ACUERDO N° 88/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los treinta días de Julio de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA
GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “SOTO ALEJANDRO MIGUEL ALBERTO S/ ROBO AGRAVADO POR ESCALAMIENTO Y
POR LA INTERVENCION DE MENORES DE EDAD” (expte. n° 162 - año 2012) del Registro
de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Por sentencia n° 14/12 (fs. 145/155 vta.), la Cámara en Todos
los Fueros de la ciudad de Cutral Có resolvió, en lo que aquí interesa: “(…)
CONDENAR al acusado, ALEJANDRO MIGUEL ALBERTO SOTO, (…), como autor material y
penalmente responsable del delito de Robo Calificado por Escalamiento en Grado
de Tentativa (Arts. 167 inc. 4° y 42 del C.P.) a la pena de DOS AÑOS DE PRISION
DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, declarándose su segunda reincidencia (…)”.
En contra de tal decisorio, la señora Defensora Oficial Subrogante, Dra. Marisa
Fabiana Mauti, dedujo recurso de casación (fs. 159/162) a favor del imputado
Alejandro Miguel Alberto Soto.
Por aplicación de la Ley 2153 de reformas del Código Procesal (Ley 1677), y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el señor
Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo H. Cancela, haciendo uso de la facultad
allí acordada, ratificó los fundamentos (fs. 170/vta.).
Por su parte, el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio Gerez, refutó la
argumentación contenida en el reclamo casatorio (Cfr. fs. 166/168).
Que a fs. 172, mediante simple providencia, se produjo el llamado de autos para
sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente procedente el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente la casación impetrada?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el Tribunal que dictó la
sentencia que se pone en crisis.
2) El decisorio impugnado configura una sentencia definitiva, que pone fin a la
causa.
3) El recurso resulta autosuficiente, porque su lectura hace posible
interpretar cómo se plasman –a juicio de la quejosa- los agravios denunciados,
la interpretación de las normas que se estiman inobservadas y la solución que
propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 14/12 (fs. 145/155 vta.) dictada por la Cámara en
Todos los Fueros de la ciudad de Cutral Có, la Dra. Marisa Fabiana Mauti,
Defensora Subrogante del imputado Alejandro Miguel Soto, dedujo recurso de
casación (fs. 159/162).
Concretamente, bajo los carriles casatorios previstos en el Art. 415 del Código
de rito, ataca la resolución alegando arbitrariedad y falta de motivación en la
imposición de la pena de dos años de cumplimiento efectivo violatoria de lo
dispuesto en los Arts. 106 y 369, inc. 3°, del C.P.P y C.; 18 y 75, inc. 22, de
la C.N.; 7 del P.I.D.C.P.; 9 de la C.A.D.H. y 16 de la C. contra la Tortura y
otros Tratos Crueles; al carecer de fundamentos jurídicos suficientes.
Asimismo, plantea inobservancia y errónea aplicación del Art. 167, inc. 4°, del
C.P.
Alega que la Cámara interpretó erradamente la agravante de escalamiento toda
vez que la misma “(…) no se funda en la mera circunstancia de haber vencido las
defensas ‘saltando’ o arrastrándose o trepando, si le era posible al autor
ingresar con fuerza en las cosas sin necesidad de saltar (…)” (Cfr. fs. 160
vta.). Solo existe elección de medio pero no vencimiento de las defensas
especiales del bien.
En el presente, la vivienda de la víctima no presenta una defensa de cerco,
reja o paredón que la rodee íntegramente, solo cerramiento al costado y fondo.
El frente no tiene protección alguna, ni siquiera rejas las ventanas y puertas
ubicadas en la ‘línea de vereda’.
Entiende que Soto pudo ingresar por cualquier forma sin necesidad ni
posibilidad jurídica de burlar las defensas que no eran totales.
En cuanto al monto de la pena, censura que se haya valorado la ‘reincidencia’
como agravante al considerarla una “(…) clara manifestación de fracaso del
Estado en su deber de reinsertar, al menos en el caso de autos en que no se ha
probado que efectivamente se le haya dado el tratamiento progresivo y
personalizado que la ley 24660 le obliga al Estado. Por ello la valoración de
la actitud de ‘reiterar’ no es atribuible al sujeto, además de ser impropio
conf. Art. 19 de la CN retribuir con pena una conducta que no sea la
realización del hecho punible sino la manera de ser o la personalidad” (Cfr.
fs. 161 vta.).
No se encuentran en el fallo atacado motivos suficientes para seleccionar tan
elevada pena, tampoco se advierte la finalidad asignada por el Juzgador a la
pena aplicada.
Solicita la imposición de pena mínima atento la nimiedad del hecho.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente. Veamos:
Tanto la materialidad del hecho como la participación y responsabilidad penal
que le cupo a Soto en el mismo no fueron cuestionadas por la Defensa razón por
la cual, corresponde analizar la censura referida a la errónea aplicación de la
ley sustantiva (Art. 167, inc. 4, del C.P.) en base al suceso delictuoso
probado por la Cámara.
En tal sentido, se encuentra acreditado que “(…) el día 5 de Noviembre de 2010,
siendo aproximadamente las 18.30 horas, en el domicilio sito en Calle Córdoba
N° 833 del Barrio Aeroparque de la ciudad de Cutral Có, vivienda de la Sra.
Dora Edith Avilés, denunciante en autos, en momentos en que la vivienda
mencionada se encontraba sin sus moradores, el encausado previo trasponer un
portón cuya altura es de 2.04 metros y luego de ejercer fuerza en la puerta de
atrás de la morada, ingresó a la misma y se apoderó ilegítimamente de un
radiograbador marca ‘Philco’ MP3, USB, SD, color negro con gris, dándose a la
fuga a través de una ventana que da al frente de la vivienda habiéndose
recuperado dicho objeto (…) al momento de producirse la demora del imputado,
junto a dos menores de edad, por la prevención en calles Santa Isabel y Córdoba
(…)” (Cfr. fs. 151 vta.).
Las pruebas colectadas y valoradas por el A-quo fueron las siguientes:
A) Acta de procedimientos de fs. 01/02 vta. –incorporada por lectura- que da
cuenta que la preventora toma conocimiento de que en el domicilio de calle
Córdoba n° 833, una persona de sexo masculino estaba ingresando al mismo,
haciendo de campana una mujer con indumentaria violeta. Al llegar a la
intersección de calles Santa Isabel y Córdoba los efectivos observan tres
sujetos –un masculino y dos femeninos- que se retiraban del lugar, siendo
interceptados y secuestrándose en poder del imputado un equipo de música marca
“Philco”. Una de las menores que lo acompañaban vestía ropa color violeta.
B) Deoseffe –oficial participante-, expresó en debate que constató que el
domicilio de calle Córdoba n° 833 se encontraba con una ventana abierta, sin
moradores en su interior. Contactó a la hija de la dueña –que se hallaba de
viaje hacia la ciudad de Neuquén- quien verificó el faltante de un
radiograbador. También se comprobó que una puerta de chapa estaba totalmente
abierta y con signos de violencia.
C) Las fotografías de fs. 48/49 muestran el frente de la casa con la ventana
abierta, los daños en la puerta trasera y el portón sorteado por Soto para
acceder.
D) A fs. 16/vta., la señora Avilés radicó la correspondiente denuncia
informando la sustracción de un equipo de música y que habrían violentado la
puerta trasera para ingresar al domicilio tras saltar el portón que da al patio.
E) Los efectivos Cides y Millaín se manifestaron en idéntico sentido a Deoseffe.
La conducta desplegada fue calificada como robo agravado por escalamiento en
grado de tentativa (Arts. 167, inc. 4, y 42 del C.P.), figura legal ajustada a
derecho conforme las constancias de la causa. Me explico:
Soto entró a la vivienda por una vía no destinada al efecto –portón de chapa
con puntas en su parte superior en el frente de la vivienda que separa la calle
del patio trasero- sorteando de esta manera la defensa predispuesta, lo cual
denota un desprecio mayor por las garantías de seguridad impuestas por la
propietaria –señora Avilés-.
Por otra parte, el mayor esfuerzo que le demandó superar este obstáculo le
permitió el acceso al domicilio violentando la puerta trasera sin que pudiera
ser visto por testigos.
Es decir, burló la protección con la finalidad de lograr su impunidad, siendo
indiferente la existencia de una puerta y ventana delanteras –como medios de
ingreso- para la aplicación de la agravante de escalamiento en el presente.
Asimismo, el fallo corroboró que “(…) el único lugar más accesible para
ingresar al patio era un portón ubicado hacia el sector Este de la
construcción, orientado hacia calle Córdoba, con una altura de un metro
noventa, con hierros en punta en su parte superior, dejándose constancia que
todo el terreno estaba cercado con paredones de dos metros de altura
aproximadamente (…)” (Cfr. fs. 147 vta.), y la ventana se encontraba protegida
con postigos.
Finalmente, que la Cámara sentenciante haya considerado como agravante la
anterior condena recaída sobre el imputado, al momento de graduar la pena, de
modo alguno vulnera el principio del ne bis in ídem. Ello así, por cuanto “(…)
se ha considerado que el hecho de haber sido condenado con anterioridad y
obligado a cumplir pena privativa de la libertad, ‘pone en evidencia el mayor
grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito;
por lo que es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la
primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto
a juzgar y sancionar la misma conducta’” (Cfr. CNCasación Penal, Sala I,
2002/07/04, “PEREYRA, Rumildo s/ Recurso de Casación”, citado por Andrés J. D’
Alessio (Director) “Código Penal. Comentado y anotado”, Parte General Artículos
1 a 78 bis, La Ley, Bs. As., 2005, pág. 434).
“El sentenciante, al tomar como agravante los antecedentes del imputado, no
hizo otra cosa más que aplicar una de las pautas del art. 41 del C.P., en
cuanto establece que el juez deberá tener en cuenta la conducta precedente del
sujeto. El principio non bis in idem prohíbe la aplicación de una pena por el
mismo hecho, pero no impide que, al individualizarla judicialmente dentro de la
escala penal, se tome en cuenta la anterior condena a efectos de valorar el
mayor desprecio hacia la pena ya sufrida” (Cfr. C.Nac.Cas.Penal, Sala I,
28/6/2006, “Villarreal, Víctor H. s/ Recurso de casación”, Lexis Nexis,
22/10259).
En mérito de lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual –y
tal como ya lo anticipara-, la casación deducida, debe ser declarada
improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir
pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas
en la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR bien concedido
el Recurso de Casación deducido por la señora Defensora Subrogante, Dra. Marisa
Fabiana Mauti, a favor del imputado Alejandro Miguel Soto. II.- RECHAZAR el
Recurso de Casación interpuesto por la Defensa Oficial a favor del encartado
Alejandro Miguel Soto. III.- Sin costas (Art. 493 del C.P.P. y C.). IV.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a
la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario