NEUQUEN, 21 de Diciembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ESTÉVEZ SERGIO EDUARDO C/ TURISMO
PATAGONIA S.A. S/ COBRO DE HABERES” (EXP Nº 350530/7) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N°2 a esta Sala I integrada por los Dres.
Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación
sorteado el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
I) A fs. 273/275 la demandada apela contra la sentencia dictada en autos en
fecha 30 de Marzo de 2.010 (fs. 257/264), el que contesta la parte actora a fs.
279/281 solicitando su rechazo.
Se queja el apelante en razón de que el a-quo hace lugar al rubro “diferencias
salariales” reclamado por la actora por la suma de $4.294,46. Sostiene que la
sentencia es arbitraria ya que se acreditó mediante el contrato de fecha 6/8/05
que el contrato laboral era de tiempo parcial. Asimismo manifiesta que se probó
con la prueba testimonial y con la propia actividad de su representada la
eventualidad de la prestación de tareas del trabajador y la imposibilidad de
determinar los horarios o días de trabajo. Alega que el juzgador no valoró la
prueba pericial contable.
A fs.279/281 contesta agravios la actora, quien sostiene que la modalidad de
contrato de trabajo a tiempo parcial ha sido violatoria de los términos de la
Ley de Contrato de Trabajo como así también del Convenio Colectivo de Trabajo
Nro.40/89, por cuanto solicita su rechazo.
II) Ingresando al estudio del recurso planteado, con el fin de dilucidar el
horario y/o jornada laboral del trabajador y la forma de contratación empleada,
es necesario recordar –en primer lugar- el principio de primacía de la realidad
que rige en el Derecho Laboral.
“Este es un principio general del derecho, que en el derecho del trabajo
presenta rasgos muy particulares. Conforme a él, cuando no hay correlación
entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó o se documentó, hay que
dar primacía a los primeros. Prima la verdad sobre los hechos (no la forma) por
sobre la apariencia.” (Vázquez Vialard, Antonio, “Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social”, tomo I, Pág. 129).
En el caso, la a-quo funda su sentencia acogiendo el reclamo por “diferencias
salariales”, merituando entre otros, que “...por la modalidad de contratación
efectuada, requiere que el horario del trabajador se pacte previamente para
evitar situaciones abusivas...” tex.
Ahora bien, tal como surge del contrato laboral agregado a fs.31, allí se
consignó en la cláusula primera: “la existencia de un contrato de tiempo
parcial indeterminado con período de prueba” y en la cláusula tercera: -la
carga horaria laboral- “el empleado cumplirá el horario que la prestación del
servicio requiera”.
Como es sabido, y tal como lo establece el art. 92 ter de la LCT, sería
aplicable a la relación laboral que unía a las partes.
“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el
trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas
al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la
jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser
inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo
completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o
puesto de trabajo.” (El destacado me pertenece).
En consonancia con lo anterior, cabe concluir que lleva razón la sentenciante
al señalar que: ”el empleador para demostrar la jornada reducida de la
prestación laboral, debió registrar y consignar en el contrato de trabajo la
cantidad de horas al día o a la semana o al mes que no sean inferiores a las
2/3 partes de la jornada habitual de la actividad” (Art.92 ter y conc. de la
LCT), con el fin de evitar situaciones de abuso laboral o fraudes a la ley
laboral.
Ello, por cuanto el empleador no ha logrado probar la cantidad de horas
laboradas por el trabajador.
El hecho de que los testigos manifiesten que el actor no tenía días específicos
de trabajo, no implica tener por acreditado que la jornada laboral del actor
era reducida.
Así, el testigo Quiroga (Cfr.fs.108/109) dice: “que el actor no tenia días
específicos de trabajo para la demandada, porque hacía servicios eventuales,
que no son fijos, sino que son servicios especiales que hace la empresa de
transporte...El actor no trabajaba todos los días para la empresa...No sabe si
Estévez era un chofer fijo, sabe que trabajaba para la empresa pero no todos
los días. Que no sabe que hacía o dónde estaba Estévez los días que no
trabajaba. Que Guillén, era quien lo convocaba para los viajes, porque es la
persona que diagrama los viajes. Que no sabe cómo le pagaban al actor...que
registran los viajes por la diagramación diaria que ella ve...que son
contratados por un determinado cliente y finalizan cuando termina el viaje...”.
A la pregunta: Para que diga la testigo si en la empresa demandada cuenta con
choferes contratados a tiempo total. Contesta: si, También tiene a tiempo
parcial, que son los eventuales que no tienen un servicio fijo...”
Por su parte el testigo Oliva (Cfr.fs.137) manifiesta: “...que el actor hacía
el Trapial, Rincón de los Sauces, y en una oportunidad fue con el testigo a
Bariloche...El actor viajaba con cualquier chofer, no era fijo. Al actor si lo
llamaban una o dos veces por semana era mucho, porque como es en el caso de El
Trapial se hace sólo los jueves e iban dos choferes...El actor cubría los
francos y las licencias de los acompañantes...”
De ambas testimoniales surge el desconocimiento del horario y/o de los días en
que el Sr. Estévez efectivamente trabajaba para Turismo Patagonia S.A.
Consecuentemente, la carga de demostrar esta forma excepcional de contratación
recae sobre la empleadora, quien no sólo no consignó en forma clara y expresa
“la carga horaria” en el contrato sino que la supeditó “a la prestación que
requiera el servicio” (cláusula tercera del contrato), siendo que la
regularidad o eventualidad del débito laboral nada tienen que ver con el
elemento tipificante de la relación laboral analizada que es la reducción del
horario de trabajo.
Por tanto no es posible que el empleador acredite la “carga horaria del
trabajador” vinculándola con la eventualidad de los servicios que prestara éste
a la empresa, en virtud de que esa forma de débito laboral se encuentra
regulada por el contrato de trabajo eventual (arts. 99 y conc. de la LCT),
régimen que no unía a las partes y no invocado por el empleador.
En relación al contrato de tiempo parcial, la jurisprudencia ha dicho: “Dado
que la figura prevista en el art. 92 ter LCT resulta excepcional en nuestro
ordenamiento positivo, pesa sobre la empleadora la carga de demostrar que para
ella laboraba exclusivamente las horas mensuales pactadas y no al revés
(CNATr., Sala X, 30/3/06, “ Pinto, Graciela B. C/ Consolidar Seguros de Retiro
S.A.”, “L.N.O.L”,1/10/87); Tratándose el contrato de tiempo parcial de una
modalidad excepcional, corresponde a quien la invoca la carga de la prueba de
la prestación en horario limitado” (CNATr., Sala VII, 2/3/06, “ Martinez,
Daniel J. C/ Consolidad ART S.A.”) (Sardegna M. A., “Ley de contrato de
Trabajo”, pág.254).
Concordantemente con las conclusiones arribadas, la prueba pericial contable
(fs.202/203) indica que el elemento tipificante del contrato de tiempo parcial:
“es la reducción en la jornada de trabajo normal y habitual. Es decir, para que
se configure el contrato de trabajo a tiempo parcial, el trabajador debe poner
su fuerza de trabajo por un lapso inferior a las dos terceras (2/3) partes de
la jornada habitual...” Así aclara que “El contrato de trabajo parcial está
previsto por el legislador en función de la extensión de la jornada de trabajo
y no por la regularidad o eventualidad del débito laboral. Para ello se proveen
otras figuras distintas...”.
En síntesis: el empleador no ha logrado demostrar el régimen de trabajo
excepcional que alega. De la prueba colectada no surge la reducción del horario
de trabajo del Sr. Estévez, elemento tipificante del contrato de trabajo a
tiempo parcial. Por otra parte queda evidenciado por los demás elementos de
prueba que la eventualidad de los servicios no tiene relación alguna con el
horario de trabajo, ya que el contrato de trabajo eventual se rige por una
normativa específica que es excluyente de la que aquí se invoca.
Por todo ello habré de rechazar los agravios vertidos y confirmar la sentencia
dictada en todo aquello que ha sido materia de recurso. Las costas de la Alzada
se imponen a la vencida. (art. 17 ley 921)
Así voto.
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 257/264 en cuanto fue materia de recursos y
agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 17 Ley Nº921).
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia ...(art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 222 - Tº VII - Fº 1232/1235
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2010