ACUERDO N° 110/2013: En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintinueve días del mes de agosto del año dos mil trece, se
reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por
los doctores ANTONIO G. LABATE y LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, con la
intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar
sentencia en los autos caratulados “D. U. J. H. S/ HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO
AGRAVADO POR HABER SIDO COMETIDO CON EL EMPLEO DE UN ARMA DE FUEGO” (expte. n°
279 - año 2010) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Que por Sentencia n° 43/10 (fs. 486/493), el Juez Subrogante del
Juzgado Penal del Niño y del Adolescente N° 2 de esta ciudad, resolvió en lo
que aquí interesa: “...DECLARAR a J. H. D. U. (...) COAUTOR PENALMENTE
RESPONSABLE del delito de robo con arma de fuego, hecho ocurrido el 30 de
diciembre de 2006 en esta ciudad (arts. 45 y 166, inciso 2, párrafo segundo del
Código Penal y 361 y cc. del CPPyC)...” (fs. 492 vta.).
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Titular de la Defensoría N° 3,
Dr. Fernando Diez, juntamente con la Dra. Verónica Zingoni, Defensora Adjunta
de la Defensoría Penal N° 5, interpusieron recurso de casación (fs. 529/546
vta.).
Los impugnantes fincan sus agravios en ambos incisos del art. 415 del C.P.P. y
C., en tanto plantean: a) la inobservancia de normas procesales previstas bajo
pena de nulidad por afectar el debido proceso y la defensa en juicio; y b)
arbitrariedad al haber desechado en forma dogmática prueba conducente aportada
por su parte (violación de la doctrina legal de los arts. 363, 364 y cctes. del
C.P.P.); y errónea valoración de los hechos y la prueba.
En lo que respecta al primer agravio sostienen que el a quo determina la
autoría de su defendido en base a dos elementos probatorios, una huella
dactilar y una mancha o moretón que tendría la persona que intervino en el
hecho que se investiga.
En tal sentido afirman que el tema de la mancha o moretón, se encontraba
precluido, dado que de las actas de reconocimiento del día 19 de marzo de 2009,
en sede del Juzgado Penal del Niño y Adolescente n° 1, surge que se había
resuelto que como se trataba de un reconocimiento de persona, primero tenía que
indicar cuál era la persona sospechada y luego recién se le exhibiría la mano;
la querellante se negó a realizar el reconocimiento y por eso no se llegó a la
exhibición de la mano de su asistido.
Que durante el debate, sorpresivamente y pese a que durante la investigación
preliminar el Juez había denegado la posibilidad de practicar un
reconocimiento, se introduce dicho reconocimiento, mediante una fotografía, con
oposición de su parte. A ese acto se le otorgó valor probatorio decisivo en la
sentencia.
Afirman que el reconocimiento se realizó incumpliendo normas procesales
expresas, no fue ofrecido como prueba para el debate, fue reintroducida pese a
ser rechazada en la investigación preliminar y pudo perfectamente llevarse a
cabo de acuerdo con las exigencias procesales, por lo que corresponde declarar
su nulidad y privarlo de todo valor convictivo (art. 150 CPP y 63 CPN).
Consecuentemente se debe disponer el sobreseimiento de su asistido.
En segundo término, sostiene que la sentencia desconoce todo valor probatorio
al identikit realizado por la esposa de la víctima sobre la persona que la
precintó y encerró (actividad que se le atribuye a su defendido), pero resulta
manifiestamente arbitrario desconocer cualquier valor al mismo, especialmente
si se tiene en cuenta que identifica una persona completamente opuesta a su
asistido, conforme a las características fisonómicas que describe.
Agrega que tanto en la audiencia de debate como en la documental aportada por
su parte (informe del departamento de seguridad personal del 6 de enero del
2007 confeccionado por el oficial principal Leonardo Muñoz), el funcionario
policial Carlos Eduardo Gómez, identifica a la persona del identikit como Luis
Aroldo Millar, quien estuvo imputado en la causa.
La prueba en cuestión descarta la intervención de su asistido y aporta un dato
concreto sobre la intervención de otra persona en el hecho.
En tercer lugar, afirma que de una adecuada valoración de los hechos y la
prueba producida, corresponde fallar decretando la absolución de su asistido
por no estar acreditada su autoría.
Que la sentencia pretende sustentar la autoría de D. U. en dos elementos: 1) la
valoración que se hizo del tatuaje en la mano de su asistido (cuestionada en el
primer agravio); y 2) una huella dactilar, levantada del auto Fiat Siena, que
era usado por la víctima, del cual era su propietario, que se correspondería
con su asistido.
En tal sentido, la defensa sostiene que la huella como única prueba de cargo,
no alcanza para acreditar la autoría de su defendido, y cuestiona su valor
probatorio porque considera que el vehículo del que se la extrajo pudo haber
estado en cualquier lado, ya que la víctima lo usaba; y como la huella dura
como máximo diez días, su asistido pudo haberla dejado con anterioridad al
hecho.
Cuestiona la valoración que realiza la sentencia sobre la huella, pues las
testimoniales que se valoran no descartan el uso del automóvil por parte de la
víctima. Que los dichos de Quispe solo son especulaciones no probadas; la
huella fue levantada del lateral izquierdo del automóvil no de su capot; y
finalmente, debió considerarse que la huella pudo haber sido dejada por su
defendido no en la circunstancia que señala la sentencia.
Sostiene además, que se debía considerar que la Testigo Natalí de los Angeles
Aldao, si bien hizo referencia a tres sujetos que caminaban el día del hecho,
las edades que manifestó de los mismos, distan mucho con la que a esa fecha
tenía su defendido.
Todo lo expuesto lleva a concluir a la parte que no existe certeza sobre la
participación de su defendido en el hecho y por el beneficio de la duda
corresponde su absolución.
Citan jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.
Hacen reserva del caso federal.
Por aplicación de la Ley 2153, de reformas del Código Procesal (Ley 1677) y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, los
recurrentes no hicieron uso de la facultad allí acordada.
Que a fs. 562, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y
Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?
y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional
que dictó el fallo que se cuestiona, tratándose en el caso de una sentencia
definitiva que pone fin a la causa.
2°) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible conocer como se configuran –a juicio de los recurrentes– los motivos de
casación aducidos y la solución final que proponen.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso en tal sentido.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo:
I.- Luego de examinar el recurso deducido el pronunciamiento que se cuestiona y
las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de
opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente.
1) En primer término se deberá dar respuesta al planteo de nulidad que efectúa
la defensa en tanto sostiene que la prueba que sustenta la autoría de su
defendido fue incorporada en violación a las normas procesales vigentes, con lo
cual de hacerse lugar a su planteo -en los términos expuestos-, la sentencia
correría igual suerte. Ello, sin perjuicio del valor probatorio que en
concreto, la sentencia le concede a los elementos que la Defensa cuestiona.
En lo que respecta a la nulidad del reconocimiento de la fotografía que
contenía un tatuaje sobre una mano y que dicho tatuaje se le atribuiría a su
defendido, en primer lugar corresponde decir que tal situación se produjo
durante la audiencia de debate, donde se discutió la responsabilidad penal del
encausado y tal actividad se realizó mientras se producía la declaración
testimonial de la esposa de la víctima de autos; con lo cual se debe sostener
que si bien existió una exhibición de la fotografía en cuestión, no se trató en
concreto de un reconocimiento de cosas o efectos como lo sostiene la defensa,
sino que se considera una circunstancia más que integra la declaración de la
testigo. Por ello, se comparte con el juez a quo, que no se trata de un
reconocimiento (de cosas) impropio, toda vez que completa el interrogatorio, en
tanto y en cuanto se procede a exhibirle a la testigo una fotografía que fue
ofrecida como prueba documental, que la recurrente no cuestionó oportunamente.
En tal sentido, del acta de debate obrante a fs. 142/143, surge evidente que
dicha circunstancia transcurrió durante la declaración de la testigo que fue
valorada en un todo conforme a la sana crítica racional en la sentencia.
Por lo demás, y de acuerdo a lo que surge de la valoración de la mencionada
circunstancia, el razonamiento que efectúa el a quo también debe ser
confirmado, pues si bien la testigo expuso sobre una mancha o moretón que tenía
uno de los autores del hecho investigado, en modo alguno pudo afirmar que lo
que observaba en la fotografía exhibida, se trataba de lo mismo que ella había
visto en el momento del hecho y así lo consigna el sentenciante; pero además
resulta de toda lógica que las expresiones de la testigo sean valoradas como un
indicio más para acreditar la autoría del imputado, no como prueba concreta –
como lo afirma la defensa- pues para ello, se valoran otros elementos que
permiten arribar a la certeza que requiere el estadio procesal en que se
encuentra la causa.
Desde otro punto, tampoco le asiste razón a la defensa en cuanto a que la
circunstancia que se produjo en el debate se trate de la misma ocurrida durante
la investigación preliminar (fs. 467/468), donde se realizó un reconocimiento
en rueda de personas, de acuerdo a las normas del rito y la situación dada en
el debate se trató de un interrogatorio a la testigo durante su declaración
sobre un elemento de prueba documental agregada al debate.
Por todo ello, se debe rechazar el pedido de nulidad impetrado por la Defensa.
En otro punto la Defensa también cuestiona la validez y la valoración que hace
la sentencia de la huella digital que fuera levantada en el lugar del hecho y
que se le atribuye a su pupilo, para acreditar su autoría en el suceso
investigado.
Este agravio también deberá rechazarse, si la prueba en cuestión fue colectada
en un todo conforme a derecho, incorporada por lectura al debate y valorada de
acuerdo a la sana crítica racional.
En tal sentido corresponde recordar que este Tribunal inveteradamente viene
sosteniendo la libertad probatoria en materia penal. Ello es así, por cuanto el
sistema de enjuiciamiento penal vigente en nuestra provincia, al adscribir al
sistema de libertad probatoria, erigió, como verdadero axioma, que en una causa
criminal, todo se puede probar y por cualquier medio, con lo que, y dejando a
salvo las prohibiciones y limitaciones taxativas que la misma ley establece
(como aquellas relativas al estado civil de las personas: art. 188 del C.P.P. y
C.): “el Tribunal de mérito es libre en la valoración y selección de las
pruebas que han de fundar su convencimiento (…)”(Confr. Protocolo de Autos
Interlocutorios - año 1997 - T° I - fs. 54 - R.I. n° 17), por lo que si
entendió, que tales elementos resultaban idóneos para la finalidad que se le
diera, esa decisión, lógicamente muy razonable, resulta inatacable.
En efecto, a fs. 268/274, obra el acta que documenta el levantamiento de una
huella “...en el sector de garage, en el cual se encuentran estacionados dos
vehículos: uno marca FIAT SIENA, color verde metalizado, Dom. FVV 353; y el
otro marca VW GOL, color rojo, Dom. CNQ 231. Personal del Dpto. Criminalística,
procede al levantamiento de rastro del primero de los vehículos mencionados...
El perito fotógrafo, hace entrega del recibo Nro. 6099, como constancias de los
rastros levantados y fotografías tomadas en el lugar...(fs. 469vta.). Dicho
procedimiento no se encuentra cuestionado por la parte y el acta fue
incorporada por lectura (fs. 46, 2vta. y 146/153).
Además, de los informes de fs. 449/51 y 471/474, surge que: “...el rastro
dactilar ubicado sobre el soporte registrado con el N° 609/06 “GP”
individualizado con n° 2, cuadrante N° I, descripto en el punto ‘II.A’ del
apartado ‘elementos ofrecidos’ tiene exacta correspondencia con el dactilograma
impreso en la ficha dactilar, dígito pulgar derecho tipo fundamental verticilo
del S.D.A., aportada por la Agencia Fiscal para delitos Juveniles como
perteneciente a D. U. J. H., nacido el 30 de abril de 1989, por lo tanto fue
estampado por un mismo pulpejo, de un mismo dedo, de una misma y única
persona’...” (fs. 472 vta.). Además, a fs. 474 se documentan las imágenes del
soporte conteniendo la huella digital levantada sobre el Fiat Siena que se
encontraba en el lugar del hecho (como material dubitable a peritar) y de la
ficha dactilar correspondiente a J. H. D. U. (como material indubitable).
