NEUQUEN, 18 de abril de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SOC. AGRICOLA PATAGONICA S.A. C/ MAFFRAND ENRIQUE FRANCISCO Y OTRO S/ TERCERIA” (INC Nº 353153/7) venidos en apelación del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
I.- A fs. 174/183 el tercerista funda el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia obrante a fs. 161/170, que rechaza la acción deducida.
Se agravia porque la sentenciante tuvo por desconocida la firma de Enrique Maffrand inserta en el boleto de compraventa, pese a que el accionado no compareció a juicio y además obvió la valoración de los restantes medios de prueba, en especial, el poder especial irrevocable adjuntado a autos.
Al respecto, indica que esa omisión constituye su principal agravio, puesto que la existencia de la compraventa, sus modalidades, el pago del precio, la entrega de la posesión y demás circunstancias, fueron ratificadas en la escritura pública que hace plena fe en tanto no fue redargüida de falsa (art. 993 C.C.).
Con respecto a la acreditación de la posesión, el recurrente plantea que la conclusión a la que se arriba en el fallo, parte de la premisa incorrecta de que la posesión se encuentra controvertida. Y agrega que se ha interpretado equivocadamente el término técnico-jurídico “posesión”, toda vez que en el caso hubo tradición de la cosa.
Por último, en cuanto a la certeza de que se hubiera abonado el 25% del precio convenido, dice que el otorgamiento del poder echa por tierra cualquier discusión sobre el tema. Añade que los codemandados no negaron la entrega de los cheques, ni que fueran debidamente cobrados por el Sr. Maffrand.
Por todo ello, solicita se revoque la resolución apelada y se admita la tercería de dominio oportunamente interpuesta.
A fs. 187/198 la Provincia del Neuquén contesta los agravios vertidos. Solicita su rechazo, con costas.
II.- Así planteada la cuestión, en primer lugar debe tenerse presente que llegan firmes a esta instancia las siguientes cuestiones: a) la vía elegida por el tercerista para solicitar el levantamiento del embargo trabado sobre el inmueble de autos y b) la posibilidad de sustentar dicho pedido en un boleto de compraventa suscripto con anterioridad a la traba del embargo y con fecha cierta, por aplicación analógica o extensiva de la protección consagrada en los arts. 1185 bis del Código Civil y 146 L.C.Q (es decir, ampliando su aplicabilidad no solo al ámbito concursal sino también a los supuestos de ejecuciones individuales).
Ahora bien, la jueza de grado, no obstante enrolarse en la corriente que participa de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor embargante (y ello, básicamente, con sustento en un precedente de la Sala II de esta Alzada, in re “Abarzua”), concluyó igualmente en el rechazo de la acción, toda vez que estimó no probados los siguientes extremos: a) la firma auténtica del vendedor plasmada en el boleto; b) la efectiva posesión del tercerista y, c) el pago del 25% del precio total.
Considero que la primera cuestión no fue correctamente valorada por la sentenciante, a tenor de la relevancia que ostenta para el caso el poder especial irrevocable autorizado por escritura pública.
En efecto: tal como pone de resalto el apelante, en forma concomitante a la firma del boleto privado de compraventa, las partes firmaron un poder especial irrevocable con los alcances previstos en el art. 1977 C.C., cuyo otorgamiento está circunstanciado: en él se hace referencia al negocio base, del cual resulta accesorio. Es decir, en el instrumento portante del apoderamiento se menciona el acto jurídico que le da origen –boleto de compraventa- que se busca asegurar o efectivizar y los elementos que lo configuran: sujetos, objeto, precio, etc.
Entonces, en la misma fecha que se firmó el boleto, se celebró una escritura pública ante el notario Eduardo Davel, por medio de la cual el vendedor –Enrique Francisco Maffrand- confirió poder a la compradora en comisión, a fin de que transmita el dominio del inmueble objeto de autos “en las condiciones que resultan del boleto de compraventa celebrado en la fecha”.
Según se aclara en la escritura de referencia: “la compraventa ha sido realizada por el precio convenido de pesos seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos once con sesenta y cinco centavos ($662.411,65) de conformidad con las cláusulas y condiciones pactadas en el boleto de compraventa celebrado en el día de la fecha, que ratifica” -suma coincidente con la indicada en el boleto, cfr. cláusula 2da-.
En adición, en dicho acto escriturario, el notario actuante dejó constancia que procedía a retener al otorgante las sumas correspondientes a efectos de ser ingresadas en concepto de impuesto a las ganancias (v. fs. 26).
De modo que, habiendo suscripto los mismos contratantes del boleto este poder especial irrevocable, plasmado en escritura pública, no cabe dudar de la autenticidad de las firmas que allí aparecen (arts. 993 Cód.Civ. y ss).
Es que el instrumento público hace plena fe, aun frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes ni los sucesores ni los terceros, puede desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento público, salvo prueba de falsedad (cfr. COUTURE, Eduardo J., El Concepto de Fe Pública. Introducción al estudio del derecho notarial, Revista del Notariado 546, 5).
En forma concordante, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires entendió: “A partir de las manifestaciones vertidas en el instrumento público que porta el poder especial para escriturar el inmueble, las cuales reseñan los elementos de la operación de venta (descripción del bien, fecha de celebración del contrato, partes intervinientes, pago del precio y retención del impuesto respectivo, v. pág. 22/24) y -reitero- de la declaración testimonial de la notaria que otorgó dicho acto, surge que la citada profesional intervino en ambos instrumentos: boleto y poder, los cuales fueron suscriptos en su presencia, por los contratantes, el mismo día, a saber el 9 de diciembre de 1993; v. fs. 22/24 y 106). Siendo ello así, no es dable restarle valor al instrumento notarial que, como viéramos, remite indudablemente al boleto de compraventa cuestionado y brinda certidumbre fáctica sobre la fecha de este último instrumento, quedando demostrada la oportunidad y sinceridad del negocio que sustenta la pretensión incoada.” (causa C. 108.354, "Cisneros, Elisabet. Tercería de Dominio en autos ‘Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’", 10/10/12).
Por ello, este poder puede admitirse como prueba de la firma del instrumento privado, conforme el art. 1033 in fine del Código Civil.
III.- Pero aún cuando, conforme a lo expuesto, resulte procedente el agravio referido a la autenticidad de las firmas insertas en el boleto, el siguiente agravio, vinculado a la acreditación de la posesión, desde ya adelanto, no correrá igual suerte.
Inicialmente, es necesario recordar que en autos se ha planteado un conflicto entre el acreedor embargante y el comprador por boleto de compraventa, que puede explicarse en los siguientes términos: en el marco de un pleito, un acreedor embarga un inmueble de su deudor, y durante el trance de la ejecución del mismo, comparece en juicio un comprador por boleto de compraventa de dicho inmueble alegando tener una preferencia sobre aquél e intenta hacerla valer por la vía procesal de la tercería, ya sea de dominio o de mejor derecho. La cuestión reside en determinar quien tiene la preferencia: si el embargante, que ha obtenido la anotación de su medida en el Registro de la Propiedad y pretende ejecutarla, basando su prioridad en la publicidad registral que obtuvo la cautelar, o el comprador por boleto de fecha anterior.
Este conflicto es conocido en doctrina y jurisprudencia, no solo por la frecuencia con que se presenta, sino porque ha dado lugar a respuestas diametralmente opuestas.
Una primera postura hace prevalecer la preferencia que le compete al embargante por sobre el derecho de carácter personal que le corresponde al adquirente por boleto. Una exposición corta de dicha tesis haría hincapié en el sistema de oponibilidad a terceros que han erigido conjuntamente el Código Civil reformado por la ley 17.711 y la ley 17.801. Del texto del Código surge que el contrato de compraventa (art. 1323) es el título necesario para la transferencia de dominio, el que debe ser llevado a cabo con las formalidades que la ley exige, es decir, la escritura pública (art. 1184 inc. 1). En nuestro sistema romanista el título debe ser complementado con el modo, esto es, la tradición (arts. 577, 1417, 2377 y cctes), la que otorga eficacia a la transmisión dominial entre las partes del contrato. Sin embargo, según esta posición, para que la misma adquiera eficacia respecto de terceros, es necesaria la inscripción de la mutación dominial en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505), no bastando con la mera tradición de la cosa para la consecución de tal efecto (participan de esta tesitura, aunque con diferentes variables, los siguientes fallos: TSJ Córdoba, Avila Vázquez, Hipólito A. c. Reynafé, Héctor H, LLC 2005 (mayo), 408, Achad Roque Sharbel c. Agued, Jorge Daniel y otro, 03/04/2009, LLC octubre, 954, AR/JUR/2101/2009; CAp CyC 2º Nom. Cba, Vieira, Elsa A. s/ terc. de dom. en: Isaía, René y otro c. Mart Textil S.A. y otro, LLC 2003 (mayo), 478; 08/08/2002; CNCom, sala A, Martinotti y otro tercería de dominio en autos Taquini S.A. c. Folgar, 31/03/1992, ED 148-549; Capel CC Bahía Blanca, sala I, 01/03/1989, Aoimar, Guillermo A., tercería en autos: Lorea, Roberto c. Tapia, Norberto, ED 135, 207, entre otros, y doctrina: RODRIGUEZ, Juan Pablo – FOGNINI, Ariel, Artículo 1185 bis del Código Civil: ¿se puede aplicar a las ejecuciones individuales?, LL 2007-E, 1065; ROITMAN, Horacio – DI TULIO, José A., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 161, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2001; MIQUEL, Juan Luis, El boleto de compraventa y el artículo 1185 del Código Civil, LL 1994-C, 207; BONO, Gustavo A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, 743; ERDOZAIN, Martín Luis, Situación jurídica del comprador de inmueble por instrumento privado frente a la quiebra o concurso civil del vendedor, (art. 1185bis) en Contratos, Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, t. II, pag. 183, Víctor P. de Zavalía Editor, Bs. As., 1973; PALMIERI, Jorge, El poseedor con boleto en la tercería de dominio, ED 135,-307, CAFFERATA, Juan Manuel, “La Cuestión de la oponibilidad del boleto privado de compraventa de inmuebles a los acreedores embargantes”, publicado por Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba).
En las antípodas de la tesis reseñada se encuentra una postura que hoy podría considerarse como mayoritaria. La misma tiene su principal antecedente jurisprudencial en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza (Ongaro de Minh y otros en: Minh, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J.C., LL 1992-B, 160, criterio ratificado en Coviram, 30/05/1996, JA 1997-I-83) y a pesar de la poca precisión de la resolución, también sería compartida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, Banco de Crédito Argentino S.a. c. Germanier, Carlos A. y otros, 20/09/2006, LL 2006-F, 637).
Hay coincidencia entre sus partidarios en que esta posición pretende otorgarle una nueva vigencia a la publicidad posesoria, y se ampara en el amplio sistema de tutela que, interpretan, ha decidido otorgarle el legislador al comprador por boleto. En este sentido, consideran al mismo un contrato definitivo y entienden que si el art. 1185 bis del Código Civil ha hecho oponible el boleto al concurso y quiebra del vendedor, con mayor razón debe prevalecer en relación a las ejecuciones individuales, por lo que se postula la aplicación analógica de dicha norma, la que vendría a complementar el sistema tuitivo junto con el agregado al art. 2355 del C. Civil., norma que también avalaría esta postura, ya sea por la vía de considerarlo un nuevo derecho real o una posesión legítima. La posición reseñada, sin embargo, incorpora un requisito no previsto en el art. 1185 bis a los fines de la preferencia otorgada al boleto de compraventa: se requiere, indistintamente, la publicidad registral o posesoria de dicho boleto. De esta manera, la publicidad posesoria, realizada con anterioridad, prevalece sobre la publicidad registral, priorizándose entonces la posición jurídica del adquirente por boleto por sobre la del acreedor embargante del vendedor (posición sostenida, con diferencia de matices, por MORELLO, Augusto M., El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, LL 1994-B, 461; FAUDA DE LOSADA, María José, Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria, Doctrina Judicial, Año XVIII, Nº 23,377; VÁZQUEZ, Gabriela A., Poseedor de boleto y embargo, LL 2007-F, 499; HIGHTON, Elena I., Inscripción de boletos de compraventa inmobiliaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 120, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, 2001; ANDORNO, Luis O., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿Quién tiene un mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de dominio y de mejor derecho, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Boleto de Compraventa, 200-3, pag. 247, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2001; GATTI, Edmundo – ALTERINI, Jorge H, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pag. 46; La Ley, Bs. As., 1981; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, t. 1, pag. 346, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2003; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Derechos reales, t. 1, pag. 61, Editorial Perrot, Bs. As., 1975 y Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, pag. 316; en jurisprudencia: SCBA, Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca en: Gaucci, Roberto c/ Graetz, Rodolfo, ED 165, pag. 635; CNac. Trab. Sala IX 05/06/06, Yuguero Velásquez Néstor . Medina Marcelo Javier y otro – Tercería, Semanario Jurídico, T. 94-2006-B, 551; entre otros. citados por Cafferata, op. cit).
El recaudo de la publicidad posesoria (o registral, en su caso) es desarrollado extensamente en el Plenario de la Corte de Mendoza ya citado, en los siguientes términos: “el art. 146 LC forma parte de un sistema normativo y, por lo tanto, no puede ser interpretado aisladamente. En ese sistema normativo, la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad (por imperfecta que sea); de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier... recuerdo que la doctrina más jerarquizada sostiene que los derechos ya no deberían clasificarse en personales y reales, sino en oponibles y no oponibles”.
“Ahora bien, la oponibilidad exige publicidad, más o menos perfecta según los casos, pero siempre requiere de algún sistema por el cual ese derecho tenga aptitud para ser conocido, desde que no puede exigirse el respeto de algo que no tiene posibilidad de conocerse: de otro modo, la oponibilidad resultaría una trampa contra la que no hay defensas.”
“...La oponibilidad amplia del boleto de compraventa, sin exigir ningún tipo de publicidad (ni posesoria, ni registral), configuraría una ruptura absurda, ilógica, irracional del sistema. La oponibilidad irrestricta contradice de manera palmaria las soluciones de las legislaciones a las que nos une una tradición común. Ni en el derecho concursal ni en la ejecución individual, como se ha visto, se admite el derecho de separación en términos tan indiscriminados como los que llevaría la oponibilidad irrestricta; por el contrario, o la posesión o el registro, deben acompañar a quien ‘adquiere’ por instrumento privado”.
En sentido concordante, Highton de Nolasco, explica que: “la publicidad formal de origen registral se adopta ante la insuficiencia, gradualmente acentuada en épocas modernas, de la publicidad de origen posesorio consagrada por el Código Civil, por imposiciones del progreso en los distintos niveles vinculados a la operatoria inmobiliaria y consiguiente multiplicación de los negocios y mayor y más urgente necesidad de adecuada pronta divulgación de las mutaciones jurídicoreales sobre inmuebles; pero no excluyó los efectos publicitarios de la tradición-posesión, cuando su eficiencia quedara de manifiesto en los casos particulares, a pesar del registro o en sustitución del registro. La publicidad traditiva y posesoria es susceptible de diversos reproches, pero de allí no puede colegirse que no funciona en ningún caso ni, tanto menos, es inadmisible en Derecho desconocer sus efectos. Hay una realidad de la función publicitaria que cumple la tradición y, de manera más marcada, la posesión que aquélla engendra, como reflejo de sí misma. La tradición es el camino para acceder a la relación directa con la cosa que es de la esencia del derecho real y, entonces, al tiempo que le confiere contenido y significado, también pone en evidencia una eventual relación real extrarregistral”.
“Es decir, la tradición resalta la significación de la posesión con signo positivo cuando se la procura a quien quiere convertirse en titular del derecho real y con signo negativo cuando revela la existencia de una posesión previa y digna de amparo jurídico. Además, la posesión es la exteriorización del derecho que interesa al hombre común. La autonomía operativa de la tradición y del asiento en el registro del título queda de manifiesto por el hecho de que no es, en el sistema inmobiliario actual, un presupuesto para proceder a la inscripción registral”.
“Se juzga a la tradición como un medio de publicidad. Pero es más adecuado hablar de publicidad posesoria que de publicidad traditiva. La tradición se agota en un instante constituyéndose en investidura de poder, pero la posesión permanece. De ahí que corresponde hacer referencia a la publicidad posesoria que de la tradición dimana”.
“De tal manera, si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral”.
“...Los derechos que se ejercen por la posesión, son públicos por naturaleza, pues los actos posesorios constituyen exteriorización del respectivo derecho y poder sobre la cosa. De ahí que existe una publicidad posesoria que de ellos dimana. Así, sin tener un derecho real por ausencia de título suficiente, quien de buena fe ha obtenido la posesión mediando boleto de compraventa, además de disfrutar de una adquisición que se considera legítima (art. 2355, 2° párr., Cód. Civ.), ostenta una posición jurídica de gran fortaleza, pues puede oponerla a terceros, sin necesidad de registración”.
“Es que el dueño se ha desprendido de la posesión y la tradición posesoria -especialmente la posesión misma- es suficiente exteriorización y opera como una forma de publicidad de la existencia del derecho personal” (HIGHTON DE NOLASCO, Elena Inés, Inscripción de boletos de compraventa inmobiliaria, RDPyC, Boleto de Compraventa, 2000-3, p. 108/110).
III.- Esta última postura, que da primacía a los adquirentes por boleto, en definitiva, es la que adoptó la jueza interviniente.
Tal tesitura, obviamente, favorece la situación del aquí apelante, quien no reniega de la necesidad de acreditar la posesión de la cosa, sino de su concreta prueba y valoración.
Por un lado, porque, según sostiene, la posesión no ha sido negada o discutida, y por el otro, puesto que su parte ha adquirido la posesión de la cosa por la tradición del inmueble, bastando para su acreditación con la cláusula inserta en el boleto y en la escritura respectiva.
No comparto estas afirmaciones.
En primer lugar, no observo que la posesión no se encuentre controvertida.
En lo que refiere a la contestación de la Defensora Oficial de Ausentes (que intervino a raíz del desconocimiento del domicilio del vendedor demandado), es de apuntar que su participación se encuadra en el supuesto excepcional en el que es apto deducir una respuesta “de expectativa”.
Cuando resulta legítimo interponer lo que se conoce en doctrina como responde "de expectativa", puede la demandada limitarse a decir -luego de señalar que ignora los hechos constitutivos indicados por la actora en su escrito de demanda- que niega el "factum" de la acción instaurada "por no constarle" la existencia de los hechos invocados en la misma. Con tal declaración, la litis queda igualmente trabada y no puede hacerse pasible a la demandada de la sanción que contempla el párr. 2º del inc. 1º del art. 356 del Código Procesal. La accionada (o quien hace sus veces) no ha guardado silencio ni ha formulado respuestas evasivas. Se ha limitado a hacer saber que por ahora no se encuentra en condiciones de negar enfáticamente los hechos constitutivos. Ya alertaba Alsina acerca de que "en ciertos casos es permitido al demandado colocarse en una situación de expectativa, es decir no reconocer ni negar los hechos, ateniéndose a la prueba que se produzca" (PEYRANO, Jorge W., El responde "de expectativa". L.L. 1979-B , 754 ).
Claro está que la negativa formulada en el escrito de responde "de expectativa" será a todo evento y a las resultas de la actividad probatoria que puede -y debe- emprender la actora. Couture subraya que "...en los casos de respuesta de expectativa, cuando ésta es legítima, el actor debe producir totalmente la prueba, por aplicación del principio de que a él le incumbe la prueba de sus proposiciones" (COUTURE, Eduardo, "Fundamentos del derecho procesal civil", Ed. Depalma, p. 225.).
Desde esta perspectiva, era el actor –tercerista en nuestro caso- quien debía probar la posesión invocada y no a la inversa.
Luego, la Provincia de Neuquén –acreedora embargante en el principal- fue clara al negarla y apuntar la falta de prueba acerca de la posesión (fs. 38 vta. ptos 6 y 7, y 39 vta., segundo y tercer párrafo).
Sentado, entonces, que sobre la posesión no había acuerdo entre las partes, cabe ahora analizar si ésta surge de la tradición señalada en los instrumentos que alega el recurrente. Al respecto es necesario tener presente que, como apunta Borda, nuestro Código se atuvo, como principio, al sistema romano. Así, en el art. 2378 se dispone: “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”.
Es decir, salvo en los supuestos donde no es necesario el desplazamiento (“traditio brevi manu” –art. 2387 y “constituto posesorio” -2462, inc. 3-), sin entrega material no hay tradición. Muy particularmente, el Código ha dejado sentado que estos recaudos no se cumplen con la sola declaración de las partes de haberse realizado la tradición (cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil, T.I., Ed La Ley, p. 83/84).
Cierto es que, como señala el quejoso, la jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma, declarando reiteradamente que la cláusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión del dominio o se manifiesta que el transmitente la entrega antes del momento en que se firma la escritura, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradición. Pues -como también dice el apelante- constituye la prueba por confesión del propio interesado, del hecho de la tradición.
Pero distinta es la posición de los terceros. Y ese es el análisis que aquí interesa porque, justamente, se trata de un conflicto que excede a las partes firmantes del boleto y que se suscita, fundamentalmente, con el tercero embargante.
Por ello, continúa diciendo el autor citado: respecto de los terceros “la simple declaración de las partes de haber dado y la otra recibido la posesión, no tiene efectos, pues es res inter alios acta. Pero aun en este caso, pensamos que la declaración de las partes es un principio de prueba por escrito, que el juez valorará según las circunstancias, y con ayuda de otras pruebas o indicios puede formar la convicción judicial de la existencia de la tradición, aun respecto de terceros” (ibid, 84).
En el caso, más allá de las declaraciones que las partes plasmaron en los instrumentos adjuntos (boleto y poder especial irrevocable), ninguna otra prueba adicional se acompañó a fin de acreditar la entrega de la cosa y consecuente posesión alegada.
Establece el art. 2379: “La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega”.
Pero: ¿en qué consisten los actos materiales de los que habla el art. 2379 y que son suficientes para la tradición? El art. 2384 aclara el concepto y proporciona algunos ejemplos: “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”. Esta enumeración que brinda la ley es simplemente enunciativa, de modo que no se descartan otros supuestos que tengan valor como actos posesorios (ibid, 87).
En el caso, reitero, ninguna probanza de esta índole se ha arrimado a la causa, lo cual resultaba fundamental, pues según la postura adoptada por la sentenciante, y que en definitiva favorecía al adquirente por boleto, la publicidad posesoria prevalecería sobre la registral.
Así: “Vélez pareciera querer quitarle todo valor a la “TRADITIO CARTAE" o tradición escrituraria cuando en el art. 2378 dice ‘...’. De ello inferimos que para que haya tradición de inmuebles debe hacerse por ACTOS MATERIALES del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por ACTOS MATERIALES del que la recibe, con asentimiento del que la entrega (art. 2379 del C.C.); o bien desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y ejerciendo actos posesorios el adquirente, en presencia del transmitente sin oposición de éste (art. 2380 del C.C.). No dudamos en adjudicar gran coherencia a estos dispositivos, sobre todo si consideramos, con casi todos los autores, que la posesión es un hecho. Si una simple declaración pudiera tener valor de tradición y por ende transferir la posesión, haciendo adquirir su vez el dominio, esa posesión devendría en un derecho que se haría y desharía con papeles y no en el mundo de los fenómenos” (VENTURA, Gabriel, “Los Títulos Notariales y la posesión”, Anuario de Derecho Civil, Univ. Católica de Córdoba, T. VIII (año Académico 2003), p. 27).
Recapitulando: el fallo de grado admitió la posibilidad de dar preferencia al adquirente mediante boleto respecto del tercero embargante y para ello exigió, entre otros recaudos, la publicidad posesoria, sin que baste para ello la manifestación contenida en el boleto o poder especial acerca de la tradición.
Este último fundamento del decisorio no ha logrado ser rebatido en esta instancia, conforme lo explicitado precedentemente, de suerte tal que el recurso de apelación deducido no puede prosperar.
Por lo demás, también se ha desconocido por parte del embargante que el saldo del precio se hubiera abonado, vértice desde el cual caben idénticas conclusiones en cuanto al déficit probatorio.
Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo desestimar el recurso de apelación.
Las costas de Alzada se imponen al apelante vencido. MI VOTO.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 161/170 en cuanto fue materia de recursos y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA