Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “VALDEBENITO ARNOLDO ELKIN C/ LIBERTY ART S.A. S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”, (Expte. Nº 359192/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 190/195 vta., hace lugar a la demanda y en consecuencia condena a Liberty ART SA a abonar la suma de $30.435,28, con mas sus intereses y las costas del juicio.
La decisión es apelada por la actora a fs. 196/200 y por la demandada a fs. 206/211 vta., cuyo traslado es respondido a fs. 213/215 vta.
II.- El agravio de la actora consiste en cuestionar la fecha a partir de la cual se deben computar los intereses, citando a su favor distintos precedentes de esta Cámara.
La demandada objeta el porcentaje de incapacidad fijado y la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el artículo 14 de la ley 24.557.
III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas, analizaré en primer lugar el porcentaje de incapacidad que presenta el actor y que fuera cuestionado por la demandada en su pieza recursiva y al presentar el dictamen el perito.
Al respecto y en consideración a los sólidos fundamentos dados por el experto y las constancias de la causa, entiendo que los cuestionamientos que se le formulan no pueden ser admitidos.
Cabe señalar que el perito ha aplicado el baremo que establece el decreto 659/1996 y en especial los factores de ponderación que el mismo establece en su parte final, resultando adecuado el propuesto en relación a la edad que tenía al momento del hecho y el fijado en la tabla de referencia.
En cuanto a los porcentajes de incapacidad de las lesiones que se produjeron como consecuencia del accidente, estimo que el perito dio una adecuada respuesta a las críticas que se le formularan, y entiendo que lo dictaminado se adecua al baremo antes citado.
En tales condiciones y habiéndose fundado el dictamen en las constancias de la causa y, toda vez que la incapacidad se ha determinado en base al baremo previsto por el decreto 659/1996, aplicable al caso, es que considero que no corresponde apartarse de la conclusión a que se arriba.
Con respecto al agravio vertido por la actora, entiendo le asiste razón, ya que por tratarse de un accidente, los intereses deben computarse a partir de la fecha en que ocurrió, conforme lo hemos decidido en esta Sala en reiteradas oportunidades y tal como menciona el quejoso en su pieza recursiva, a la que me remito en este aspecto por razones de economía.
IV.- Queda por considerar la inconstitucionalidad del tope que, en el caso concreto, declara el Juez de Primera Instancia.
En principio y tal como lo reconoce el sentenciante, e inclusive la parte al contestar los agravios, cabe recordar que la fijación de topes indemnizatorios en la Ley de Riesgos de Trabajo no resulta inconstitucional, sin perjuicio de que pueda analizarse la cuestión en el caso concreto.
Tal como sostuviéramos en el precedente “Salinas”, citado por la demandada, cabe recordar el marco jurídico en que debe dilucidarse la cuestión.
A esta altura de los acontecimientos, no puede perderse de vista que habiéndose iniciado un juicio sobre “indemnización por incapacidad absoluta” demandando “sólo a la aseguradora”, y “con referencia al grado de incapacidad fijado” en función de las previsiones de la Ley 24.557, la cuestión debe juzgarse dentro de los límites dados por la LRT y sus decretos reglamentarios.
Corresponde señalar que si bien el actor, hace referencia en su pieza recursiva a la doctrina sentada por la CSJN en el Caso Castillo, la presente no resulta una acción de derecho común, ya que no demandó a la empleadora ni invocó una responsabilidad sucesiva de Liberty, que permita prescindir de la cuantificación de incapacidades laborales prevista en la LRT, para este caso, delimitado por el decreto 659/96, que reglamenta valores porcentuales de incapacidad laborales y previsionales de carácter vinculante, más allá de lo efectivamente reconocido y abonado por la ART, conforme surge de fs.87 y 96 vta.
Tampoco se cuestionó al demandar, el alcance del decreto 659/96, que establece “Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales Ley 24.557”, resultando las manifestaciones al respecto volcadas en la contestación de sus agravios extemporáneas, ya que debió delimitar en su demanda, el thema decidendum.
Otra cuestión que no puede dejarse de lado es la referida a que tanto la jurisprudencia como la doctrina, señalan que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser excepcional, apreciarse con prudencia y criterio restrictivo y así lo ha indicado, también, esta Sala en reiterados pronunciamientos.
Así se ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (Fallos 324-3345; 4404, 325-645, entre otros) y procedente en tanto el interesado demuestre claramente de que forma aquella contraría la Norma Fundamental, causándole un gravamen; y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales (cfse. Fallos 321-220; 324-3345; 325-645, etc.) (CS, 26-10-2004, autos “Milone c/ ASociart ARt).
Tal como he señalado, la actora pretende una reparación por el accidente que padeciera pero dentro de los límites previstos por la Ley de Riesgos de Trabajo, demandando solamente a la aseguradora y cuestionando solamente el tope fijado por la normativa por estimarlo inconstitucional, pero sin objetar la forma en que se debe calcular el salario base.
Ahora bien sobre el tema se ha sostenido en el precedente “Berti” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:

“Sin embargo, en fecha reciente, ha dictado un pronunciamiento en el caso “Berti” , (16) en el cual los jueces de Primera y Segunda Instancias habían declarado la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del artículo 14 apartado 2º de la LRT. Este decisorio, si bien no cierra el debate sobre esta cuestión, contiene consideraciones que no pueden ser omitidas por provenir del Máximo Tribunal de la Nación.”

“La Corte Suprema en esta causa revoca la declaración de inconstitucionalidad del mencionado tope indemnizatorio dispuesta por el Juzgado Nacional del Trabajo nº 52 y ratificado por la Sala VII de la CNAT, porque no considera suficiente para decidir tal reproche determinar la naturaleza remuneratoria de los ingresos del trabajador, sin considerar que rige el artículo 12 de la LRT, el cual prescribe computar a los efectos indemnizatorios de la ley especial, sólo los ingresos sometidos a cotización a la seguridad social. A su vez, indica que existe un límite de aportes a la seguridad social y a las ART por parte de los empleadores que también rigen en el caso. Como estas disposiciones legales no fueron tachadas de inconstitucionalidad por el reclamante ni por la Cámara., entiende que hay que limitarse al cómputo del límite del referido artículo 12 de la LRT.”

“Así dice la Corte en el considerando 8º del fallo: “que, en tales condiciones, a los fines de la adecuada solución a la causa, no era suficiente determinar la naturaleza remuneratoria de los rubros en juego como hizo la alzada, ya que resultaba imprescindible elucidar el tema atinente al tope que la normativa — no tachada de inconstitucional— impone a la retribución que debe tomarse como base para el cálculo”.”
“Por tales motivos descalifica lo resuelto en Cámara, lo que torna prematuro la consideración de la validez constitucional del tope remunerativo previsto por el artículo 14, apartado 2, párrafo a) de la LRT. (Schick, Horacio, publicado en DT 2010(mayo), 1217, bien que el autor de referencia se pronuncia por la inconstitucionalidad del tope).”
En el caso de autos el actor no ha cuestionado el artículo 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo, razón por la cual considero que la inconstitucionalidad del tope fijado por el artículo 14 apartado 2 inciso a) no resulta inconstitucional (modificado por el decreto 1278/2000).
Por otro lado, no puedo dejar de señalar que, si bien es cierto que de no aceptarse el tope indemnizatorio, la suma que el actor tendría a percibir sería de $57.075,28, en cambio, de tenerse por válido el tope ascendería a $43.380.
Ahora bien, la última suma indicada en el párrafo que antecede equivale al 76% del monto mencionado en primer lugar, razón por la cual no advierto que la diferencia entre ambas justifique la declaración de inconstitucionalidad que propicia el sentenciante a pedido del actor.
A lo expuesto se agrega que, a la comparación que antecede, deben computarse las prestaciones en especie a las que están obligadas las ART, conforme artículo 20 de la ley pertinente, y que fueran efectivamente prestadas en el caso de autos, conforme se desprende de la prueba informativa.
Esto es, las ART no solamente quedan obligadas al pago de la indemnización pertinente, sino también a prestar asistencia médica y farmacéutica, con lo cual al compararse el monto de la primera, con el tope pertinente, no puede obviarse las restantes prestaciones de las aseguradoras.
En tales condiciones y en base a lo expuesto, es que entiendo que al menos, en el caso de autos no advierto que el tope indemnizatorio sea inconstitucional.
V.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia en lo principal, reduciéndose el monto de condena a la suma de $16.740, con más sus intereses a partir de la fecha del hecho. Asimismo se revoca la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el artículo 14, apartado 2 inciso a) de la Ley de Riesgos de Trabajo (modificado por el decreto 1278/2000). Costas de ambas instancias en el orden causado atento la forma en que se resuelven las pretensiones deducidas en el juicio. Los honorarios serán dejados sin efecto, procediéndose a una nueva determinación en base al monto de condena y las pautas de la ley arancelaria.
La Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 190/195 vta., reduciéndose el monto de condena a la suma de PESOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA ($16.740), con más sus intereses a partir de la fecha del hecho.
II.- Revocar la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el artículo 14, apartado 2 inciso a) de la ley de riesgos de trabajo (modificado por el decreto 1278/2000), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
III.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado atento la forma en que se resuelven las pretensiones deducidas en el juicio (Art. 17 Ley 921).
IV.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($3.750); para el Dr....., letrado apoderado de la demandada, de PESOS DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO ($2.625) y para el perito médico, Dr....., de PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE ($837). (arts. 6,7,10 y 39 L.A.).
V.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS UN MIL CIENTO VEINTICINCO ($1.125) y para el Dr...., letrado apoderado de la demandada, de PESOS SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO ($788). (art. 15 L.A.).

VI.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 158 - Tº V - Fº 910/914
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2010