Desde otro punto, también se comparte la valoración que efectúa el a quo de la
huella atribuida al menor imputado en autos, pues si como sostiene la defensa,
por un lado el tiempo que puede durar una huella en una superficie metálica es
realmente escaso, mal puede luego pretender que dicha huella hubiera sido
dejada por su pupilo en otra ocasión que la que se considera en la sentencia.
Ello en tanto, la huella digital en cuestión fue levantada a escasas horas de
ocurrido el hecho investigado: luego de las 22:30 horas del día 30 de diciembre
de 2006 (fs. 1) y el levantamiento del rastro se produjo con posterioridad,
entre las 00:00 y las 02:40 horas del día siguiente.
Dicha circunstancia, sumado al escaso uso que se hacía del rodado de donde fue
levantada la huella en cuestión, en un todo conforme a lo que sostiene el a
quo, valorando a fs. 490/491 la prueba rendida (testimonios de la esposa e hija
de la víctima, una vecina de las mencionadas y del perito Quispe), la meneada
huella, no pudo, lógica mediante, haber sido dejada en otra oportunidad que en
el momento en que se produjo el hecho motivo de autos.
Insisto, si la defensa sostiene que la huella tiene un escaso tiempo de
duración y el contacto con el ambiente exterior, juega en contra de su
existencia, mal podría afirmarse que la misma pudo haber sido dejada en otra
ocasión por el imputado, que no sea cuando se produjo el hecho investigado y el
vehículo se encontraba en el garage de la casa de la víctima.
La afirmación de la esforzada defensa respecto a que la huella pudo ser dejada
por el menor en otra ocasión, no se basa en prueba concreta que lleven al a
quo, y menos al suscripto a acoger dicha postura.
Por lo demás todo el análisis que realiza la sentencia de la prueba rendida en
el debate respecto de la huella en cuestión aparece de toda lógica y conforme a
la sana crítica racional, lo que lleva a su confirmación y al rechazo del
agravio de la defensa.
El restante agravio, sobre la valoración errónea de prueba conducente a los
fines de la absolución de su pupilo tampoco tendrá favorable acogida. Veamos.
Se quejan los recurrentes sosteniendo que debió ser valorado a favor de su
defendido la diferencia de edad existente entre la persona que decían los
testigos que habían participado del hecho, de su defendido y del identikit
realizado por la esposa de la víctima (Sra. Perrielo), pero del análisis de la
sentencia puesta en crisis, se advierte que la misma valora tales elementos, si
bien no en el sentido que pretende la defensa, pero que se comparte en un todo,
pues se realiza conforme a la sana crítica racional.
Ello surge de las declaraciones prestadas por la Sra. Perrielo, que siempre
tuvo presente la diferencia de edad entre el sujeto que la encerró en el baño y
sus cómplices y dio razón de sus dichos (por la forma en que actuaba, el hoy
imputado). En cuanto a la testigo Aldao, también mencionó la diferencia de
edades existente entre los que tomaron parte en el hecho, destacando que el
imputado en autos, sería el menor, pues estimó que uno tenía 35 años, otro 27 o
28 y el tercero “un poco menos” (fs. 491 vta.).
Se suma que, en cuanto al identikit, ya en el momento de su dictado se estimó
una correspondencia de sólo un 50% de seguridad (ver fs. 164 y 483), entre el
realizado y quien habría sido uno de los autores del hecho, con lo cual si se
contrapone a la prueba sobre la huella digital levantada en el lugar del hecho,
tal identikit, como bien lo sostiene el a quo, nada aporta a los fines de
determinar la autoría del imputado en autos.
En virtud de estas consideraciones entiendo ajustada a derecho la sentencia que
considera al imputado D. U. como coautor penalmente responsable del hecho
investigado.
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la casación
deducida debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN,, dijo: Atento la solución dada a
la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba
el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la respuesta dada
a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente cuestión devino
abstracto. Tal es mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Comparto lo manifestado por
el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la
instancia (artículos 491 y 492 C.P.P. y C.). Mi voto.
La Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN, dijo: Adhiero al voto del señor
Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta
cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 529/546,
por los Dres. Fernando Diez y Verónica G.S. Zingoni, Defensor Titular y Adjunta
del imputado J. H. D. U.. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no
verificarse los agravios que allí se exponen; III.- Sin costas (arts. 491 y 492
del C.P.P. y C.).- IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las
presentes actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN