplimiento de este requisito...” (D´ALESSIO,
Andrés José (Director), Mauro A. DIVITO (Coordinador): “CÓDIGO PENAL. COMENTADO
Y ANOTADO. PARTE GENERAL. Artículos 1 a 78 bis”. Ed. La Ley. 1º ed. 1º
Reimpresión. Bs. As. 2007, pág. 746).
El ilícito atribuido al imputado R. tiene prevista la pena de multa en forma
alternativa con la de prisión, por lo que resulta una condición de procedencia
del beneficio solicitado (artículos 1 de la Ley 13944 y 76 bis del Código
Penal).
En este punto, conviene aclarar que el destinatario de las sumas ofrecidas como
pago de multa es el Estado y no la víctima –como surge del resolutorio
recurrido-; el artículo 459 del C.P.P.yC. dispone que “...el importe de las
multas será destinado a la Dirección General del Patronato de Liberados y
Excarcelados”.
5.b) El ofrecimiento de la reparación aparece como otro presupuesto de
procedencia del instituto en cuestión –distinto al del pago del mínimo de la
multa-; “...se trata de la reparación de los daños producidos por el delito y
el imputado tendrá que especificar la especie de reparación (devolución del
objeto, restitución de las cosas al estado anterior, indemnización pecuniaria)
y, en su caso monto y características, elementos necesarios para decidir sobre
la `razonabilidad´ de la reparación ofrecida...” (CREUS, Carlos: “REPARACIÓN
DEL DAÑO PRODUCIDO POR EL DELITO”. Ed. Rubinzal – Culzoni. 1º Ed. Santa Fe,
1995, pág. 151).
Del interlocutorio impugnado se desprende que la señora F. A. F., representante
legal de la víctima, no aceptó el ofrecimiento del imputado, confundiendo el a
quo el destino de las sumas comprometidas; en realidad, no podía aceptar lo que
no estaba dirigido a ella sino al Estado.
En relación a esta temática, la doctrina sostiene que “...el imputado deberá
expresar detallada y circunstanciadamente cuál es la reparación que ofrece y en
qué plazo y modalidades la satisfará. De lo contrario, la víctima no podrá
saber concretamente qué es lo que se le ofrece y no estará en condiciones de
aceptar o rechazar el ofrecimiento (arg. art. 76 bis -3º párr.-); el tribunal
no estará en condiciones de juzgar si la reparación es razonable a los fines de
conceder la suspensión [] y, una vez suspendida, si el imputado ha dado
cumplimiento a la reparación ofrecida (art. 76 ter, 4º párr.), pues no habría
parámetro alguno para examinar si se ha cumplido la reparación ofrecida...”
(CAFFERATA NORES, José I. Comp. “PROCESO PENAL: NUEVOS ESTÁNDARES Y
CONTROVERSIAS”. Ed. Mediterránea. Córdoba, 2008, pág. 193).
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que “el ofrecimiento de la
reparación del daño ocasionado constituye un presupuesto necesario para
solicitar la suspensión del proceso a prueba, en su eventual concesión deriva
de considerar razonable tal propuesta en base exclusiva a las modalidades de
tiempo y forma para su cumplimiento que el peticionante ofrece” (Cámara Federal
de Buenos Aires, Sala II, autos “Gómez Luna”, del 23/04/1996, citado por
CASTAÑEDA PAZ. Marcelo: “PROBATION. EL DESAFÍO DE CAMBIAR LA MENTALIDAD”. Ed.
Abeledo Perrot. En igual sentido, la casación cordobesa, con cita de
prestigiosa doctrina, sostuvo “en relación a la forma de dicha oferta de
reparación del daño causado, que el imputado deberá expresar detallada y
circunstanciadamente cuál es la reparación que ofrece y en qué plazo y
modalidades la satisfará (Eduardo M. Jauchen, ‘La suspensión del juicio a
prueba’, Zeus, vol. 66, nro. 5020; Marcelo J. Sayago, ‘Suspensión del Juicio a
Prueba. Aspectos Conflictivos’, Lerner, Córdoba, 1999, ps. 48, 50; Justo Laje
Anaya – Enrique A. Gavier, ‘Notas al Código Penal Argentino’, Lerner, Córdoba,
1994, T. I, p. 415, nota 13)” (T.S.J. Córdoba, in re “AVILA”, S. n° 18, del
10/04/2002) –cfr. Acuerdo Nº 36/11 del 03/11/11-.
Con relación al presupuesto en estudio, también se expresó que “...se trata de
un requisito que demanda una propuesta concreta de reparación del daño a todos
los damnificados que surjan de la causa, cuya omisión ha sido considerada causa
suficiente para que se rechace el beneficio solicitado [TS Córdoba, 2004/04/26,
“Castro de Bonisconti, Beatriz H.”, LLC, 2004 (noviembre), 1050; CNFed. Crim. y
Correc., Sala II, 1996/04/23, “Gómez, Luna”; CNCasación Penal, sala III,
2002/03/1, “Garbagnoli, Eleonora”, La Ley, 2002-D,899]...” (D´ALESSIO, op.
cit., pág. 749).
6) Por último, el a quo considera que el ilícito que se le atribuye al aquí
imputado es “menor” atento a que la pena máxima prevista no supera los tres
años de prisión; el recurrente sostiene, en cambio, que no se trata de “...una
hipótesis delictiva sin mayor importancia, se trata de la defensa de bienes
jurídicos importantes, como lo son el sustento y desarrollo de una niña, que
jurídica y moralmente corresponde que sea sustentada por sus padres y donde uno
de ellos, irresponsablemente, se sustrae a prestar los medios indispensables
para su subsistencia, pudiendo hacerlo. Esto solamente amerita la protección de
la menor y por tanto obliga a rechazar remedios que no atiendan esos derechos
superiores de la niña...” (fs. 134 vta./135).
Sobre el particular, resulta conveniente tener en cuenta los fines de la
suspensión del proceso penal a prueba que, según prestigiosa doctrina,
consisten en: “a) evitar la continuación de la persecución penal y la eventual
imposición de una sanción punitiva al imputado; b) atender los intereses de las
víctimas y c) racionalizar los recursos de la justicia penal, logrando, al
mismo tiempo y sólo cuando sea necesario, efectos preventivo – especiales sobre
el presunto infractor” (Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal
a prueba en el Código Penal argentino”, Editores Del Puerto, pág. 4)”.
En relación al mencionado en segundo término, esta Sala ha sostenido con
anterioridad el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva (arts.
1.1, 8.1 y 25, C.A.D.H.) como garantía de rango constitucional, que consiste en
procurar la reparación, incluso penal, del derecho vulnerado por el delito,
constituyéndose de esta manera en “una expectativa de la víctima y sus
familiares que el propio Estado debe satisfacer” (Cafferata Nores, José I.,
“Proceso Penal y Derechos Humanos”, Editores Del Puerto, pág. 51).
En este caso, sólo se cumplió con la primera de las finalidades de la
suspensión -en cuanto se concedió el beneficio al imputado- pero no se tuvo en
cuenta los intereses de la víctima menor de edad.
Al respecto, la Ley Nº 13944 pretende resguardar la satisfacción de las
necesidades básicas de la víctima; así se ha dicho que el bien jurídico
protegido “...ante el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es
el aseguramiento de los medios indispensables de subsistencia [...] La ley no
protege el bien jurídico `familia´, sino al `desamparado´ integrante del núcleo
familiar, pues pretende evitar todo peligro para la integridad corporal o
mental del necesitado de la prestación alimentaria. (…)” (cfr. C.Nac.Crim. y
Corr., Sala 7ª, 25/04/2005 - “PARDO BLACUTT, José L.”)(citado en R.I. N° 97/06,
“GUIÑEZ”, rta. el 22/06/06).
Además, el interés superior del niño reconocido por la Convención de los
Derechos del Niño y del Adolescente de raigambre constitucional (art. 75 inciso
22 de la Constitución Nacional), no puede desconocerse y deben arbitrarse todas
las medidas tendientes a su protección; exigiéndose no sólo que exista una
propuesta de reparación del imputado en la medida de lo posible sino que
también sea razonable para cubrir las necesidades de la niña. En tal sentido,
se ha sostenido que “...la reparación dineraria no es la única modalidad
restaurativa que debe tenerse en cuenta para cumplimentar el requisito referido
al ofrecimiento de reparar el daño a la víctima [...] tratándose de una
obligación alimentaria la misma puede ser sustituida por alimentos o vestidos o
servicios que cubran sus necesidades [...]. Cabe señalar que las víctimas [...]
requieren su asistencia la que no puede eludirse, ya que el imputado no se
encuentra incapacitado para trabajar, lo que sin duda realiza para proveer a su
propio sustento, en el largo lapso que lleva sin cumplir con sus
obligaciones...” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Nº 305/08 del 06/11/08, Expte. Nº
59/06, en Abeledo Perrot on line Nº 1/70051665-1).
Estimo así, haber dado sobradas razones por las que considero que la casación
deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo:
Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo
que se haga lugar al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se
case el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal
sustantiva (artículos 415 inciso 1° del C.P.P.yC. y 76 bis del Código Penal),
revocándose la resolución interlocutoria N° 132/11 del Juzgado Correccional de
la III° Circunscripción Judicial, por la que se dispuso la suspensión del
proceso a prueba a favor del imputado N. A. R. (artículo 428 del C.P.P.yC.). Mi
voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA MARTÍNEZ DE CORVALÁN, dijo: Sin
costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P.yC.).
Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso
de Casación deducido por el entonces Sr. Fiscal de Cámara de la III°
Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de Zapala, Dr.
Héctor Carlos Trova. II.- CASAR la Resolución Interlocutoria N° 132/11, de
fecha 5 de julio de 2011, obrante a fs. 128/132, dictada por el Juzgado
Correccional de la III° Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de
Zapala, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 415 inciso
1° y 428 del C.P.P.yC. y artículo 76 bis del Código Penal). III.- Sin costas
(artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P.yC.). IV.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de
origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE – Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN