NEUQUEN, 21 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CARDENAS MARIO ESTEBAN C/ MUÑOZ EMILIO
FROILAN S/ DESPIDO POR FALTA DE REGISTRACION”, (Expte. Nº 357542/7), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL Nº 1 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la
presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- A fs. 80/84 y vta., se dicta sentencia haciendo lugar en su
mayor extensión a la demanda, condenando a la demandada al pago de diferentes
rubros indemnizatorios (art. 245 LCT, preaviso, integración mes de despido,
vacaciones proporcionales, SAC proporcional, art. 2 ley 25323 y multas
previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 y art. 80 LCT; y contra esa
decisión apela el demandado a fs. 91/95, expresando allí sus agravios.

II.- Se agravia de que se haya tenido por acreditado que el actor laboró
hasta el 25/06/07, en base a la extensión temporal de la póliza de seguro, ya
que la misma involucra a 11 personas y que, si bien la misma tiene una vigencia
anual (del 28/06/06 al 28/06/07), ello no implica que los asegurados mantengan
una relación laboral durante un año, ya que muchos de los asegurados son
franqueros y otros por distintos motivos interrumpen o extinguen la relación
laboral mucho antes de los vencimientos establecidos, por distintas cuestiones,
o como en el caso del actor que en forma unilateral extinguió la relación
laboral en el mes de enero de 2007 y que fue a laborar con otro empleador y
recién en junio de 2007, luego de seis meses de haberse retirado de su puesto
de trabajo y poniendo como sustento que se había tomado unas vacaciones de seis
días, formaliza el reclamo correspondiente.
Cuestiona el reclamo de salarios caídos, alegando que en este tipo
de relación laboral no existen salarios caídos, ya que todos los días se
perciben el 30% de la recaudación bruta y que esto fue declarado por los
testigos Vázquez y Prado, bajo juramento de ley y nada les impedía decir la
verdad.
Como segunda queja, alude a que los salarios caídos de meses de
mayo y junio, integración mes de despido y omisión de preaviso no pueden
prosperar porque como ya lo expresó y también reiterados fallos de tribunales
locales ratifican esa postura, de acuerdo a usos y costumbres y los CCT que
nuclean a peones de taxi, ellos perciben su salario todos los días, o sea el
30% de la recaudación bruta, situación que no ha sido analizada por al jueza.
Expresa que no encontrándose trabajando cuando se produjo el
distracto, no corresponde el preaviso.
Como tercer agravio, invoca que por aplicación de los arts. 8 y 15
de la ley 24.013 y decreto reglamentario 2725/91, la intimación debe efectuarse
estando vigente la relación laboral, habiendo el actor efectuado su reclamo,
cuando la relación laboral no estaba vigente.
En cuarto lugar, se agravia por la aplicación del decreto
1.433/05, que a la fecha del reclamo del actor, había perdido vigencia, porque
se habían cumplido los recaudos de ocupación del art. 16 de la ley 25.561 y
decreto citado. Así el Indec publicó el índice de desocupación del cuarto
trimestre del año 2006 como inferior al 10% el 28/02/07, por lo tanto, al
momento del distracto (junio de 2007) no estaba vigente la suspensión de los
despidos y, menos aún, la aplicación del decreto.
En quinto lugar, se agravia por la aplicación de astreintes en el
caso de que no se cumpla con la entrega de certificados de servicios y
remuneraciones del art. 80 de la LCT, porque en el hipotético caso que prospere
la multa del art. 80 LCT y ley 25.345, se estaría condenando dos veces, con la
aplicación de astreintes.
Asimismo, expresa que tampoco debe prosperar la aplicación del
art. 2 de la Ley 25.323 porque el distracto no se produjo como consecuencia de
una causa imputable al suscripto sino como abandono de trabajo del actor.
III.- Entrando al estudio de los agravios, comenzaré por la queja referida
a la fecha de egreso del actor, cuestionando el certificado de cobertura de
seguro obrante a fs.8, que la magistrada valora para tener por acreditada
la fecha denunciada por el actor.
Al respecto, es verdad que los seguros son contratados anualmente,
y ello por sí solo no podría a mi juicio fundar la fecha de egreso y, por otra
parte, no comparto la valoración de los testigos Prado y Vázquez efectuada por
la magistrada, ya que si se encuentran teñidos de parcialidad, no pueden ser
tenidos en cuenta como válidos para la fecha de ingreso del actor y no para la
de egreso del mismo, con lo cual podría asistirle razón al apelante “en
principio”.
Recalco “en principio”, porque, si bien no comparto esos argumentos
esgrimidos por la jueza, sí la conclusión a la que arriba, al no haber
presentado el demandado la documentación establecida en el art. 52 de la LCT.
Es más, la contestación que efectúa a fs. 48, de ninguna manera
puede admitirse, ya que su condición de empleador le impone la carga de
documentar la relación laboral, bajo debido registro y rubricación del
Ministerio de Trabajo prevista en la citada norma, y su incumplimiento torna
aplicable la presunción contenida en el art. 55 de la LCT, en cuanto a tener
por cierto los datos esgrimidos por el actor en la demanda, en cuanto a fecha
de ingreso y egreso.
En tal sentido he tenido oportunidad de señalar que:
“Controvertida la fecha de ingreso del trabajador para desempeñarse a las
órdenes del demandado y no existiendo elementos idóneos que permitan
determinarla ante la ausencia de la documentación que establece el art. 52 de
la L.C.T., cobra virtualidad la presunción que establece el art. 55 del citado
Cuerpo legal, por lo que debe tenerse por cierta la denunciada en el escrito de
demanda, sin que corresponda adjudicar virtualidad probatoria a los recibos
acompañados por las partes si, precisamente, la fecha consignada en ellos fue
desconocida por el accionante desde el inicio ni debe valorarse el silencio
previo del trabajador en violación de lo prescripto por el art.58 L.C.T. (SCBA,
Silva Gómez, Rodolfo Guillermo c/ Dumrauf, Agustín s/ Indemnización por
despido, etc. AyS III 1985, 324.- citado en PS 2001-TºV-Fº949/953-Nº270.“PUJANA
MARINA CONTRA LORENZINI ELIDA S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 827-CA-1 PS 2001-TºV-
Fº949/953-Nº270).
Frente a lo señalado, es decir, la ausencia de toda registración
laboral, los testimonios de los testigos Vázquez y Prado, resultan
insuficientes, no sólo por resultar poco precisos en cuanto a las fechas de
ingreso y egreso, sino que, además los dichos de ambos me llevan a dudar de su
imparcialidad, ya que a mi juicio se encuentra teñidos de subjetividad, atento
su vinculación laboral con el demandado.
En consecuencia, considero que este agravio debe rechazarse.
Con relación a la segunda queja, es decir la imposibilidad de que
existan salarios caídos por los meses de mayo y junio, integración mes de
despido y omisión de preaviso porque los peones de taxi, perciben su salario
todos los días, o sea el 30% de la recaudación bruta, anticipo que tampoco
prosperará.
Sin perjuicio de señalar que la CNAT sala VI in re “López Carlos
Alfonso c/ Rinaldi Ramón Eduardo”, en fallo del 12/12/95 (CDT n° 4083),
consideró que: “El hecho notorio de que los conductores de taxímetros
dependientes son retribuidos con un porcentaje de la recaudación bruta que
normalmente oscila entre el 30 y el 35%, que retienen diariamente al rendir
cuentas, excluye la posibilidad de que se acumule una deuda salarial....”, en
el caso de autos, la falta de total ausencia de documentación impide tener por
acreditado que los pagos que reclama el actor, han sido abonados oportunamente,
operando aquí también la presunción del art. 55 de la LCT.
Así, ha dicho la jurisprudencia que: “Si bien el uso y la costumbre
ha llevado a que un peón de taxi cobre en forma diaria y no mensual lo debido
por el propietario del vehículo, ello sólo crea una presunción simple a favor
del empleador, la que será destruida si no da cumplimiento a las previsiones
del artículo 128 Ley de Contrato de Trabajo que obligan a instrumentar todo
pago en concepto de salario mediante recibo firmado por el trabajador.” (CNAT
Sala 5, Sentencia 22-12-1987, Juez José Emilio Morell Vicente Nicolás Cascelli
Horacio Vaccari Acerbis, Angel Norberto c/ Bruzzo, José A. y otro s/ despido”.
Consecuentemente, esta queja debe rechazarse.
La misma suerte correrá la queja sobre la aplicación de la multa
prevista en el art. 8 de la ley 24.013, teniendo en cuenta que se fundamenta en
la no vigencia de la relación laboral al momento de la correspondiente
intimación, cuando no ha prosperado el agravio sobre la extensión de la misma.
Otro tanto puede decirse sobre el agravio referido a la multa
prevista en el art. 4 de la ley 25972 (modificadas por decretos 1433/05 y
1224/07), ya que el actor como expresamente sostiene en la pieza recursiva “no
está de acuerdo con la aplicación del decreto 1433/05”, pero, no rebate de
manera crítica y razonada los argumentos que señala la jueza, en el sentido de
que el índice de desocupación que toma en cuenta (y por ende la extensión
temporal del presente reclamo), es el fijado por el decreto 1227/07, que
declara cumplida la condición resolutoria del art. 4 de la ley 25972, y aplica
el decreto 1433/05 por resultar contemporáneo a la finalización de la relación
laboral.
También corresponde desestimar el agravio referido a la aplicación
de astreintes que invoca el apelante, ya que en la sentencia sólo se menciona
el apercibimiento, para el caso de no hacer entrega al actor de los
certificados previstos en el art. 80 de la LCT, con lo cual, en este estado
tiene un carácter conjetural.
Además debo señalar que para el eventual caso de que el apelante no
cumpliera con la entrega de los certificados, la posibilidad de hacer efectiva
la aplicación de astreintes, no importaría de manera alguna una doble condena,
ya que la multa que ha decidido la magistrada en función del art. 80 LCT,
resulta una consecuencia de la falta de entrega oportuna de tales
certificados al actor, mientras que los astreintes, para el caso de hacerse
efectiva, resultarán (del juego armónico de los arts. 35 y 37 del Código
Procesal), una consecuencia sancionatoria de la obligación del litigante de
cumplir con una decisión judicial.
En tal sentido, he sostenido que “Los apercibimientos procesales
contenidos en nuestro código de rito, constituyen un medio de compulsión, un
procedimiento de coerción que persigue presionar la voluntad del litigante
remiso, constriñéndolo a ejecutar el acto ordenado. Es decir, cumplen una doble
función: conminatoria y sancionatoria. La primera surge de la decisión judicial
mediante la cual se impone una condena a quien no cumple una orden impartida
por el magistrado en uso de sus facultades y, bajo ese aspecto, sólo importa
una amenaza; la segunda se da en el supuesto de que el obligado, pese a la
consecuencia disvaliosa que su contumacia puede acarrearle, no efectivice su
deber jurídico.
En este último caso, ya no existe mera acción psicológica, sino estricta
sanción, traducida en la directa aplicación de la que hasta ese momento sólo
constituyó una amenaza. Por lo tanto, si sólo medió intimación al cumplimiento
de la medida ordenada, "bajo apercibimiento" de aplicar astreintes, pero no
hubo una decisión expresa que las impusiera efectivamente haciendo actual el
apercibimiento no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron
aplicadas". (Conf. P.I:1990 -I- 45/46, Sala II, Cc0002 Nqn, Ca 30 Rsi-45-90 I,
Fecha: 01/01/1990, autos: “Capello Alfredo Luis C/ Junge Carlos Rodolfo S/
Daños Y Perjuicios”).
Finalmente, debe rechazarse también la queja sobre la multa
prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, en atención a que los fundamentos del
apelante, sólo se limitan a invocar genéricamente que el distracto no se
produjo como consecuencia de una causal imputable a su parte, lo cual importa
una expresión vaga, genérica y sin sustento, teniendo en cuenta lo decidido por
la instancia de grado y el pronunciamiento sobre los restantes agravios sobre
los que ya me he expedido. (arg.art.265 CPCyC).
IV.- En función de lo señalado, propongo al Acuerdo, el rechazo del
recurso deducido por el demandado y consecuentemente, la confirmación de la
sentencia dictada a fs. 80/84 y vta. en todo lo que ha sido materia de
agravios. Costas de Alzada al demandado en su calidad de vencido (art. 17 ley
921), debiendo regularse los honorarios de esta instancia, bajo las pautas del
art. 15 L.A.
Así lo voto.
La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede,
adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 80/84 y vta., en todo lo
que ha sido materia de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada al demandado en su calidad de
vencido (art. 17 ley 921).
III.- Regular los honorarios de esta instancia al Dr.....,
patrocinante del demandado, en la suma de PESOS UN MIL DOSCIENTOS DIEZ
($1.210). (art. 15 L.A.)
IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al
juzgado de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 228 - Tº VI - Fº 1264/1268
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010