ACUERDO N° 59/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los cuatro días de junio de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA
GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor
Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, para dictar sentencia en los autos
caratulados “C. R. E. S/ Abuso sexual” (expte. n° 146 - año 2012) del Registro
de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Por sentencia n° 08/12 (fs. 377/385), la Cámara en lo Criminal
Segunda de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) I.- CONDENAR a
R. E. C., (…), como autor penalmente responsable de un delito continuado de
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL en CONCURSO REAL con LESIONES LEVES (arts. 119
tercer párrafo, 89 y 55 del C.Penal), a la pena única de SIETE AÑOS DE PRISION
EFECTIVA e INHABILITACION ABSOLUTA por igual término y demás accesorias legales
previstas en el art. 12 del C.Penal; comprensiva de los hechos juzgados y lo
que le restaba cumplir de la condena impuesta por la Cámara en lo Criminal de
la Ciudad de Cipolletti (Río Negro) en su causa n° 287/06 por Sentencia n° 34
de fecha 06/06/2006, REVOCANDO el beneficio de libertad condicional
oportunamente concedido en dicha causa. Con costas (art. 492 del CPrPyC.). II.-
DECLARAR al nombrado R. E. C., REINCIDENTE en los términos del art. 50 del
C.Penal (…)”.
En contra de tal decisorio, el señor Defensor Oficial, Dr. Gustavo L. Vitale,
funda en derecho (fs. 394/428) el recurso de casación interpuesto in pauperis
(fs. 391) por el imputado R. E. C..
Por aplicación de la Ley 2153 de reformas del Código Procesal (Ley 1677), y lo
dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, el señor
Defensor ante el Cuerpo, Dr. Ricardo H. Cancela, haciendo uso de la facultad
allí acordada, ratificó los fundamentos (fs. 444/448).
Por su parte, el señor Fiscal ante el Cuerpo, Dr. José Ignacio Gerez, refutó la
argumentación contenida en el reclamo casatorio (Cfr. fs. 440/442).
Que a fs. 350, mediante simple providencia, se produjo el llamado de autos para
sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de
Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente procedente el recurso de casación interpuesto?;
2°) Es procedente la casación impetrada?; 3°) En su caso ¿qué solución
corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el Tribunal que dictó la
sentencia que se pone en crisis.
2) El decisorio impugnado configura una sentencia definitiva, que pone fin a la
causa.
3) El recurso resulta autosuficiente, porque su lectura hace posible
interpretar cómo se plasman –a juicio del quejoso- los agravios denunciados, la
interpretación de las normas que se estiman inobservadas y la solución que
propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la
admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En
contra de la sentencia n° 08/12 (fs. 377/385) dictada por la Cámara en lo
Criminal Segunda de esta ciudad, el Dr. Gustavo L. Vitale, Defensor Oficial del
imputado R. E. C., dedujo recurso de casación (fs. 394/428).
Concretamente, bajo los dos supuestos previstos en el Art. 415 del Código de
rito, alega violación del debido proceso legal al basarse la sentencia –para
tener por probado el acceso carnal- en el contexto de violencia en el que se
encontraba inmersa la víctima, sin que exista prueba alguna que indique
certeza; y vulneración del ne bis in ídem y principio de culpabilidad por el
hecho y no por el autor atento la declaración de reincidencia.
En tal sentido, sostiene que el fallo omitió aplicar los principios de la
lógica al construir el juicio de certeza solo a partir del marco de violencia
que rodeaba a la señora C. J. –víctima-, ello, si bien acreditó las lesiones
sufridas, no alcanzaba para demostrar el acceso carnal en contra de su voluntad
y en forma violenta. Entiende que el acto sexual no puede presumirse, debe ser
corroborado con certeza. La presencia de la niña en la esfera de custodia del
imputado puede que explique la actitud pasiva de J. –como afirmó el A-quo- pero
no prueba que fue accedida carnalmente.
Un indicio favorable a la inexistencia de violación es la falta de pedido de
auxilio y vestigios de agresión física defensiva por parte de J.. Otro elemento
a favor de C. es que al otro día –sin perjuicio de que éste tenía retenida a la
menor como mecanismo intimidante-, después de trabajar, la víctima volvió sola
y sin denunciar el hecho de abuso.
No discute la violencia del enjuiciado pero considera arbitrario dar por
acreditado el abuso sexual sin pruebas independientes.
Asimismo, no alcanza para tener por cierta la violación con el informe
psicológico que reputa coherente lo denunciado y demostración de la violencia
ejercida sino que se requiere la verificación del acceso carnal. Al respecto la
Cámara nada dice. “En conclusión, hay, en el caso, una duda verdaderamente
seria sobre la ejecución de un acto de violación (acceso carnal violento) y no
por falta de prueba sobre el contexto de violencia, sino por falta de prueba
sobre el acceso carnal mismo (que solo se dice llevado a cabo en ese contexto)”
(Cfr. fs. 396 vta. El énfasis corresponde al escrito recursivo).
En torno a la declaración de inconstitucionalidad pretendida, el recurrente
expresa que el instituto de la reincidencia no toma como base -para agravar la
pena- la culpabilidad del autor por su hecho, sino la existencia de penas
privativas de libertad cumplidas con anterioridad en relación a otros delitos
distintos del juzgado. Viola el principio de culpabilidad por cuanto la mayor
pena (que en este caso concreto consiste en un mayor tiempo dentro de la
prisión), se fundamenta realmente en la peligrosidad y no en un mayor reproche
penal por el hecho juzgado. Asimismo, violenta el principio de inocencia, por
el cual el Estado debe probar los presupuestos de punibilidad y no el acusado
su inocencia.
En cuanto a la violación al principio del ne bis in ídem, el mismo constituye
una garantía no enumerada pero que nace del Art. 33 de la Constitución Nacional
y como garantía expresamente consagrada a partir de la jerarquización
constitucional de las Declaraciones y Convenciones de Derechos Humanos (Art.
75, inc. 22, de la C.N.), siendo reconocido por nuestra Carta Provincial en su
Art. 48. Si al sujeto que se declara ‘reincidente’ se le impone una pena mayor
a la que corresponde legalmente para ese nuevo delito, teniendo en cuenta para
ello la circunstancia de haber cometido antes otro delito (respecto del cual ya
fue condenado e incluso ya cumplió la pena privativa de libertad impuesta en
esa condena anterior), se está en definitiva volviendo a considerar y a valorar
ese delito anterior ya juzgado. Hay por lo tanto una doble valoración,
violatoria del principio enunciado.
Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las
demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa,
soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser
declarada improcedente. Veamos:
1) La primer censura, referida a la falta de pruebas en torno al acceso carnal
deberá desestimarse. Ello así, por cuanto, si bien se cuenta con el solo
testimonio de la víctima como prueba de cargo, existen indicios que otorgan
credibilidad al mismo como así también un informe psicológico que descarta
posible mendacidad.
Respecto a la declaración de la señora J., esta Sala Penal ha fijado postura
señalando que: “(…) la declaración de la víctima, sobre todo cuando se trata de
delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo suficiente
para desvirtuar el estado de presunción de inocencia. Ello así pues, de otra
manera, se crearían espacios de impunidad inaceptables (cfr. Ac. Nº 1/98
“Torres”). Lo dicho precedentemente, obviamente, no supone que simplemente
baste con la existencia de tales dichos; antes bien será necesario su análisis
profundo, su cotejo con información científica que permita establecer su
fiabilidad y la existencia de otros elementos de corroboración periférica (…)”
(Acuerdo n° 14/2012, “Larena, Manuel Segundo s/ Abuso sexual con acceso carnal
agravado por haber sido el encargado de la guarda”, rto. el 19/04/2012); en
tanto: “(…) si bien se ha admitido la posibilidad de fundar una sentencia
condenatoria a partir de los dichos de la víctima (cfr. R.I. n° 6 - T° I - año
1998 - f° 20/24, reiterado a su vez en R.I. n° 72/99, 92/02 y 100/02, entre
muchos otros), una sencilla argumentación ‘a fortiori’ conduciría a la plena
facultad del tribunal de juicio de restarle su valor acriminador cuando en ella
se advierten serias fisuras capaces de generar dudas en los propios judicantes
(…)” (Acuerdo n° 40/2011, “Gonzalez, Fernando David s/ Abuso sexual con acceso
carnal”, rto. el 23/06/2011; Acuerdo n° 01/2012, “Liendaf, Aníbal Norberto s/
Abuso sexual con acceso carnal agravado por la situación de convivencia
preexistente”, rto. el 01/03/2012).
Sobre esa base, adelanto que, en mi opinión, el fundamento de la sentencia es
irreprochable, pues se ajusta a las reglas de la sana crítica al ponderar
diversos medios de prueba independientes que arrojan una certeza apodíctica
sobre la materialidad, autoría y responsabilidad del encartado en el delito que
se le reprocha (Art. 18 de la C.N., Arts. 363, segundo párrafo, y 369, inc. 3°,
a contrario sensu, del C.P.P. y C.).
En consonancia con lo anterior, la señora Juez que emitió el voto de apertura,
al que adhirieron los demás judicantes, enunció las razones por las cuales las
expresiones de la víctima resultaron verosímiles. En particular, adujo que:
“(…) En el debate la Sra. J. describió el accionar del imputado (…), como así
detalles que acompañaron al suceso que se condicen con las constancias de autos
(…)” (Cfr. fs. 378 vta.). En tal sentido, el informe médico de fs. 80/84 da
cuenta de las lesiones descriptas por la víctima producto del accionar violento
de C. y de su estado ginecológico –etapa final de la menstruación-, a fs. 91
obra reconocimiento del cuchillo utilizado para amenazarla, el acta de
inspección ocular de fs. 105/106 vta. acredita las marcas en la pared
denunciadas. Asimismo, el calzoncillo que usaba el encartado al momento de los
abusos –blanco con dibujos según expresiones de J.- arrojó resultados positivos
a fosfatasa ácida prostática, es decir, que podría haber estado en contacto con
líquido seminal –informe bioquímico de fs. 183, incorporado por lectura-. Otro
elemento de cargo es el cinturón de J. cortado por C. al intentar sacarle el
pantalón por la fuerza –fs. 125-.
Sin perjuicio de asistir razón a la Defensa en cuanto no existe corroboración
médica que acredite el acceso carnal, no puede pasarse por alto –tal como lo
señaló la Vocal Preopinante- el contexto de violencia en que se encontraba
inmersa J.. Y esto, dado que la falta de evidencias físicas pudo obedecer a la
pasividad de la víctima ante el ataque –recuérdese que más allá del temor
reverencial hacia su pareja, éste la amenazaba con cortarla con un cuchillo así
como también utilizaba a la pequeña hija de ambos para amedrentarla- o bien
porque no anotició el hecho inmediatamente, recién lo hizo al otro día cuando
el enjuiciado la lastimó con una botella de cerveza rota en un espacio público,
momento en que debió ser socorrida por extraños, sino posiblemente hubiese
quedado en la intimidad de la pareja como en otras oportunidades –ver al
respecto informe social de fs. 79 del Expte. 1432/10 del Juzgado de Familia n°
5 de la ciudad de Cipolletti, agregado por cuerda-.
Igualmente, no puede soslayarse que J. mantuvo sus dichos durante la
tramitación del proceso –denuncia de fs. 8/10, declaraciones de fs. 69/74 y 125
(incorporadas por lectura) y prestada en debate-.
Por otra parte, considero que el recurrente no logró rebatir las conclusiones
de la psicóloga forense en lo atinente a que “(…) Su narrativa es precisa y
consistente, sin presencia de contradicciones, acompañado de un estado de
angustia manifiesto. No se encontraron elementos compatibles con conductas
mendaces, como así tampoco la existencia de un relato inducido, provocado por
otros. Sus vivencias impresionan como genuinas y ajustadas a los
acontecimientos experimentados” (Cfr. fs. 138).
A modo de epílogo, evalúo que la decisión jurisdiccional sometida a análisis
posee una motivación lógica, racional, y revisable, con sustento en medidas de
prueba irrefutables que permiten descartar el alegado error de razonamiento
presentado por el impugnante, a través del resalto parcializado de los
elementos de cargo, lo que revela una mera discrepancia subjetiva con la
conclusión a la que arribó la Cámara de anterior instancia.
2) En torno a la pretendida declaración de inconstitucionalidad del Art. 50 del
C.P., este Cuerpo tiene dicho que: “(…) no resulta acertado afirmar que la
reincidencia, tal como se ha instrumentado en nuestro Código Penal, reposa en
una presunción de que el sujeto mantiene una inclinación continua negativa al
derecho; lo que, de ser así, llevaría a estructurar un “Derecho Penal de autor”
que repugna a las bases Constitucionales de nuestro sistema represivo. En
efecto: ‘(…) el legislador no estableció un régimen de mayor severidad para el
reincidente por el hecho de que, la condena anterior, sea sintomática de una
estructura de personalidad depravada que esté predeterminada para delinquir.
Para demostrar (…) lo dicho, basta con advertir que en nuestro sistema vigente:
a) La reincidencia, no se identifica con la mera reiteración delictiva ni con
la habitualidad; b) queda (…) al margen de ese concepto (reincidente), quien
realiza una conducta antijurídica sancionada con otra pena distinta a la
privación de libertad y c) tampoco resulta alcanzado por los efectos del
instituto, aquel autor que, aún cuando realice una conducta que merezca pena
privativa de libertad, sea condenado en forma condicional. Las consideraciones
precedentes tienen su importancia puesto que ‘para ser consecuentes con un
reproche por el modo de conducción de vida del autor [esto es: un ‘Derecho
Penal de autor’, violatorio de la Garantía Constitucional que postula el
principio de que la responsabilidad penal debe ser ‘por el hecho’], el sistema
jurídico tendría que tener en cuenta todos los puntos de conexión con la forma
en que aquél [el autor] se ha conducido, y ello (como se acaba de demostrar) no
acontece en el derecho argentino vigente’ (Conf. García, Luis Mario:
‘Reincidencia y Punibilidad. Aspectos Constitucionales y dogmática penal desde
la teoría de la pena’, Edit. Astrea, Bs. As., 1992, pág. 125) (…)” (Cfr.
Acuerdos n° 23/1998 y 31/05, entre otros).
(…) “En segundo lugar, tampoco creo que el art. 50 de nuestro Código Penal,
importe una violación a la garantía del “non bis in idem”. Es que en este
momento de la evolución de nuestro derecho positivo, los efectos de la
declaración de reincidencia se ven reducidos, en lo genérico, como una pauta de
individualización a tener en cuenta por el Juez, al determinar la pena (art. 41
inc. 2° C. Penal) y en lo específico, al no permitir el beneficio de la
libertad condicional del autor, a quien así se declare (art. 14 Cód. Penal). En
ambos casos, esta mayor severidad en el tratamiento del autor que ha recaído en
el delito, se funda en una mayor culpabilidad por el nuevo hecho; ‘mayor
culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal
quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido’ (conf. García,
op.cit., pág. 129). En otras palabras, no se trata de valorar
desfavorablemente, de nuevo, la conducta típica (hecho) que mereció el primer
reproche sancionatorio; lo que está en juego aquí es otra cosa; cual es: que el
autor ha ignorado, de manera reprobable, el efecto de advertencia emanado de la
o las penas anteriores” (Cfr. Acuerdos n° 23/1997 y 31/05).
“En la doctrina, prestigiosos autores se han pronunciado en idéntica línea que
la que aquí postulo. Tal el caso de Jorge De la Rúa (Cfr. “Código Penal
Argentino. Parte general”, 2ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 916) y
Emilio Spinka, quien alude –en estos casos- a la falta de identidad del hecho y
a la no aplicación de pena por el hecho anterior (Cfr. “El artículo 14 del
Código Penal y el non bis in idem”, en “Semanario Jurídico”, n° 631, Córdoba,
19/3/1987, pág. 1)” (Cfr. Acuerdo n° 31/05, R.I. 63/07).
Por todo lo dicho, concluyo entonces, considerando que no existe
incompatibilidad entre las garantías invocadas y la aplicación del Art. 50 del
C.P., pronunciándome, en definitiva por su validez Constitucional.
En mérito de lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual –y
tal como ya lo anticipara-, la casación deducida, debe ser declarada
improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la
respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir
pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas
en la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde
el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido por el señor
Defensor Oficial, Dr. Gustavo L. Vitale, a favor del imputado R. E. C.. II.-
RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se
exponen. III.- Sin costas (Art. 493 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN