ACUERDO Nº_55. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil once, se reúne
en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E.
MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “PETRACCA RICARDO C/ MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA” (Expte N° 1452/05), en trámite por ante la mencionada
Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente
fijado el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 51/61 vta. Ricardo Petracca
interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Plottier a
fin de que se declare la nulidad de la ordenanza municipal Nº 2266/04 de fecha
16 de septiembre de 2004, que otorga una excepción al cumplimiento de la
ordenanza Nº 1914/00 a favor de Maximiliano Oscar Franco. Asimismo, pide se la
condene al pago de daños y perjuicios por la suma de $ 694.500 o lo que en más
o en menos resulte de la prueba a producirse, más intereses.
Comienza la exposición de los hechos señalando que es propietario del loteo que
comprende los lotes 14 A y 14 B del lote 14, parte de los lotes 13 y 14 del
Establecimiento Los Canales de Plottier. Dichas tierras –según denuncia- se
encuentran dentro de la zona declarada “Residencial R2” por el Código de
Planeamiento Urbano-Rural y Zonificación de la ciudad de Plottier (ordenanza
1914/00, ratificada por ordenanza 2315/04).
Relata que en el año 2002 vendió el lote 14 E, N.C. 09-21-80-2325 al Señor
Odorico Franco, quien construyó sobre el terreno un precario galpón con la
finalidad de hacer funcionar una carpintería industrial.
Sostiene que por tratarse de una zona urbana el uso asignado es el de viviendas
familiares, por lo que no está permitida la instalación de un establecimiento
de esas características.
Agrega que pese a haberse realizado denuncias en las áreas municipales
pertinentes, el 16 de septiembre de 2004 el Concejo Deliberante de la ciudad de
Plottier emite la ordenanza Nº 2.266/04 por la cual se le permite mantener esa
construcción y el destino de carpintería industrial hasta diciembre de 2007.
Expone luego los motivos por los cuales considera que la ordenanza de excepción
es nula. Al respecto, esgrime que el desconocimiento de la zonificación
acordada al sector no puede justificar una causal de excepción.
A su juicio, resulta absurdo que quien aduce desconocer la normativa sea
premiado con un plazo de gracia hasta el año 2007. Tiempo suficiente para
profundizar los daños y perjuicios generados a su parte.
Objeta que el Concejo Deliberante considerara que en el terreno se había
realizado una importante erogación, puesto que solo existe un tinglado para
albergar maquinarias y maderas. Ese razonamiento –agrega- no guarda relación
alguna con la realidad ni con el uso razonable de las facultades de excepción
previstas en el art. 62, inc. 18) de la Carta Orgánica Municipal.
Razona que todas las restricciones a la propiedad son generales y obligatorias
para todos los propietarios en igualdad de condiciones.
Resalta que la carencia absoluta de sustento en bases objetivas y meritorias
deja sin fundamentación el permiso otorgado, pues se ha privilegiado un interés
individual incompatible con el interés público reconocido por la Ordenanza Nº
1914.
Insiste que los fundamentos de la Ordenanza 2266/04 son irrazonables y
arbitrarios. Su objeto traduce contradicción y desproporción, a más de lesionar
el orden público municipal.
Por otra parte, sostiene que se ha violado el principio de buena fe y la teoría
de los actos propios. En ese sentido, señala que el ejercicio de las facultades
otorgadas, implica la necesidad de observar en el futuro la conducta que los
actos anteriores hacían prever. La sanción de la Ordenanza 2266/04
desnaturaliza la finalidad explicitada en la Ordenanza Nº 1914/00.
Luego de explayarse sobre la teoría de los actos propios concluye que la
ordenanza impugnada adolece de vicios graves, tipificados en el art. 67, incs.
a), b), c), f) y s) de la ley 1284.
Asimismo, contradice las pautas normativas de la Carta Orgánica Municipal de la
cuidad de Plottier, fijadas en el art. 164, inc. a), b), f) y ñ), relativas al
Planeamiento Urbano y Rural. Así como el art. 90 de idéntica norma, en cuanto
al deber del Órgano Municipal de realizar los controles pertinentes.
En otro acápite describe el daño provocado. Bajo el título “daño emergente”,
señala que el hecho de no poder vender los terrenos por la presencia del galpón
le trajo aparejado falta de financiamiento y un considerable aumento de sus
gastos, debido a que tuvo que conservar el loteo por un plazo mayor al previsto.
Esgrime que también se encuentran reunidos los presupuestos para la procedencia
de la indemnización por lucro cesante, dado que como consecuencia directa e
inmediata del otorgamiento del permiso, el actor se vio privado de vender los
lotes al precio que tenían con anterioridad a la construcción de la carpintería
industrial.
En cuanto al rubro pérdida de chance, plantea que se vio privado de la
oportunidad de realizar nuevos loteos porque no obtuvo la financiación esperada
con el producido de la venta de este primer loteo.
Por último, indica que el loteo realizado es su único medio de vida, que es una
persona de avanzada edad y que invirtió toda su vida en la realización del
mismo. Por ello, la frustración de la venta del loteo afectó su salud psíquica,
produciéndole estrés, malestar y preocupación.
La suma de todos los rubros reclamados (esto es, daño emergente, lucro cesante,
pérdida de chance y daño moral), asciende a $ 694.500,00.
Abunda sobre el derecho constitucional de propiedad, funda en derecho y
peticiona.
II.- A fs. 74 y vta., mediante R.I. 4723/05, se declara la admisión del proceso.
III.- Ejercida la opción por el proceso ordinario y corrido traslado de la
demanda, a fs. 153/161 comparece la Fiscalía de Estado y contesta.
Efectuadas las negativas de rigor, realiza consideraciones respecto de las
facultades del Concejo Deliberante para aprobar excepciones a los códigos
reglamentarios. Transcribe a continuación algunos fallos de este Tribunal
Superior relativos a las facultades discrecionales de la Administración.
Prosigue analizando la improcedencia de la indemnización pretendida. Niega que
el actor hubiese sufrido los daños alegados y que la prueba ofrecida fuese
conducente para sostenerla.
IV.- A fs. 204/212 hace lo propio la Municipalidad de Plottier.
Luego de negar los hechos invocados por su contraria, narra su versión de los
acontecimientos.
Sostiene que, en el momento de la adquisición del lote 14 E, el Sr. Franco
Odorico y su hijo Maximiliano Franco manifestaron al Sr. Petracca que su
intención era instalar una carpintería de tipo artesanal. Incluso, este último
les prestó un camión para el traslado de los materiales necesarios para su
construcción.
Refiere que mediante Acta de inspección Nº 377 se constató que las máquinas de
la carpintería estaban apagadas y que no existía actividad comercial.
Que posteriormente, la Municipalidad, mediante nota de fecha 25/06/04 Nº
5022-04-B, denegó el pedido efectuado por el Sr. Odorico Franco para la
instalación de un taller de carpintería, puesto que el lote se encuentra en la
zona urbana R3; rechazo que se reiteró ulteriormente, ante un nuevo
requerimiento realizado por su hijo, Maximiliano Franco.
Continúa manifestando que, este último, ante las negativas señaladas, se vio
obligado a solicitar al Concejo Deliberante la sanción de una norma de
excepción a la ordenanza Nº 1914/00.
Que con fecha 16/09/04 se sanciona la ordenanza Nº 2266/04 que autoriza
excepcionalmente la localización del emprendimiento para la explotación del
rubro carpintería en la zona residencial. No obstante ello –agrega-, el Sr.
Franco nunca tramitó la licencia comercial respectiva, ni tampoco se levantó la
clausura oportunamente realizada por el Tribunal de Faltas.
Afirma que la impugnación realizada por el actor fue rechazada mediante nota CD
Nº 016/05.
Niega que la estructura montada en el lote corresponda a una carpintería
industrial, puesto que las máquinas que se encontraron guardan relación con una
carpintería artesanal. Por otra parte, asegura, la carpintería no tuvo
prácticamente funcionamiento debido a que fue clausurada por el Tribunal de
Faltas a los pocos días del comienzo de la actividad.
Cuestiona también que el Sr. Petracca no haya podido vender los lotes en virtud
del levantamiento del tinglado, puesto que el loteo fue posterior a la
instalación del galpón.
Refiere luego a las facultades del Concejo Deliberante para dictar normas de
excepción en razón de su mérito, oportunidad y conveniencia.
Agrega que la ordenanza atacada se encuentra motivada y fundada en derecho. Que
se emitió observando la mayoría requerida legalmente y que los concejales
tuvieron en cuenta varias razones, tal como la inversión económica realizada
por el Sr. Franco, la imposibilidad de un traslado, así como también, que el
área en cuestión no se encontraba consolidada. Además, la excepción se concede
con carácter transitorio.
Concluye afirmando que el reclamo del actor no tiene fundamentos fácticos ni
jurídicos, tal como quedará demostrado con la prueba a producirse en autos.
V.- A fs. 215 se ordena citar al Sr. Odorico Franco en calidad de tercero,
quien efectúa su responde a fs. 220/224vta.
En primer lugar, sostiene que el caso no se había agotado la vía
administrativa. En ese sentido, dice que la nota emitida por el Presidente del
Concejo Deliberante no reúne el carácter de acto definitivo que cause estado,
puesto que el Cuerpo Deliberativo era el único con facultades para sancionar
una ordenanza que deje sin efecto la anterior.
Alega que no tiene legitimación para actuar en autos, puesto que la persona que
podría verse afectada con la sentencia a dictarse en los presentes es su hijo,
Franco Oscar Maximiliano. Ello así, dado que es a él a quien se le ha extendido
la excepción cuestionada por el actor para poder desarrollar la actividad
comercial de carpintería en las instalaciones de su propiedad.
Luego de las negativas de rigor, señala que el Sr. Petracca tenía pleno
conocimiento de la construcción del galpón para instalar una carpintería
artesanal, a punto tal que colaboró en el traslado de los materiales para su
construcción.
Describe las actas de inspección que labró el Municipio y aclara que las
máquinas nunca estuvieron en funcionamiento.
Que ante los agotadores e infructuosos intentos para obtener el permiso
pertinente, su hijo –Maximiliano Franco- realiza una presentación ante el
Concejo Deliberante, quien finalmente sanciona la ordenanza Nº 2266/04 –aquí
cuestionada- otorgando una excepción a la reglamentación vigente, aunque en
forma transitoria, haciendo uso de sus facultades discrecionales.
Por otra parte, esgrime que si bien la ordenanza citada autoriza el desarrollo
de la actividad en el lote de su propiedad, no exime de dar cumplimiento a los
requisitos necesarios para obtener la licencia habilitante, trámite al que
jamás se le dio inicio, por lo que nunca se puso en funcionamiento la
carpintería que se pretendía explotar. Esta última circunstancia determina que
el daño que alega el actor sea inexistente.
Asevera que este último actuó de mala fe, puesto que lo instó a la compra del
predio y colaboró en la construcción de lo que hoy le molesta, para luego
formular un injustificado reclamo ante el Municipio.
Reitera que el galpón ya se había construido cuando el Sr. Petracca da inicio a
los trámites para realizar el loteo y niega la procedencia de la indemnización
requerida por su contraria en concepto de daños y perjuicios.
Ofrece prueba y peticiona.
VI.- A fs. 230/232 vta., mediante R.I. Nº 5228/06, este Cuerpo resuelve
desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva manifiesta opuesta por
Odorico Franco, difiriendo su tratamiento para el momento de dictar sentencia.
Así como también, disponer la citación en calidad de tercero del Sr.
Maximiliano Oscar Franco.
Este último comparece a fs. 245/247 y contesta el traslado conferido en
términos similares al responde efectuado por su padre.
VII.- A fs. 256 se abre la causa a prueba. A fs. 280 se clausura dicho período
y se ponen los autos para alegar.
VIII.- A fs. 567/572 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo. Propicia el
rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Odorico
Franco, así como el de la demanda incoada, toda vez que, a su criterio, el acto
cuestionado no resulta irrazonable ni arbitrario y, además, no se han
acreditado los daños invocados.
IX.- En primer término, corresponde tratar la excepción de falta de
legitimación pasiva interpuesta por el tercero Odorico Franco (fs. 220
vta./221), cuyo tratamiento fuese diferido para esta oportunidad mediante R.I.
5228/06 (fs. 230/232 vta.).
Al respecto, debe indicarse que ningún elemento incorporado a la causa se
contrapone al análisis ya efectuado en la mentada resolución, de modo que no
cabe más que reiterar el rechazo de la defensa alegada.
Recuérdese que el Sr. Odorico Franco es propietario del terreno donde se
autorizó excepcionalmente localizar la carpintería (ordenanza 2266/04, aquí
atacada) y de las instalaciones allí existentes. A su vez, en su responde
refiere haber solicitado ante el Municipio la licencia comercial respectiva,
gestión que posteriormente continuara su hijo.
Estas circunstancias determinan que la controversia de autos lo involucre y que
por tanto, no corresponda hacer lugar a su pedido.
X.- Tanto la demandada como el Sr. Odorico Franco cuestionan que su contraria
haya agotado la vía administrativa (fs. 204 y 220 y vta.).
Conforme la norma adjetiva aplicable, la resolución que hace lugar a la
admisión del proceso es irrecurrible (art. 41 Ley 1305), de modo que no
corresponde examinar dicho planto a esta altura del proceso.
No obstante lo cual, a mayor abundamiento, cabe mencionar que no les asiste
razón en sus apreciaciones. Es que, aún cuando fuera cierto que la pieza de fs.
7 no observa los recaudos para la actividad colegiada, es doctrina de este
Tribunal que cuando la respuesta a la impugnación administrativa es emitida por
un órgano incompetente, se está frente a un caso de “silencio” de la autoridad
que debió emitir el acto y, por ende, la vía administrativa debe considerarse
agotada tácitamente.
Ello así, en el entendimiento que “no es imputable al administrado la omisión
en que incurriera el órgano con atribuciones para dictar el acto administrativo
y que causa estado” (cfr. R.I. 5198/06, 7032/09, 7080/09, entre otras).
XI.- Sentado lo anterior, ingresaré al análisis del tema de fondo.
Impugna el actor la Ordenanza Nº 2266/04 emitida por el Concejo Deliberante de
Plottier, mediante la cual se autoriza -en carácter de excepción a la Ordenanza
Nº 1914/00- la localización de un emprendimiento para la explotación del rubro
carpintería en la zona residencial R2.
Es decir, el acto atacado introduce una excepción respecto a los usos
permitidos para esa zona residencial, conforme los parámetros establecidos en
el Código Urbano-Rural de la Comuna.
Ahora bien, el Sr. Petracca no discute la atribución del órgano legisferante
para aprobar excepciones a los Códigos Reglamentarios (facultad expresamente
prevista en el art. 62, inc. 18, de la Carta Orgánica de la Municipalidad de
Plottier, Ley 2163). Lo que alega, es que el Concejo Deliberante hizo un
ejercicio arbitrario e irrazonable de esa facultad.
Tales extremos son, justamente, los que conforme reiterada doctrina de este
Cuerpo, pueden ser objeto de control judicial, aún cuando nos encontremos
frente al ejercicio de facultades discrecionales de la Administración (cfr. Ac.
1595/09, 22/10, entre muchos otros).
Pero debe tenerse presente que si bien el control jurisdiccional sobre la
discrecionalidad sirve para corregir una actuación administrativa ilógica,
abusiva o arbitraria, jamás puede implicar que el juez sustituya a la
Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presentan
aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no
sustitutiva (cfr. Fallos 327:548).
En otras palabras: “El control judicial implica fiscalizar una ponderación y
una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de
valoración otorgado a la Administración, y sólo controlar cuando se sobrepasan
los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o
razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar
que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y
sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien
controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más
razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada
por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando sean
opinables. De allí que el proceso lógico seguido por la Administración y el
Juez no sea el mismo, ya que aún cuando a este último no le agrade el criterio
adoptado por la Administración discrecional, debe no obstante respetarlo,
cuando una vez efectuado el control advierta que, en el consenso objetivo y en
el marco de la juridicidad, la solución es razonable…” (Sesín, Domingo Juan,
“El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la
política” La Ley 2003-E,1264).
Sobre estos parámetros, cabe analizar la pretensión planteada y determinar si
se configuran los vicios esgrimidos.
XII.- En este caso, al fundar su pedido de nulidad, el actor objeta básicamente
la motivación del acto. Como es sabido, este requisito tiene una mayor
importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales,
pues solamente su motivación permite al juez determinar si son o no
irrazonables. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad (cfr.
HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ed. Astrea,
Bs. As. 1985, tomo I, p. 161).
De los considerandos de la Ordenanza 2266/04 surge que los concejales tuvieron
en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: que sin conocimiento de la
zonificación acordada al sector, el peticionante realizó una importante
inversión para la construcción de un galpón con la finalidad de hacer funcionar
una pequeña carpintería, todo lo cual le demandó aproximadamente dos años; que
ya no cuenta con medios económicos suficientes para trasladarse a una zona más
adecuada.
Sobre la base de estas circunstancias, se sancionó la ordenanza de excepción
bajo análisis. No obstante, las autoridades circunscribieron la autorización
antedicha del siguiente modo: “..la localización conferida no otorga derecho de
explotación debiendo cumplimentar los requisitos exigidos para la habilitación
comercial … el plazo fijado vence indefectiblemente el 10 de Diciembre de 2007
… establécese que mientras dura la autorización que vence, indefectiblemente,
el 10 de Diciembre de 2007 procederá a realizar las gestiones tendientes a
lograr su radicación definitiva en la zona que corresponde a su actividad…”; se
dispone, entonces, que “mientras dure el plazo indicado proceda al traslado de
las instalaciones a una zona adecuada al efecto”.
Concretamente, el accionante intenta desvirtuar la motivación de la ordenanza
bajo examen, señalando que la base fáctica tenida en cuenta es falsa. Así, por
ejemplo, esgrime que no se trató de una gran inversión y que no es cierto que
el peticionante no tuviera medios suficientes para el traslado de las
instalaciones a una zona adecuada.
Un examen de las probanzas incorporadas a la causa, permite advertir que no se
han producido pruebas con relación al primer extremo (valor de la inversión
realizada), más allá de las apreciaciones personales del actor.
Con respecto al segundo, tampoco surge cuál es la situación económica del
beneficiario de la excepción, Maximiliano O. Franco. Únicamente se observan
datos respecto de su padre, Sr. Odorico Franco, quien posee, además del lote
objeto de autos, dos rodados (Volkswagen Polo año 1997, y Ford F-100 año 2002)
y en el año 2004 tuvo una caja de ahorros con un saldo inferior a $ 120,00.-
(fs. 309, 315/319 y 367/375).
En definitiva, no se ha acreditado la capacidad económica del destinatario del
beneficio, y lo que se probó respecto de su padre, resulta insuficiente para
desvirtuar lo considerado por las autoridades a ese respecto.
Por otra parte, debe tenerse presente que la medida atacada, fue producto de
una nota presentada por el interesado, en la que se explican las razones del
pedido excepcional y se alude a la falta de consolidación del área como zona
urbana (fs. 202/203).
Los testigos hacen referencia a esta última circunstancia. Así, mencionan: que
cuando se construyó el galpón “… estaba todo a campo abierto…” (fs. 473), que
en la chacra del Sr. Petracca no había construcciones, que el primero que
construyó fue el Sr. Franco, que el terreno “era chacra antes, yuyos altos,
nada más..” (fs. 517 y vta.), que habían menos casas que en la actualidad, que
el primer comprador del loteo fue el Sr. Franco, “… el resto no había nada, era
baldío” (518 y vta.).
Cabe señalar que si bien en el mandamiento de constatación de fs. 378/379 vta.
se informa la existencia y construcción de viviendas familiares en la zona,
dicha diligencia se realizó más de tres años después de que se sancionara la
ordenanza Nº 2266/04. Esto es, cuando el plazo de gracia –si así pudiéramos
llamarlo- otorgado en la citada ordenanza, estaba próximo a fenecer.
A lo expuesto, se suma que no se ha acreditado que la carpintería continuara
funcionando luego que se dictara el acto en crisis. Y mucho menos que se
hubiese montado una carpintería de tipo industrial (ver descripción de las
maquinarias existentes en el galpón, según acta de fs. 410).
La ausencia de actividad ya había sido constatada por los inspectores
municipales al labrar el acta Nº 377 del 02/07/04, en el que se lee: “las
máquinas de la carpintería están apagadas y desenchufadas. No se observa
actividad comercial” (fs. 190).
Luego, a fs. 342 el Municipio informa que con posterioridad a la sanción de la
ordenanza de excepción (16/09/04), Maximiliano O. Franco no inició ningún
trámite administrativo para obtener la licencia comercial respectiva. Y a fs.
406/407 desde el Área de Industria y Comercio Municipal se hace saber que el
20/08/04 el Tribunal de Faltas informó el cese de actividades por parte del Sr.
Franco.
En consonancia con ello, el testigo Bordón manifestó –refiriéndose al dueño de
la carpintería-: “…yo le dije una vez si me podía hacer una escalera y me dijo
que no podía porque no podía trabajar en el galpón…” (fs. 517 vta.).
A su vez, los informes de la Dirección Provincial de Rentas y la A.F.I.P.
tampoco reflejan actividad económica alguna (fs. 322 y 354).
Otro aspecto a considerar es que los concejales no otorgaron la excepción en
forma absoluta, sino que, por el contrario, introdujeron distintas condiciones
(necesidad de tramitar la habilitación comercial para tener derecho a la
explotación y un plazo perentorio durante el cual debía gestionarse el traslado
a una zona adecuada).
Es decir, se concede un permiso excepcional, pero al mismo tiempo, se ordena la
sujeción al resto de las normas reglamentarias vigentes y se otorga un plazo
perentorio para dar cumplimiento a las prescripciones del Código Urbano Rural.
Recapitulando, el Concejo Deliberante está facultado para aprobar excepciones a
los códigos reglamentarios (art. 62, inc. 18, de la Carta Orgánica Municipal).
En el presente caso, los concejales tuvieron en cuenta las circunstancias
fácticas invocadas por el peticionante, tal como la inversión realizada, la
dificultad para efectuar el traslado, la falta de consolidación del área, etc.
Y, sobre esa base, consideraron factible excepcionar el cumplimiento al Código
de Planeamiento Urbano-Rural vigente (zonificación), aunque por un tiempo
determinado y sin mengua de los restantes requisitos para la habilitación
comercial. Desde esta perspectiva, la solución dada por el Consejo Deliberante
no aparece irrazonable ni arbitraria.
Por ello, ante la falta de acreditación de los vicios invocados en la demanda y
teniendo presente los límites del control jurisdiccional en la materia ya
señalados al comienzo de la exposición, no cabe más que concluir en la
legitimidad de la ordenanza 2.266/04 de la Municipalidad de Plottier.
No obstante lo cual, los elementos incorporados a la causa permiten considerar
que, aún cuando el actor no haya logrado acreditar los vicios que alega en su
demanda, existieron ciertas circunstancias que sí le pudieron hacer creer que
tenía razones suficientes para iniciar la presente acción, de suerte tal que
las costas del presente juicio, desde ya adelanto, habrán de imponerse en orden
causado (art. 68, segunda parte, del C.P.C.C.).
Es que, por un lado, no surge que el Sr. Franco hubiese registrado la
documentación de obra (ver informe de fs. 424), más allá de que posteriormente
obtuvo la autorización excepcional que aquí se cuestiona.
Además, la Municipalidad de Plottier (Departamento Ejecutivo) inicialmente
consideró no viable la actividad que pretendía desarrollar el Sr. Franco, lo
cual dio lugar incluso a la intervención del Tribunal Municipal de Faltas (fs.
406/407).
Debe concederse también al actor que, por principio, el desconocimiento de las
normas urbanísticas no autoriza su incumplimiento. Y, no obstante que el
Departamento Deliberativo consideró que existían circunstancias excepcionales
que ameritaban posponer temporalmente la observancia a las limitaciones del
Código Urbano Rural de la Comuna, lo cierto es que tal decisión se adoptó luego
de que se labraran distintas actas de infracción o inspección y que el Tribunal
de Faltas amonestara al Sr. Franco (fs. 406/416).
XIII.- Sin perjuicio de lo sentado anteriormente, cabe agregar que en autos
tampoco se ha probado el daño invocado, vértice desde el cual el planteo
actoral es igualmente improcedente.
Como reiteradamente se ha señalado, el daño es el elemento constitutivo
esencial de toda pretensión indemnizatoria, lo que implica que el detrimento
debe estar claramente perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.
En los presentes, no se acreditaron ninguno de los extremos fácticos en los que
el accionante funda su pretensión indemnizatoria.
Si bien ha quedado determinada la presencia del galpón, no existe precisión
sobre la fecha en que éste se construyó. Esto es, si fue antes o después del
loteo del Sr. Petracca.
Aún cuando no recuerdan exactamente la fecha, dos testigos dicen que fue en el
año 2003 (fs. 467 vta. y 473). Pero este dato no ha sido corroborado con
ninguna otra prueba idónea (vgr. respaldo documental sobre su ejecución).
Además, la documentación de obra del galpón fue presentada ante el Municipio el
16 de abril del año 2004 (fs. 424), fecha que coincide con el acuerdo celebrado
entre el loteador y el Municipio (ver convenio de fs. 542/545) y la aprobación
del plano de fraccionamiento del loteo (fs. 443). Dicha coincidencia temporal,
impide considerar el argumento de la demandada y los terceros en cuanto a la
preexistencia del galpón.
Más allá de ello, lo cierto es que el daño no ha sido acreditado,
fundamentalmente, porque no se probó la disminución del valor de los lotes ni
de las ventas.
Las tasaciones acompañadas por el actor como prueba documental (fs. 133/140)
tampoco han sido corroboradas con otros elementos de prueba, pese al
desconocimiento de la contraria, Fiscalía de Estado y los terceros. Además, si
bien un informe indica una posible desvalorización de los inmuebles (fs.
135/137), se hace mención a distintos factores, entre los cuales se encuentran
edificaciones ajenas a la aquí cuestionada y un problema en la nivelación de
las calles, que tampoco integra el objeto reclamado en estos autos. Ello, sin
perjuicio que en otra de las tasaciones adjuntadas no se menciona ninguna
depreciación funcional (fs. 139), como tampoco lo hace el informe del Tribunal
de Tasaciones agregado a fs. 533/534.
Luego, el hecho de que el Sr. Petracca figure como contribuyente de varios de
los lotes que conforman el loteo (ver informes de fs. 417/418 y 434) no
implica, necesariamente, que no los haya enajenado. Así, por ejemplo, pudo
haber comprometido su venta mediante boleto de compraventa y seguir figurando
como responsable ante los distintos tributos que gravan dichos inmuebles. Ello
así, no obstante que en los informes antes referidos figuran aproximadamente 17
lotes con contribuyentes distintos al actor.
A lo expuesto, se suma que el accionante se mostró reticente en adjuntar a
autos la documentación sobre la venta de los terrenos -boletos de compraventa
y/o escrituras- (fs. 279/280), más allá de que también corresponde tenerlo por
confeso sobre estos hechos (ver fs. 479/480 y 579/580).
En definitiva, la prueba producida en el expediente es absolutamente
insuficiente para concluir, como pretende el actor, que éste no vendió más
lotes debido a la construcción del galpón y funcionamiento de la carpintería.
A esos fines, bien podría haberse ofrecido prueba técnica idónea mediante la
cual se analice el volumen de ventas de loteos similares y las causas de
eventuales dificultades en la realización del loteo del actor. Ello, con el
objeto de discriminar la presencia de factores comunes a cualquier
emprendimiento inmobiliario de la zona y aquellos que afecten exclusivamente al
del Sr. Petracca.
Por último, ninguna prueba se produjo a fin de acreditar que aumentaran los
gastos del accionante, que mermara su capacidad financiera, o bien que padezca
estrés, malestar o preocupación.
Lo expuesto denota una absoluta orfandad probatoria respecto del daño invocado
y sella la suerte adversa del reclamo incoado en autos.
Por las consideraciones vertidas propicio el rechazo de la demanda interpuesta
por el Sr. Ricardo Petracca, con costas por su orden (art. art. 68, segunda
parte, del C.P.C. y C. y 78 ley 1305).
El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: por compartir los fundamentos
y conclusiones a las que arriba el Doctor Massei, es que voto del mismo modo.
MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad con el Señor Fiscal ante
el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar en todas sus partes la
acción procesal administrativa incoada por Ricardo Petracca contra la
Municipalidad de Plottier; 2º) Imponer las costas por su orden (art. 68,
segunda parte, del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 3°)
Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 7, 9, 10, 12, 38 y cc. de la
Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI