Contenido: ACUERDO N° 167/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los tres días del mes de Diciembre del año dos mil trece, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “D. H. H. S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE” (expte. n° 228 - año 2012) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria N° 315, del 6 de agosto de 2012, el Juzgado Correccional N° 1 de esta ciudad, resolvió, en lo que aquí interesa: “I. No hacer lugar al pedido de suspensión de juicio a prueba, debiendo continuar los autos según su estado. II. Fijar fecha de debate...” (fs. 156/157 vta.).
En contra de tal resolución, interpuso recurso de casación quien por entonces fuera Defensor Oficial, Dr. Fernando Javier Zvilling, a favor del imputado H. H. D. (fs. 165/172).
Alega la inobservancia de la ley sustantiva: interpretación del art. 76 bis del Código Penal, en relación con la Convención de los Derechos del Niño, toda vez que pese a la aquiescencia del Ministerio Público Fiscal para la concesión del beneficio, invocando la oposición –infundada- de la Defensoría de los Derechos del Niño y del padre de la menor, rechazó la suspensión del juicio a prueba.
Afirma que la reconstrucción argumentativa de la decisión permitiría concluir que en los casos de abuso sexual de menores, sin distinción de la gravedad de los hechos atribuidos, el interés superior del niño significaría la derogación parcial de la norma del Código Penal que legisla la suspensión del juicio a prueba, ya que la víctima, al igual que el imputado tiene derecho a un “juicio justo”, lo cual surgiría de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 19.1 y 12.2).
Que a criterio de la Defensoría de los Derechos del Niño, ésta sería la doctrina de este Tribunal a partir de “Abello”. Sin embargo, considera que dicho precedente no permite sostener que en ningún caso deber concederse la suspensión del juicio a prueba a personas imputadas de abusos sexuales contra niños, sino que en ese caso concreto la Cámara de Juicio no analizó la normativa internacional obligatoria para la Argentina y que no había respetado el derecho a la tutela judicial efectiva sobre la base de los hechos allí investigados.
Que en el caso, no se advierte cuál es el interés superior del niño tutelado por el Derecho Internacional que haría desaparecer el derecho del imputado a la suspensión del juicio a prueba; y la minoritaria opinión de Cafferatta Nores, que coloca en un plano de igualdad los derechos del imputado y la víctima y la tutela efectiva de la víctima, entendida como derecho a la pena –que en realidad recrea las viejas enseñanzas de Carrara sobre la acción– subvierte todo el sistema penal, transformando la pena pública en privada. Con lo cual el interés superior del niño deja de ser una dirección axiológica para trasformarse en un dogma derogatorio de una norma penal. Si éste fuera el criterio del Legislador, sancionada la Ley 23.849 que adoptó la Convención y luego incorporada a la Constitución Nacional, hubiera adoptado sus disposiciones internas a las convencionales, es decir, hubiera limitado la suspensión del juicio a prueba para los delitos sexuales en los que las víctimas fueran menores. Nada de eso sucedió, sino que dejó librado al análisis del juzgador decidir en qué casos existe un interés real del menor que justifique que la causa penal concluya en un juicio, en qué otros el imputado tiene derecho a gozar de dicho instituto sin afectar un interés concreto, o bien cuándo una solución alternativa al conflicto es beneficioso no sólo para el imputado, sino para el propio menor. Esto es “diferente a sostener que el único interés del menor es la condena penal del imputado” (fs. 171).
Agrega que el criterio de interpretación pro homine, impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al imputado frente al poder estatal, y en el caso de autos ha sido el contrario. Además, el Código Penal solo hace referencia a la oposición fiscal fundada, y en el caso la oposición resulta de los representantes de la víctima, sin fundamentación alguna, más que la cita del precedente “Abello” de este Tribunal.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada.
Que a fs. 186/188, se presenta el Sr. Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo H. Cancela, en representación del imputado H. H. D., ratifica los fundamentos del recurrente y solicita que el tribunal se constituya de conformidad con las pautas constitucionales, respetando las pautas previstas en el art. 239 de la Constitución Provincial.
A fs. 190, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo:
1°) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el órgano jurisdiccional que dictó el resolutorio que se cuestiona y por quien se encuentra legitimado para ello.
2°) En cuanto a la definitividad del decisorio cuestionado, ha venido sosteniendo este Cuerpo de manera invariable, a partir del precedente “Morales, Luis Onofre s/ Hurto Impropio” (R.I. No. 113/98), que tal pronunciamiento resulta equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 416 del C.P.P. y C..
3°) El escrito recursivo resulta autosuficiente, ya que su sola lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio del recurrente, los motivos de casación y la solución final que postula.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso en tal sentido.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN, dijo:
Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
1) Los hechos que se le atribuyen al imputado H. H. D. (conforme se desprende del Requerimiento de Elevación a Juicio formulado por la Fiscalía –fs. 101/105-), consisten en que “en fechas 13 y 20 de noviembre del año 2008, entre las 14.00 y las 23.00 horas, habría abusando sexualmente de la niña S.A., de 8 años de edad, en circunstancias en que la nombrada concurriera a su casa a jugar con su amiguita M.M.D., sita en calle ..., manzana ..., casa ... de esta ciudad, habiendo para ello, en las dos oportunidades, procedido a tomar la mano de la menor apoyándola en la zona del pene del imputado, conducta que se habría llevado a cabo en momentos en que ambos se hallaban acostados en la cama ubicada en la habitación principal (matrimonial) del encartado, quien además le habría dicho al oído de la menor ‘no le cuentes a nadie que nos tocamos’ –textual-“ (fs. 101/vta.). La conducta descripta fue calificada legalmente como abuso sexual simple (art. 119, párrafo 1ro. del C.P.), en carácter de autor.
2) Sobre la cuestión a dirimir, ya me he pronunciado en una causa de similares características a la de autos, en el sentido que aquí también se reitera, sobre la no procedencia de la suspensión del juicio a prueba, en los casos donde se atribuyan al imputado delitos en contra de la integridad sexual, contra menores de edad y donde intervenga la Defensoría de los Derechos del Niño, en función del art. 96 ter del C.P.P. y C..
En efecto, “en materia de suspensión del proceso penal a prueba, a partir del precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), en base al principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, se adoptó el llamado “criterio amplio”, para fijar la procedencia de este instituto en aquellos delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión, como así también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., “Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.”, N. 326 XLI, de fecha 23/04/08)”.
“Estos lineamientos, fueron acogidos por este Cuerpo –con diversa integración- a partir del precedente “Granda” (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008), y posteriormente fueron seguidos por esta Sala Penal en numerosas ocasiones (“Linares”, Acuerdo N° 1/2010; “Potenzoni”, Acuerdo N° 32/2010; “De Loredo”, Acuerdo N° 39/2010; “Rivas”, Acuerdo N° 43/2010; “Cuevas”, Acuerdo N° 31/2011 y “Eztefen”, Acuerdo N° 37/2011, entre muchos otros).
“Sin embargo, en el caso de autos, siendo que la presunta víctima del delito se trata de una niña, se encuentran involucrados otros derechos de raigambre constitucional que no pueden ser soslayados al momento de resolver correctamente la cuestión”.
“Al respecto, corresponde destacar que el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la “Convención sobre los Derechos del Niño”. Esta Convención, fue primeramente adoptada por nuestra Nación, mediante la sanción de la Ley N° 23.849, el 27/09/1990. Posteriormente, con la Reforma de la Carta Magna Nacional del año 1994, fue elevada a rango constitucional, por imperio del art. 75, inc. 22, de dicho cuerpo supremo, por lo que conforma el sistema constitucional, en virtud de lo cual, sus disposiciones no pueden ser obviadas cuando se ventilen, se encuentren involucrados y se resuelva respecto de los derechos de un niño. En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “la paridad de nivel jurídico entre la Constitución Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a ‘no omitir’ las disposiciones contenidas en esta última ‘como fuente de sus decisiones’, es decir, a sentenciar también ‘en su consecuencia’” (Cafferata Nores, José I., “Proceso penal y derechos humanos”, Editores del Puerto, 2° edición, pág. 5)”.
“De esta manera, en el Preámbulo de este instrumento internacional, se alude a que “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por ello, es que se remarca que “la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño”. Asimismo, se repiten los términos de la Declaración de los Derechos del Niño, por la que se postula que ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal’”.
“En consecuencia de la enunciación de estos propósitos, normativamente se establece que ‘los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual’ (art. 19.1), comprometiéndose a tal fin, a darle un marco de protección al niño ‘contra todas las formas de explotación y abuso sexuales’ (art. 34)”.
“Por ello es que ‘en todas las medidas concernientes a los niños que tomen (...) los tribunales (...), deberá darse una consideración primordial a que se atenderá (...) el interés superior del niño’ (art. 3.1), garantizándose su derecho a ser oído, el cual comprende el ‘derecho del niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten’ (art. 12.1), para lo cual se le dará la oportunidad de ser escuchado, ‘ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado’ (art. 12.2)”.
“Todos estos derechos de rango constitucional, encuentran regulación en la normativa interna dictada en su consecuencia (art. 31, C.N.), tanto a nivel nacional como provincial (ley 26.061 y 2.302). Estas legislaciones, por un lado, imponen la aplicación obligatoria de la Convención de los Derechos del Niño (art. 2, ley 26.061 y art. 1, ley 2.302), estableciendo a su vez que ‘los derechos y garantías de los sujetos de esta ley los niños son de orden público, irrenunciables, independientes, indivisibles e intransigibles’ (art. 2, ley 26.061)”.
“A su vez, también el interés superior del niño encuentra su reconocimiento y regulación (art. 3, ley 26.061 y art. 4, ley 2.302), entendiéndose al mismo como ‘la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos reconocidos’, enunciándose además, entre los que aquí interesa, el derecho ‘a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta’ (arts. 3, inc. b; 24 y 27, incs. “a” y “b”, ley 26.061 y art. 15, ley 2.302)”.
“Además, y particularmente, se protege el derecho a la integridad sexual de los niños (art. 9, ley 26.061 y art. 19, inc. 1, ley 2.302)” (...).
“Además, conforme lo establece la propia legislación aplicable, ‘cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ (art. 3, último párrafo, ley 26.061)”.
“Amén de toda esta normativa que ha sido desatendida en la decisión recurrida, también se ha vulnerado [cuando se concede la suspensión del juicio a prueba] el derecho que cuentan las víctimas del delito a la tutela judicial efectiva (arts. 1.1, 8.1, 24 y 25 de la C.A.D.H.), por el que se procura asegurar que ‘ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado por el delito y reclamar su reparación, incluso penal’ (Cafferata Nores, José I. – Tarditti, Aída, ‘Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado’, Ed. Mediterránea, Tomo I, pág. 5). Es que ‘se trata de una expectativa de la víctima y sus familiares que el propio Estado debe satisfacer. Esta protección corresponderá ‘cualquiera sea el agente’ al cual pueda eventualmente atribuírsele la vulneración, incluso cuando fuere un particular ya que en este último caso el Estado habrá incumplido su obligación de evitar que tal vulneración ocurra, y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modo la estaría auxiliando’ (Cafferata Nores, José I., ob. cit., pág. 51)”.
“Lo resuelto de este modo concediendo la probation, al mismo tiempo de resultar contrario a toda la normativa supranacional y constitucional mencionada, implica dejar de lado los compromisos asumidos por nuestro Estado de dar debida protección a los derechos de las víctimas en general y, en particular, de los niños”.
“Desechado de esta manera el argumento central por el cual el a-quo concede la probation, la misma suerte corren los accesorios, ya que en atención a la postura asumida por el Estado Argentino con la adopción de los Pactos Internacionales mencionados, el consentimiento fiscal resulta desacertado, sin sustento jurídico válido”.
“Asimismo, las razones expuestas en las consideraciones precedentes, determinan cuál es el alcance que debe otorgársele en esta clase de delitos, a la oposición a la concesión de la suspensión del juicio a prueba formulada por la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente, cuya intervención en el proceso penal, en representación de los intereses de la víctima menor de edad, resulta obligatoria (art. 96 ter, C.P.P. y C.; art. 59, C.Civ.)”.
Los argumentos precedentemente trascriptos, fueron expuestos in re “Abello”, Acuerdo 12/12, y reiterados en “Vera” Acuerdo 58/12, si bien en ambos se resolvió acoger el recurso de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, constituida como querellante, donde se había concedido la suspensión del juicio a prueba a favor del imputado.
A mayor abundamiento, si bien la defensa, cuestiona que la Defensoría de los Derechos del Niño, no fundamenta su postura, se advierte lo contrario desde que cita el precedente de esta Sala, “Abello”, y a su vez el Juez a quo, expone los fundamentos en el sentido señalado y que el mismo recurrente transcribe en su escrito recursivo.
Por lo demás, el argumento del impugnante en cuanto a que la misma ley de suspensión del juicio a prueba, debería haber limitado su concesión para el caso como el de autos, para ser coherente con la reforma constitucional de 1994, mal podría haberse dado tal circunstancia, si se tiene presente que la Ley 24.316, que incorpora al Código Penal el Título XII, arts. 76 bis, ter y quáter, fue publicada en el Boletín Oficial el 19/05/1994 y la reforma de la Constitución Nacional que se alega, su entrada en vigencia data del 24 de agosto de 1994, es decir con posterioridad a la ley que pone en vigencia la suspensión del juicio a prueba, que a la fecha no ha sido modificada.
En base a las razones expuestas, considero que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas en la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido por quien fuera Defensor Oficial, Dr. Fernando J. Zvilling, a favor del imputado H. H. D.. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- Sin costas (Art. 493 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones al Juzgado de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario