RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 170
NEUQUÉN, 12 de noviembre de 2009.
V I S T O S:
Estos autos caratulados “G., L. A. S/ ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA”
(expte. n° 70 - año 2.009) del registro de la Secretaría Penal del Tribunal
Superior de Justicia; y
CONSIDERANDO:
I) Que por sentencia N° 4, de 2 de Marzo de 2.009, de la Cámara Criminal
Segunda, de esta Circunscripción Judicial, se resolvió, en lo que aquí
interesa: “...CONDENANDO a L. A. G., (...), como autor penalmente responsable
del delito de ROBO CON ARMA (Art. 166 inc. 2°, primer párrafo, C.P.), a la pena
de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el
término de privación de libertad y demás del Art. 12 C.P., y costas...” (fs.
356/362).
En contra de tal Resolución, dedujo Recurso de Casación el señor Defensor
Particular, a favor de su defendido L. A. G. (fs. 365/367).
II) Que corresponde a este Cuerpo examinar si se han cumplido las
prescripciones legales para que el recurso sea admisible, conforme a lo
dispuesto por el Art. 397 del C.P.P. y C.:
A) El escrito fue presentado en término por ante el órgano jurisdiccional que
dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el mismo el carácter de
definitivo, pues pone fin a la causa.
B) Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace
posible interpretar como se configuran, a juicio del impugnante, los motivos de
casación aducidos y la solución final que propone. Concretamente, el Dr. ...
articula los siguientes agravios:
-VIOLACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA RACIONAL. IN DUBIO PRO REO:
Afirma el recurrente que se han vulnerado las reglas de la sana crítica
racional, al no haberse valorado los elementos probatorios, tal y como lo
planteó la defensa técnica; y en igual medida el principio in dubio pro reo.
Considera que el Tribunal de Juicio no tuvo en cuenta que su defendido se
perdió dentro del Barrio Alta Barda, conforme surge de las declaraciones; y en
virtud del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, hasta la
aprehensión de su pupilo.
Intenta desvirtuar los dichos del Inspector M., aduciendo que el nombrado
declaró que G. nunca fue trasladado a la Comisaría 3°, pero que sin embargo,
surge de un informe confeccionado por el mismo, obrante a fs. 23, que G. se
encontraba alojado en esa unidad policial, lugar en donde se realizó la
requisa. Menciona que dicho efectivo policial, declaró que debió mantener al
imputado en la cuadra de la Comisaría 20, para evitar que fuera visto por la
víctima, pero que en realidad, hizo todo lo contrario para asegurarse de esta
forma una identificación positiva. Preguntándose, en este sentido, cómo pudo el
damnificado reconocer a su asistido, si el lugar del hecho estaba oscuro, no
tenía anteojos, y llevaba el casco de la moto puesto.
Agrega que existen dudas con respecto a la utilización del cuchillo
secuestrado, como arma agresora, toda vez que hay contradicciones entre los
dichos de la víctima y los del imputado; respaldando a esta última versión con
lo declarado por E.. Por otra parte, alega que la única prueba del hecho de que
su defendido haya querido apoderarse de la motocicleta, radica en el relato del
afectado.
Expresa que G. reconoció haber tenido en su poder un cuchillo, siendo veraz en
su relato sobre como ocurrieron los hechos.
Aduce que la víctima se contradice al explicar que primero estuvo forcejeando
con el imputado, y que luego el nombrado lo amenazó con el cuchillo; y por otro
lado alega que el acompañante del imputado era quien estaba en la moto, que
ambos forcejearon, y que luego el acompañante, le entregó la moto al encartado,
describiendo una situación engorrosa y poco clara.
-ERRÓNEA CALIFICACIÓN LEGAL:
Considera que se tuvo por consumado el hecho imputado, pero que sin embargo el
mismo quedó en grado de tentativa, toda vez que su defendido no llegó a
disponer de la motocicleta, la que fue recuperada a los pocos minutos de haber
sido sustraída.
-INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ESCALA MINIMA DEL ART. 166 inc. 2:
Considera que por un principio de justicia debe declararse la
inconstitucionalidad del Art. 166 inc. 2, ya que la escala de penas allí
prevista, concretamente el mínimo de cinco años de prisión, excede la medida de
culpabilidad atribuida a su defendido, en franca violación a los principios de
proporcionalidad y de humanidad, que proscriben la imposición de penas
inhumanas, crueles e infamantes.
Menciona que la víctima no ha sufrido daño patrimonial, ni lesión física alguna
imputable al hecho, por lo que el mínimo de cinco años, resulta totalmente
desproporcionado.
Citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal y de recurrir
ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
III) Que a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, se le impone a este Cuerpo, como Tribunal de Casación, una revisión del
fallo objetado en su sentido más amplio, de forma tal que para proceder a su
confirmación no sólo baste descartar la arbitrariedad sino también cualquier
atisbo de error que, por su grado, sea capaz de llevar al temperamento que por
dicha vía recursiva se tiende a contravenir.
Tal criterio, por cierto, no obsta al rechazo del planteo en esta fase liminar
del trámite si luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin amparo en
óbices formales, no se advierten producidos los vicios alegados (cfr. C.S.J.N.,
“Merlo, Benito s/ p.s.a. homicidio”, T. 328, pág. 4568). Ello, en tanto una
admisión irreflexiva de los motivos propuestos a tratamiento conllevaría el
ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deberá luego este Cuerpo
declarar de modo inexorable con el consiguiente dispendio jurisdiccional que
ello traería aparejado.
IV) En función de tales pautas, se vislumbra que los agravios postulados no
podrán sortear el juicio de admisibilidad que se impone en esta fase.
Con respecto al primer gravamen, que habrá de rechazarse, dable es mencionar
que el sistema de enjuiciamiento penal vigente en nuestra provincia, al
adscribir al sistema de libertad probatoria, erigió como verdadero axioma que,
en una causa criminal, todo se puede probar y por cualquier medio, con lo que,
y dejando a salvo las prohibiciones y limitaciones taxativas que la misma ley
establece (como aquellas relativas al estado civil de las personas: Art. 188
del C.P.P. y C.), no se advierte ningún impedimento legal, para basar el juicio
de certeza que exige un pronunciamiento condenatorio, aún en la sola versión de
quien fuera la víctima del delito, cuando tal versión –a juicio del
magistrado-, resulta creíble a la luz de la sana crítica racional (Conf.,
Protocolo de Autos Interlocutorios de Casación Penal, Año 1.997, T° II, fs.
232/235. Resolución interlocutoria N° 70, entre otros precedentes)” (Acuerdo N°
1/1.998, in re “TORRES, Néstor…” Expte. N° 32 año 1.997).
Como lo dijera Alfredo Velez Mariconde, al fallar los autos “Sperone de Salman”
(S.T.J. Cba, 19-3-62, “B.J.C.”, VI, 4, 242, citado por De la Rúa, Op. Cit., P.
148, Nota N° 350): “...en el sistema de la libre convicción -mecanismo racional
impuesto para que triunfe la verdad, confiado a la imparcialidad, habilidad y
prudencia de los jueces-, no puede prefijarse qué valor tiene un medio de
prueba determinado. Ese valor no es más que un producto concreto de la
conciencia de quien aprecia y juzga (S.T.J. Cba., 21/4/61, ‘B.J.C.’, V, 9, 558,
‘Pato’), porque el juez no está esclavizado por normas legales que prefijen el
valor de los distintos elementos probatorios; solo está sometido a las reglas
de la sana critica racional”.
Pero como se observa en autos, no sólo se sustenta la sentencia, a través de la
valoración del testimonio de la víctima (M.) -que lo sindicó como el autor del
delito y, en virtud del cual, se tuvo por acreditada la utilización del
cuchillo-, el cual, por otro lado, fue hallado y secuestrado en autos; sino
también con la circunstancia del reconocimiento efectuado, por el imputado, de
haberse llevado la motocicleta y de haber portado un cuchillo; por haber sido
encontrado con la mencionada motocicleta en la calle Colón; y por haber sido
visto –por personal policial- cuando transitaba con la misma, por delante de la
comisaría de Alta Barda.
Sin perjuicio de ello, se valoraron los testimonios de los efectivos policiales
M. y S. L. M.; y los dichos de P. N., los cuales fueron considerados contestes,
coherentes y coincidentes entre sí, y con lo declarado por la víctima.
En igual medida, se descartó el testimonio de E., expresando que “...con los
elementos reunidos puedo dar por cierto que E. era quien acompañaba a G., más
no que haya tenido parte en el hecho. Sin embargo, tampoco puedo excluirlo, lo
cual impide darle a su testimonial valor desincriminante. Sea que haya actuado
con el justiciable, que lo haya apoyado sin tomar parte directa en lo que éste
hacía, o que haya presenciado los hechos sin intervenir y sin tener intención
de intervenir, pero sin disuadir a su amigo, y por la mera amistad, tiene
motivos suficientes para mentir (...). En resumen este testigo no prueba
nada...” (fs. 359/ Vta.).
Por otra parte, se restó credibilidad a los dichos del imputado G., del
siguiente modo: “...el descargo es absurdo: G. (y E.) tenían la comisaría de
Parque Industrial muy poco detrás suyo; eran dos y tenían por lo menos un
cuchillo; aún cuando no lo hubieran utilizado contra M., dos personas que
además contaban con un arma no podían temer nada de un segundo encuentro con
una persona sola y desarmada, que huía de ellos (lo que demostraba que les
temía; cosa que, además, dicen ambos). No se trataba de entrar muy profundo en
el barrio, barrio en el que además estaban trabajando, así que lo conocían.
Después: la entrada al Barrio Alta Barda conduce directamente a la puerta de la
comisaría 4ª. Por muy borracho que alguien estuviera, es imposible errarle o no
verla. Y E., mal que le pese al defensor, dice que no estaban borrachos. Por
más que algo hubieran bebido, deberían estarlo mucho para no ver la comisaría.
Lo de que G. posiblemente haya entrado por otro lado lo alega el defensor, no
lo dicen ni G., ni E., que iba detrás suyo y que dice, expresamente, que su
amigo tomó el mismo camino que tomó él, y que era el que siempre tomaban. Y
dice que él pasó por frente a la comisaría, dobló por Las Flores, pasó por
cerca de las Torres y salió a Colón. Aún en la hipótesis del defensor, G.
habría pasado por el costado y por el frente de la comisaría (y no hay otra
posibilidad, dada la configuración de barrio, para salir a calle Colón; es de
público y notorio conocimiento, pero, en todo caso, remito a la fotografía
aérea de fs. 40) (...) no pudo estar tan borracho como para no reconocer un
lugar por el que pasaba siempre...” (fs. 359 Vta./360).
Asimismo, la Cámara Criminal tuvo en cuenta la pericia psiquiátrica efectuada
en autos; y descartó la embriaguez, por medio de los certificados médicos
obrantes en la causa.
Por otro lado, y por aplicación del principio de supresión mental hipotética
-en virtud del cual, se puede verificar si una prueba será decisiva, y si en su
caso, su invalidez afectará de manera fundamental a la motivación, cuando, al
suprimírsela mentalmente, las conclusiones hubieran sido necesariamente
distintas- puede concluirse que aún cuando no se valoraran los dichos del
efectivo policial Martínez –que el recurrente objeta-, las conclusiones a las
que arribó el Tribunal de Juicio, no habrían variado.
En este sentido, la sentencia menciona que “...Hay muchos ataques de la Defensa
y del mismo acusado respecto del personal policial y las actuaciones de
prevención, pero desde que acepta el lugar del encuentro con M., que llevaba un
cuchillo, que tomó la motocicleta y fue aprehendido en Calle Colón, saliendo de
Alta Barda, esos ataques no tienen relevancia: todos se dirigen a elementos
complementarios de prueba de autoría (...). Pero desde que los hechos objetivos
(...) en que se centra la Acusación están admitidos (salvo el empleo del
cuchillo en el momento del hecho- sí está aceptada la portación del
instrumento), nada de eso tiene importancia...”. (fs. 357/Vta.).
Con relación al cuestionamiento de la validez del reconocimiento del imputado
por parte de la víctima, al haber aceptado G., el encuentro con la misma y la
utilización de la motocicleta, no siendo en consecuencia una cuestión
controvertida, no tiene relevancia la discusión sobre su validez.
También debe rechazarse la afectación al principio in dubio pro reo, al no
haber habido estado de dudas respecto de la valoración de la prueba.
Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal estima que la prueba ha sido
valorada de acuerdo a las reglas del recto entendimiento humano, conformando
los argumentos esgrimidos por los magistrados intervinientes, la justificación
de su fallo, fundamentando los motivos por los cuales tomaron su decisión;
constituyendo en consecuencia la pieza impugnada, una derivación razonada del
derecho vigente, y en la cual, se aplicó el método de la sana crítica racional,
es decir que al apreciar los elementos de prueba, se observaron las reglas
fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común,
manteniendo una congruente relación entre las premisas establecidas y las
conclusiones a las que arribaron, consignando las razones que lo condujeron a
la decisión. Sintetizando, entendemos que se han cumplido todos los requisitos
legales emanados de la normativa aplicable, para fundar la sentencia de condena.
Asimismo, habrá de rechazarse el segundo agravio, referido a la calificación
legal del hecho imputado, considerando en concordancia con el Tribunal de
Juicio, que el delito se encuentra consumado, ya que –si bien el imputado no
dispuso de la motocicleta, esto es, no agotó el delito- estuvo en condiciones
de hacerlo, actuando como dueño de la cosa sustraída, y habiendo recorrido una
importante distancia entre el lugar del hecho y el lugar de la aprehensión, y
sin haber habido persecución.
En análogas circunstancias, este Tribunal ha dicho que “...no sólo hubo una
fracción temporal en donde los coautores del desapoderamiento violento no
estuvieron a la vista de las víctimas (ni, en general, de la preventora; por
cuanto, en puridad, no hubo persecución) sino porque, además, como lo ha
sostenido, con su proverbial erudición, Fernando Blasco Fernández y Moreda,
`... para que el hurto lo cual es extensible al robo en sus distintas
modalidades se consume, resulta suficiente que el autor del delito goce, aunque
sea por una mínima fracción de tiempo, de la posibilidad de disponer de lo
hurtado en la forma enunciada. Si aprovecha o no tal posibilidad, es
intrascendente al efecto. Que consumar un delito es cosa distinta de agotarle,
como ha puesto de relieve la (...) dogmática jurídico – penal” (Cfr., Voz
“Hurto”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T° XIV, P. 654. En suma: considero
que, el razonamiento del señor Defensor, omite la consideración de esta
distinción (consumación – agotamiento); distinción que, modernamente, se
mantiene. En efecto, Gonzalo D. Fernández, al realizar el comentario del Art.
42 del Código Penal, que “El agotamiento es una etapa de desarrollo del delito
que puede coincidir con el momento de la consumación formal o que incluso puede
verificarse como etapa posterior a ella, sin que esa posterioridad perjudique
para nada la realización plena del ilícito y su atribuibilidad legal. En
efecto, el agotamiento significa el momento en que el sujeto logra la
consecución de la última finalidad delictiva, como, por ejemplo, vender a
terceros la cosa sustraída...´ (Cfr., David Baigún – Eugenio R. Zaffaroni,
[Directores] “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, T° II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, PP. 117 y 118)...” (Cfr
.: Acuerdo N° 13/2.003).
Corresponde asimismo, rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuado
respecto de la escala penal prevista en el Art. 166 inc. 2 C.P., dable es
mencionar que no se advierten en el caso en análisis, motivos que permitan
sostener que la norma cuestionada, resulte contraria a la Constitución
Nacional, ni a la Constitución Provincial.
Los principios de legalidad y razonabilidad sustentan la presunción de
constitucionalidad de las diferentes normas que integran el ordenamiento
jurídico, con el objeto de afianzar la justicia, y resguardar la seguridad
jurídica, necesaria para el debido funcionamiento de un estado de derecho.
Resulta indudable entonces que para arribar a la descalificación de la norma
cuestionada, se deberá destruir dicha presunción, demostrando en consecuencia,
acabadamente, la violación a los principios detallados ut supra.
Al analizar la norma jurídica cuestionada, desde la óptica del control de
legalidad, referida a la competencia, forma y método aplicado en la génesis de
la ley, se desprende que la misma forma parte del Código Penal habiendo sido
realizada mediante una ley nacional sancionada, publicada, promulgada, a través
de los procedimientos establecidos por la Constitución Nacional, en virtud de
lo cual, puede aseverarse que dicho principio no se encuentra vulnerado.
Al respecto, importante doctrina ha destacado que “El debido proceso adjetivo
o formal exige que quien ha limitado el ejercicio de los derechos sea el órgano
facultado para hacerlo conforme a la Constitución y haya empleado el
procedimiento establecido en la Ley Suprema. Ambos requisitos conforman el
principio de legalidad (Art. 19 de la Constitución Nacional y 30 de la
Convención Americana de Derechos Humanos).” (GELLI, M. A.: Constitución de la
Nación Argentina, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2.001, P. 70).
El principio de razonabilidad, basado en los Arts. 14, 28 y 33 de la
Constitución Nacional, resulta una herramienta válida, a los fines de realizar
el control de constitucionalidad del contenido de las normas, y determinar que
se ajusten a los valores y fundamentos establecidos en nuestra Constitución
Nacional.
En este sentido, del Art. 14 C.N., se desprende la posibilidad de reglamentar
los derechos consagrados en nuestra Carta Magna, de lo cual surge que, el
ejercicio de los mismos es relativo, en cuanto a que reconoce la existencia de
otros derechos que se contraponen, y por ende, se concluye que no existen, en
nuestro ordenamiento jurídico, derechos absolutos.
Por otro lado, de conformidad a lo normado por la Constitución Nacional, los
principios, garantías y derechos no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio (Cfr.: Art. 28 CN); entendiendo en consecuencia que el
límite para la reglamentación de los mismos, radica en el respeto a los valores
y contenidos magnos consagrados en la ley fundamental. La razonabilidad se
convierte en consecuencia, en un instrumento técnico intelectivo, para
determinar si se ha visto afectado, o de alguna manera vulnerado el contenido
de los preceptos constitucionales, de sus declaraciones, derechos y garantías.
En igual medida, el control de constitucionalidad alcanza igualmente a los
derechos implícitos que emergen del Art. 33 de la Constitución Nacional.
En consecuencia de lo expuesto, se requiere que el contenido material de la
limitación sea razonable (opuesto a arbitrario), y no se vulneren los derechos
y garantías constitucionales.
El criterio sentado por la C.S.J.N. con respecto a la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal, que considera a la misma como
un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como
última ratio del orden jurídico (“Monges Analía M. C/ U.B.A. resol 2314/1995”,
1996-12-26, Fallos 319-0, ED17-07-1997, N°48038, LL14-05-1997, N°95362), y sólo
debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 311:394; 312:122;
322:842) o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria (Fallos
14:425; 105:22; 112:63; 182:317; 200:180, entre otros), de tal manera que no
debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera (Fallo
260:153). “...Ello así, en la medida que es deber de esta Corte agotar todas
las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su
inconstitucionalidad. Sabido es que la misma es un remedio extremo, que sólo
puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de
compatibilizar la ley, con la Constitución Nacional y los tratados
internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer
un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya
banalización no puede ser republicanamente saludable.” (C.S.J.N. L.486 XXXVI
“Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones Arts. 104 y 89 del Código
Penal- causa 3221”, Rta. el 17/5/2.005).
Asimismo se ha determinado que “la exégesis de la ley requiere también la
máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar
a la pérdida de un derecho, por lo que no debe prescindirse de las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los
índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el
sistema en que está engarzada la norma, (Fallos 310:464); y que, en ese norte,
ha de buscarse siempre una interpretación valiosa de lo que las normas han
querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es
posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulte compatible con el fin
común de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 310:558).
Este ha sido el criterio seguido por este Tribunal, que ante planteos de
sustancial analogía, ha determinado que: “...la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es,
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan
de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer
dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de
la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. De
lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes,
que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe
destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que
exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el
respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley.
Tales razones hacen que esta Corte Suprema, al ejercer el elevado control de
constitucionalidad, deba imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en
el uso de sus facultades como del respeto que la Carta Fundamental asigna, con
carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369;
300:241, 1087). (...); de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir
a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de
discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta
Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad,
acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio
de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)...” (T.S.J.N.,
“GONZÁLEZ”, R.I. N° 96/2.007, Rta. el 02/08/2.007, entre otras).
A la luz de los criterios expuestos, se puede concluir entonces que en el
presente no se dan las causales de excepcionalidad que permitan la declaración
de la inconstitucionalidad del Art. 166, inc. 2° del Código Penal.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del Recurso de Casación deducido por el señor
Defensor Particular, , a favor del imputado L. A. G.
II.- Regístrese, notifíquese, y oportunamente remítanse las presentes
actuaciones a la Cámara de origen. Dr. OSCAR E. MASSEI - Presidente. Dr.
RICARDO TOMÁS KOHON - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE -
Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. JORGE EDUARDO ALMEIDA - Subsecretario