NEUQUEN, 20 de mayo de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “DIAZ MONROY PRISCILLA DE LOURDE Y OTRO C/
WAL MARTARGENTINA SRL S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, (EXP Nº 347589/7),
venidos en apelación del JUZGADO LABORAL Nº4 a esta Sala II integrada por los
Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia
del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 380/384 se dicta sentencia rechazando la demanda interpuesta por
Claudia Mabel Mariscal, con costas a su parte.
Contra dicho fallo apela la accionante expresando agravios a fs. 389/390, que
son contestados por la contraria a fs. 395/398.
II.- Se agravia la apelante por los fundamentos del fallo en cuanto se rechaza
la demanda por no haber respetado el plazo de dos días fijado en la Ley
Laboral, para considerarse validamente despedida la actora.
Sostiene que es un yerro y un excesivo rigorismo formal, ya que previo a la
situación de despido existía un grave incumplimiento contractual por parte de
la demandada que descontó días de sueldo por no compartir el criterio del
médico tratante de la actora, quién le había otorgado reposo laboral.
Dice que el art. 242 LCT otorga la posibilidad de denuncia de contrato de
trabajo por incumplimientos de la empleadora y en este caso es el descuento de
los dos días de sueldo y la valoración debió hacerse analizando las
circunstancias del caso.
Que tales circunstancias no fueron analizadas por la sentenciante quién actuó
con excesivo rigorismo y solo se limito a analizar el plazo y nada más.
Efectúa otras consideraciones y pide se revoque la sentencia de grado
haciéndose lugar a la demanda y subsidiariamente apela también la condena en
costas entendiendo que debe ser impuesta por su orden, ya que la actora pudo
considerarse con derecho a litigar.
En su responde la demandada solicita el rechazo de la apelación intentada, con
costas.
III.- Entrando en la consideración de los agravios formulados por la actora
observo que fundamentalmente consisten en considerar que se ha adoptado por la
sentenciante un excesivo rigorismo formal en el tratamiento del caso.
Además el despido indirecto decidido por la trabajadora, ante lo que considera
un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad para constituir injuria,
constituye una alegación en la que se deben demostrar los hechos injuriosos que
determinan esa actitud, para tener derecho a las indemnizaciones que se
contemplan en la LCT. Concretamente, quien alega existencia de injuria, debe
probarla.
En el presente caso la actora se ha considerado injuriada por falta de pago de
salarios mediante intimación realizada a la empleadora. Sin embargo, si bien la
mora en el pago es automática –Art. 137 LCT- se debe distinguir entre ella y la
injuria que consiste en el no pago de remuneraciones que sea grave y calificado
y para ello se requiere la intimación previa del pago al obligado.
Al respecto el art. 57 de la LCT determina que el requerimiento del empleado a
su empleador, debe ser hecho de modo fehaciente y el silencio de aquel deberá
subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días
hábiles. Es decir que la Ley castiga el silencio del empleador, pero le da un
plazo razonable para que este conteste el requerimiento y a partir de allí
resulta operativo el castigo que impone la Ley, y no antes, ya que no sería
lógico que se lo castigue dentro del plazo que la Ley le acuerda.
Por tales razones encuentro que la conducta rescisoria de la trabajadora y su
urgencia en dar por finalizado el vínculo, antes del plazo otorgado en la Ley,
carece de entidad suficiente para responsabilizar por tal rescisión a la
empleadora, ya que se debe resguardar también la vigencia del contrato de
trabajo por el principio de continuidad dispuesto por el art. 10 de la LCT.
Ha sido apresurada la conducta de la actora y contraria a la buena fe que debe
observarse en el cumplimiento de contrato, ya que no es la mora en el pago de
los haberes lo que autoriza la rescisión del contrato de trabajo, sino el
carácter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con su
obligación, o el atraso en la misma, una vez intimado su cumplimiento, por el
término legal, por el dependiente.
Al respecto se ha resuelto:“Para que una situación pueda considerarse
injuriosa, el incumplimiento debe asumir una magnitud tal que permita desplazar
el principio de conservación del contrato. Lo aislado del hecho y la
inexistencia de prueba de la intención de dañar por parte de la accionada,
llevan a considerar que el contrato pudo continuar porque la mora salarial no
implica fatalmente injuria laboral. Para que ésta pueda existir, la deuda -por
su importancia y carácter- debe determinar una situación contractual no
soportable para justificar el despido indirecto. “(Autos: Ortoño Mónica c/
Azcuénaga 2008 SA s/despido. Injuria. Descuento de jornadas por suspensión sin
documentar. Sala: Sala X. - Fecha: 21/02/1997 - Nro. Exp.: 1106/97 Nro. Sent.:
S/D 1106. LDT).
También:”Quien alega la existencia de injuria de su empleador y resuelve
denunciar extinguiendo el contrato de trabajo, debe demostrar los hechos
injuriosos que determinan esa actitud para tener derecho a las indemnizaciones
que se contemplan en el art. 246 de la L.C.T.” (Referencia Normativa: Ley 20744
Art. 246 (t.o.) Scba, L 34074 S Fecha: 27/11/1984 -(sd) Caratula: Sosa, María
Silvia C/ Comunic. De Mercado Cono Sur S.a. S/ Despido Publicaciones: Dt 1985
A, 644. LDT).
Por otra parte:”Si el trabajador intimó a su empleador al pago de haberes
adeudados sin resultado, ello justifica considerarse en situación de despido
indirecto, pero este y otros incumplimientos semejantes de la patronal no
generan en forma automática el despido indirecto, sino para que se configure la
injuria deben cumplirse los siguientes extremos: a) una intimación previa del
trabajador para que el patrón efectivice el pago en un plazo no menor de 2
días; b) la especificación en el mismo requerimiento de que la falta de
concreción del pago provocará la rescisión del vínculo; c) la voluntad
exteriorizada de darse por despedido una vez operado el incumplimiento de la
patronal.Es decir ante una intimación del trabajador, la ley castiga el
silencio de su empleador, en el sentido que constituye una presunción en su
contra con respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo y la falta de acreditación de su pago en
legal forma. (arts. 138, 142 y conc. L.C. T.”).- (Autos: Araujo Nelida C. C/ C/
Digicor S.a.- S/ Despido - Nº Fallo: 05190017 - Ubicación: S000-011 - Nº
Expediente: 11091 -14/02/2005. LDT).
Respecto del agravio formulado por la imposición de costas a la actora vencida,
tampoco tendrá andamiento, debiendo aplicarse el principio general de la
derrota, (art. 68 CPCyC), teniendo en cuenta que no se trata de una cuestión
novedosa de derecho o de discrepancia doctrinaria.
Por las razones expuestas propongo al acuerdo la confirmación del fallo apelado
con costas a cargo de la actora que resulta vencida, debiendo regularse los
honorarios de alzada conforme las pautas del art. 15 LA.
Tal mi voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia definitiva de fs. 380/384, en lo que fuera motivo de
recurso y agravios.
II.- Imponer las costas a la actora en su calidad de vencida (art. 68 CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
Instancia en las siguientes sumas: para el Dr....., patrocinante de la
demandada, de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y DOS ($362), y Dr....., apoderado, de
PESOS CIENTO CUARENTA Y CINCO ($145), y para el Dr......, letrado apoderado de
la actora, de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($456)(Art.15 L.A.).
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 116 - Tº III - Fº 558/560
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010