Fallo












































Voces:  

Acción penal. 


Sumario:  

RECURSO DE CASACION DE LA PARTE QUERELLANTE. PRUEBA. ARBITRARIEDAD. BENEFICIO DE LA DUDA. INOBSERVANCIA Y ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA. REGLAS DE LA COAUTORIA. ALEVOSIA. LESIONES GRAVES CALIFICADAS.
RECURSO DE CASACION DE LA DEFENSA. ARBITRARIEDAD. DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DE LA PERICIA. VALORACION DE LA PRUEBA. OMISION DE PRUEBA TESTIMONIAL DIRIMENTE. ELEVACION A JUICIO. ACUSACION PARTICULAR. NULIDAD DEL REQUERIMIENTO FISCAL. GARANTIA DEL JUEZ NATURAL. NULIDAD. NULIDAD DE LA ACUSACION DE LA QUERELLA. BENEFICIO DE LA DUDA. ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA. ATIPICIDAD. COAUTORIA. TIPICIDAD SUBJETIVA. OBEDIENCIA DEBIDA. LEGITIMA DEFENSA. MONTO DE LA PENA.
RECURSO D
RECURSO DE CASACION DE LA DEFENSA. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. GARANTIA DEL JUEZ NATURAL. PERICIA. INCORPORACION EXTEMPORANEA. OFRECIMIENTO DE PRUEBA. RECHAZO DE LA PRUEBA. VALORACION DE LA PRUEBA. OMISION DE PRUEBA DIRIMENTE. ACUSACION PENAL UNICA. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. NULIDAD DE LA ACUSACION DE LA QUERELLA. NULIDAD. MONTO PUNITIVO SUPERIOR AL SOLICITADO POR LA QUERELLA.. ERRONEA APLICACION DE LA LEY SUSTANTIVA. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.
 




















Contenido:

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N°
NEUQUÉN, de Agosto de 2011.
V I S T O S:
Estos autos caratulados “FORNARA, OSVALDO CÉSAR – GATICA, NÉSTOR DANIEL –
CIFUENTES, ELÍAS ARIEL – CORTINEZ, ALFREDO HUMBERTO S/ IMPOSICIÓN DE VEJACIONES
EN CONCURSO IDEAL, LESIONES GRAVES DOBLEMENTE CALIFICADAS” (expte. n° 11-Año
2010), del Registro de la Secretaría Penal, venidos a conocimiento de la
respectiva Sala del Tribunal Superior de Justicia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que por sentencia n° 51/2009 de la Cámara de Juicio en lo Criminal Primera,
de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...PRIMERO: CONDENANDO A
NESTOR DANIEL GATICA (...), como autor penalmente responsable del delito de
LESIONES GRAVES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (arts. 90 y 41 bis del
Código Penal), a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, con
más la INHABILITACION ABSOLUTA por el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN
ESPECIAL PARA EJERCER LA FUNCIÓN POLICIAL Y TENER O PORTAR ARMA DE FUEGO POR EL
TERMINO DE DIEZ AÑOS, y las costas del proceso (arts. 5, 12, 20 bis del C.P.;
368, 491, 492 y 494 C.P.P. y C.). SEGUNDO: CONDENANDO a ELÍAS ARIEL CIFUENTES
(...), como autor penalmente responsable del delito de ABUSO DE ARMA DE FUEGO
(arts. 104 del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN DE
CUMPLIMIENTO EN SUSPENSO, con más la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER LA
FUNCIÓN POLICIAL Y TENER O PORTAR ARMA DE FUEGO POR EL TERMINO DE CINCO AÑOS Y
CUATRO MESES, y las costas del proceso (arts. 5, 20 bis, 26 del C.P.; 368, 491,
492 y 494 C.P.P. y C.). TERCERO: ABSOLVIENDO POR EL BENEFICIO DE LA DUDA, a
OSVALDO CESAR FORNARA (...), en orden a los delitos por los que fuera traído a
juicio en la presente causa N° 32/7 (ex – causa N° 50.091/3 del Juzgado de
instrucción N° 3. Sin costas, a excepción de los honorarios profesionales (art.
4°, 367 y 492 contrario sensu del CPPC)- CUARTO: ABSOLVIENDO POR EL BENEFICIO
DE LA DUDA, a ALFREDO HUMBERTO CORTÍNEZ, (...), en orden a los delitos, por los
que fuera traído a juicio en la presente causa N° 32/7 (ex – causa N° 50.091/3
del Juzgado de Instrucción N° 3). Sin costas, a excepción de los honorarios
profesionales (art. 4°, 367 y 492 contrario sensu del CPPC)...” (fs. 2191/2212).
En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación las señoras
apoderadas de la Parte Querellante, Dras. Ivana Dal Bianco y Romina Sckmunck
(fs. 2248/2259), así como también el señor Defensor Particular, Dr. Orlando
Lucio Funes, a favor del imputado NÉSTOR DANIEL GATICA (fs. 2216/2234), y los
señores Defensores de Confianza, Dres. Marcelo Inaudi y Estefanía Sauli, a
favor del imputado ELÍAS ARIEL CIFUENTES (fs. 2235/2247vta.).
II.- Que corresponde a esta Sala examinar si se han cumplido las prescripciones
legales para que el recurso sea admisible, conforme a lo dispuesto por el art.
397 del rito:
a) Los escritos fueron presentados en término, por ante el órgano
jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, revistiendo el
mismo el carácter de definitivo, pues pone fin a la causa.
b) Además, las impugnaciones resultan autosuficientes porque de su lectura se
hace posible conocer como se configuran -a juicio de los recurrentes- los
motivos de casación aducidos y la solución final que proponen.
c) Por otra parte, el remedio intentado por la parte querellante cumple con los
requisitos de impugnabilidad subjetiva previstos en el art. 417, incisos 1° y
2°, del código adjetivo.
III.- Recurso de la parte querellante, representada por las Dras. Ivana Dal
Bianco y Romina Sckmunck:
Concretamente, la acusación particular esboza los siguientes motivos casatorios:
a) Alegan que la absolución de los imputados Cortinez y Fornara, por aplicación
del beneficio de la duda, sería arbitraria, como consecuencia de un análisis
fragmentario de la prueba, desde que, con esos mismos elementos (videos,
fotografías, y pericia de reconstrucción animada) se condenó a sus consortes de
causa.
Señalan que sería posible distinguir a Cortinez arrastrando de los pelos a
Alveal hacia la camioneta mientras este último se hallaba malherido, con el ojo
izquierdo reventado y 71 impactos de balas de goma en su cuerpo (adjuntan
copias del video).
Asimismo, afirman que el video y las fotografías demostrarían que Fornara
lesionó a la víctima disparándole irracionalmente desde distancias no
autorizadas. Así, en relación a este tramo del fallo, transcriben parte del
voto en disidencia, donde se habría valorado el video, la pericia, y el
testimonio del motorista Jorge Daniel Azocar. Agregan que si estas conductas no
son sancionadas, se emite un mensaje de impunidad a la sociedad.
b) También invocan una errónea aplicación de la ley sustantiva vinculada a dos
aspectos de la sentencia: las reglas de la autoría y la calificación legal del
hecho.
b.1) Refieren que la violación del art. 45 del Código Penal consistiría en que
los cuatro imputados habrían realizado diferentes aportes en calidad de
coautores.
b.2) Por otra parte, critican que a Néstor Daniel Gatica se lo castigara
únicamente por el delito de lesiones graves calificadas por el uso de arma,
rechazándose la agravante de la alevosía. Aquí, la parte querellante remite,
una vez más, al voto en disidencia, en el cual se alude a las fotografías y al
video.
b.3) Otro tanto ocurre con la censura referida a la condena de Cifuentes, por
el delito de abuso de arma, aduciendo que la víctima padeció lesiones, de
carácter grave, como el estallido del globo ocular y ciertas lesiones en el
tórax -71 lesiones en total-, nunca lesiones leves; es decir, lesiones graves
que, en su concepto, concurrirían idealmente con el delito de tentativa de
homicidio.
Hicieron reserva del caso federal y de formular denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
IV.- Recurso del señor defensor particular, Dr. Orlando Lucio Funes:
a) Invocando la doctrina de la arbitrariedad, el letrado esgrime los siguientes
puntos de agravio:
a.1) A título preliminar, plantea la nulidad, tanto del procedimiento de
designación de los peritos de extraña jurisdicción, cuanto de la incorporación
de sus conclusiones en el debate, por violación del derecho de defensa y del
debido proceso.
Afirma que interpuso la nulidad absoluta de la pericia por violación de los
arts. 230 y 235 del C.P.P. y C., al haber sido notificado sin una antelación
mínima de tres días a su realización, causándole, según relata, la
imposibilidad de designar un perito de parte, que controlara el estudio
técnico, e investigar acerca de la idoneidad de los peritos designados, sobre
todo tratándose de profesionales de extraña jurisdicción (fs. 1171/1172 y actos
sucesivos).
a.2) Indica que, en el caso de Gardes, el experto habría explicado que él sólo
había realizado el trabajo inicial, designando -por su cuenta- a Mosquera,
quien explicó las conclusiones del dictamen, a pesar de haber sido designado
recién en el debate. Es más, el ‘a-quo’ rechazó la nulidad por extemporánea,
aunque otorgando a la parte un plazo de 24 horas para exponer las objeciones,
situación ésta que motivó la petición, igualmente rechazada por la Cámara de
anterior instancia, de poder introducir el dictamen del Lic. Enrique Prueger,
quien advertía ciertas irregularidades en la pericia; no obstante ello, la
defensa leyó el dictamen durante los alegatos (cfr. fs. 2221vta./2223vta.),
adjuntándolo en sobre cerrado al escrito recursivo (cfr. fs. 2263).
En síntesis, la prueba impugnada habría sido decisiva para la condena de
Gatica, habiéndose omitido ponderarla conjuntamente con las declaraciones
prestadas por los policías, peritos e instructores.
b) Seguidamente, postula la presunta omisión de valoración de prueba
testimonial dirimente.
En especial, se refiere a la declaración de Rubén Armando Reyes (fs. 795/797),
quien se desempeña en Seguridad Metropolitana -pero haciéndolo extensivo
igualmente a los dichos de Héctor Daniel Canio (fs. 225) y de Rubén Troncoso
(fs. 798/799)-, quien refirió haber dado a los motoqueros tres cajas con 75
cartuchos cada una –no todas ellas serían iguales-, y puntualizó que es muy
difícil que un efectivo policial, parado en la parte trasera de una motocicleta
acierte un tiro directo si la víctima está en movimiento.
Por lo demás, el testigo Elgueta habría confirmado esa hipótesis: para
perpetrar un disparo directo el tirador tendría que estar parado y con un
blanco fijo, resultando difícil apuntar con una escopeta desde una moto, sobre
los estribos, a lo que Roteta, instructor de tiro de la Policía de Neuquén,
añadió que los efectivos, por cuestiones presupuestarias, no recibirían
suficiente entrenamiento.
Estima que si la detonación se hubiera realizado efectivamente desde una
distancia de cinco a diez metros, Alveal debería haber sufrido lesiones de
mucha mayor intensidad, tal vez la muerte, y que, por el movimiento de la moto,
el tiro pudo impactar en un lugar no deseado, descartando, así, que Gatica
tuviera la intención de lesionar a Alveal; estrechamente ligado a este punto,
manifiesta que la pericia no sería objetiva, porque se obvió examinar las
escopetas y los cartuchos utilizados.
En suma, la crítica finca en que la sentencia habría ponderado exclusivamente
las versiones de los testigos González y Henry Adolfo Leppe Enriquez, sin
ninguna alusión a los deponentes anteriormente mencionados que, en cierta
medida, desvirtuarían las conclusiones de la pericia. Además, a juicio del
casante, Leppe habría señalado que Gatica efectuó un tiro (cfr. acta de debate
n° 116 y la ratificación de su declaración en instrucción glosada a fs.
217/219), y no, como habría señalado el Juez preopinante, que efectuó varios
tiros.
c) Plantea la nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio (fs.
1.596/1.603) y de la acusación de la parte querellante (fs. 1.589/1.594), con
sustento en que no se habría dado cumplimiento a los requisitos previstos en el
art. 312 del rito local.
El foco del embate radica en que el hecho no estaría suficientemente descrito:
no se habría individualizado la conducta desarrollada por cada uno de los
imputados, englobándola en la de un grupo de motoristas, y no se habría
discernido si se les imputaba autoría o participación. Pero, al mismo tiempo,
cada una de las acusaciones habría postulado un diferente encuadre jurídico,
con afectación al derecho de defensa: la fiscalía requirió por vejaciones en
concurso ideal con lesiones graves doblemente calificadas, por haber sido
cometidas con alevosía y pertenecer los autores a una fuerza policial, mientras
que la querella lo hizo por lesiones graves triplemente calificadas, por
alevosía, con el concurso premeditado de dos o más personas, y por el uso de
armas.
d) Expone que se habría violado la garantía del Juez natural al rechazarse la
recusación del Dr. Medori, en su carácter de camarista civil, que no tendría la
capacidad necesaria, por razones de especialidad, para intervenir en este
proceso; lo que constituiría una nulidad absoluta, a partir del dictado de la
Acordada del T.S.J.N. que dispuso que el orden de subrogancias debía cubrirse
con la intervención de los camaristas penales.
e) Postula la nulidad del alegato de la querella por violación al principio de
congruencia, al modificar la calificación legal del hecho que había formulado
previamente en el requerimiento de elevación a juicio, prefiriendo, en ese
último acto procesal, la figura de la tentativa de homicidio; censurando el
proceder del ‘a-quo’ que desestimó esa subsunción legal pero, simultáneamente,
dejó subsistente la parte del mismo referida a la existencia del hecho y a la
responsabilidad de los imputados.
f) Propugna la atipicidad de la acción por ausencia de convergencia
intencional, que descartaría la aplicación de las reglas de la participación
criminal (art. 45 del C.P.), fundando su alegación en que el imputado habría
incidido con su conducta en la causación del resultado sin conciencia ni
voluntad.
Añade que los policías cumplieron una orden que no podían cuestionar ni dejar
de cumplir (obediencia debida), en un contexto sumamente conflictivo: estaban
avocados al procedimiento desde las 9:00 horas, disolviendo distintas
manifestaciones de tinte violento, con camaradas heridos y otros, como
Gutiérrez, a quien incluso le habían sacado su arma.
En ese contexto, en el cual habrían actuado en legítima defensa (art. 34, incs.
4 y 5, del C.P.), tampoco se habría evaluado el error en que pudo haber
incurrido Gatica, cuando se meritó que el mismo se extralimitó y vulneró normas
administrativas (Ley Orgánica de la Policía, que le prohibía un disparo
directo, a menos de diez metros de la víctima).
Cuestiona que, en lo tocante al aspecto intencional, solamente se habrían
apreciado las versiones de Alveal y de Moya, discrepando, por los motivos ya
expuestos, con que se tuviera por acreditado el dolo directo.
g) Solicita la absolución de su representado por el beneficio de la duda.
Asevera que la Cámara habría resuelto, basándose en la pericia, que Gatica
realizó tiros directos, dictando la absolución de Fornara a pesar de que éste
habría reconocido ser la persona que, en la foto n° 2, estaba efectuando el
disparo, prescindiendo, de ese modo, de la opinión del Lic. Prueger, quien
consideró que no era posible determinar cuales habían sido los disparos de cada
uno de los imputados.
h) En subsidio, exige que la pena sea impuesta en su mínimo legal (art. 90 del
C.P.), en razón de los atenuantes que cita: la ausencia de antecedentes
penales, su edad, su grado dentro de la fuerza –era agente-, y las
circunstancias concomitantes de una jornada en la que existieron múltiples
disturbios.
Hizo reserva del caso federal.
V.- Recurso de los señores defensores particulares, Dres. Marcelo Inaudi y
Estefanía Sauli:
La casación, a través de la que se solicita la absolución del enjuiciado, se
funda en los motivos subsiguientes:
a) Sostienen que se cercenó el principio del Juez natural al conformar la
Cámara de Juicio con el Dr. Medori, Juez del fuero civil, vulnerando dicha
subrogancia, a su parecer, el criterio de idoneidad por especialidad, lo que
constituiría una nulidad absoluta; agregando que no sólo se excusaron otros
camaristas civiles sino también algunos jueces de instrucción, razonando que
era aplicable el Acuerdo n° 4288 del Tribunal Superior de Justicia.
b) Manifiestan que se habrían incorporado de manera extemporánea los
resultados de la pericia, con grave afectación del derecho de defensa.
A tal fin, indican: 1) que la pericia fue pedida por la querella, no como
sostendría el fallo por la defensa, que incluso llegó a pedir –al igual que la
contraparte- su suspensión (cfr. fs. 1171 y 1178), 2) que se realizó en extraña
jurisdicción, lo que dificultaba su contralor, 3) que el estudio recién se
presentó cinco años más tarde, cuando transcurría el segundo día de debate, 4)
que el señor Mosquera aceptó el cargo en plena audiencia oral (Acta n° 115), 5)
que si bien la defensa no propuso el nombramiento de peritos de parte, tenía el
derecho a hacer examinar sus resultados por medio de otro experto o a pedir su
reproducción (art. 234 in fine del código adjetivo), 6) que se trataba de una
materia compleja: determinar, mediante programas computarizados, la trayectoria
y cantidad de los disparos efectuados por los funcionarios hacia la víctima, e
individualizar a sus autores, por lo que la sorpresiva incorporación de sus
conclusiones habría ocasionado indefensión.
c) Además, una vez arrimada la pericia, que tildan de “hecho nuevo”, se
habría rechazado la producción de medidas de prueba complementarias (Acta n°
117) tendientes a confirmar o refutar sus conclusiones, tales como: 1) el
traslado a la sede de la U.E.S.P.O. a efectos de verificar el poder vulnerante
de escopetas y cartuchos de similares características a las usadas en el acto
investigado, 2) pruebas de tiro similares al disparo n° 2 de la pericia,
enrostrado a Cifuentes, para comprobar si hubiese provocado la abolladura de la
tapa metálica de un nicho de gas, 3) la determinación del período necesario
para repetir los disparos, 4) la citación del perito de parte Lic. Enrique
Pruegger.
d) Aducen que con arbitrariedad manifiesta, y en franca trasgresión al
principio lógico de razón suficiente, se habría omitido valorar prueba
dirimente.
d.1) Aluden al video, en el cual se podría observar que Alveal era perseguido
por una camioneta policial desde la cual le lanzaban tiros a una distancia
aproximada de unos cinco metros, lo que sería conteste con las versiones de
Cristian Moya, camarógrafo de Zanon, y de Miguel Ángel Ramírez, chofer policial
de la moto de Cifuentes, con quienes casi habría chocado; al croquis, que
describiría manchas de sangre a la altura de calle Godoy al 1250, que no
habrían sido analizadas; al interrogatorio de los peritos que, al ser
preguntados sobre la relevancia de dichas circunstancias, habrían respondido
que “ese informe no se corresponde al objeto pericial” (cfr. Acta n° 116,
segunda foja, el original en negritas), de lo que infieren que ellos habrían
atribuido a los policías “motoqueros” la totalidad de las lesiones sufridas por
la víctima.
d.2) Señalan que en el peritaje se le adjudicaron a Cifuentes los disparos n°
1, 2, 3 y 5, pero que no se habría podido precisar cuál o cuáles, de todos
ellos, lesionaron a Alveal (excluyendo el disparo n° 6, endilgado a Gatica, que
le habría causado la lesión grave), ni tampoco los magistrados habrían
analizado el poder vulnerante de las improntas de los disparos, según sus
respectivas distancias, ni se habría investigado la dispersión de las postas
(cfr. los relatos de Aquiles Atreo González, Rubén Armando Reyes, y Roberto
Troncoso). De allí que discrepen con el “promedio” (el original en negritas) de
postas asignado por la Cámara de grado (cfr. inspección ocular de fs. 196,
croquis, y las que tenía Alveal).
d.3) Estiman que sería imposible que, en tan breve lapso de tiempo, pudiera
realizarse la cantidad de disparos indicados; específicamente que Cifuentes, en
cuatro segundos con noventa y cinco centésimas realizara las cuatro
detonaciones (por las n° 1, 2, 3 y 5 antes mencionadas; remiten nuevamente a
las declaraciones de González, Elgueta, Reyes y Troncoso).
e) Postulan que se habría violado la garantía de la defensa en juicio, que
incluye el derecho a conocer y refutar la imputación delictiva, que debiera
estar inserta en una acusación penal única, en tanto la fiscalía requirió por
el tipo de vejaciones en concurso ideal con el de lesiones graves doblemente
calificadas, por haber sido cometido con alevosía y por pertenecer a una fuerza
policial, mientras que la querella lo hizo por el tipo de lesiones graves
triplemente calificadas, por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más
personas, y por el uso de armas.
f) Desde otro ángulo, arguyen que se habría conculcado el principio de
congruencia.
Explican que una cosa es querer lesionar, acto por cual fueron indagados los
imputados, y otra, muy distinta, intentar matar con dolo directo, como habría
calificado el hecho en su alegato la querella, alterando, de esa forma, la
estrategia defensiva, al modificar la base fáctica y normativa en lo
concerniente a la intencionalidad; tornando nula, según exponen, la acusación
particular.
g) Se alzan contra el monto punitivo aduciendo que el ‘a-quo’ impuso una
pena más grave que la solicitada por el fiscal, de un año y seis meses de
prisión sin estipular el tiempo de la inhabilitación, vulnerando las garantías
de imparcialidad del juzgador, al asumir funciones propias del titular de la
acción, y de defensa en juicio, por ausencia de discusión durante la audiencia
oral (arts. 18 y 120 de la C.N.); concluyendo que, ante el rechazo de la
subsunción típica elegida por la parte querellante, por afectación del
principio de congruencia, sólo hubiera correspondido analizar la pertinencia de
la pena peticionada por la fiscalía.
h) Por último, plantean que Cifuentes actuó en cumplimiento de un deber, el
restablecimiento del orden público (arts. 34, inc. 4°, del C.P.; 167, incs. 8 y
9, del C.P.P. y C.; 1071 del C.C.; 7, 8, y 10 de la ley 2081 Ley Orgánica de la
Policía; y Resolución n° 700/02 del Jefe de la Policía, en tanto autoriza la
utilización de la escopeta calibre 12,70 con posta de plástico o goma mediante
disparos al aire o, de ser necesario, con efecto rebote).
Critican que se haya valorado que el accionar policial fue ilegal, por
excesivo, obviando reflexionar sobre el contexto: saqueos, agresión hacia el
personal policial de parte de los manifestantes y represión de parte de la
policía, familias que concurrieron a inscribirse en la tarjeta social para
desocupados. Basan su aserto en los relatos de María Luisa Bravo, quien aludió
a insultos y disparos de los manifestantes hacia la policía (Acta n° 117), y de
Julio Eduardo Trepat, quien indicó que hubo entre quince y veinte comercios
despojados, que personal de Zanón siempre filma y luego puede editar las
imágenes, que la gente usaba bolitas de Zanón –que tienen mucho peso específico
y en ciertas ocasiones traspasó el casco policial-, que al Subcomisario
Gutiérrez lo derribaron de la moto, le quitaron la escopeta, y, según
manifestó, le martillaron en la cabeza.
Hicieron reserva del caso federal.
VI.- Que a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, se le impone a esta Sala, como tribunal de casación, una revisión del
fallo objetado en su sentido más amplio, de forma tal que para proceder a su
confirmación no sólo baste descartar la arbitrariedad sino también cualquier
atisbo de error que, por su grado, sea capaz de llevar al temperamento que por
dicha vía recursiva se tiende a contravenir.
Tal criterio, por cierto, no obsta al rechazo del planteo en esta fase
liminar del trámite si luego de efectuada tal faena, con total rigor y sin
amparo en óbices formales, no se advierten producidos los vicios alegados (cfr.
C.S.J.N., “Merlo, Benito s/ p.s.a. homicidio”, T. 328, pág. 4568). Ello, en
tanto una admisión irreflexiva de los motivos propuestos a tratamiento
conllevaría el ingreso de causas cuya manifiesta improcedencia deberá luego
esta Sala declarar de modo inexorable con el consiguiente dispendio
jurisdiccional que ello traería aparejado.
En función de tales pautas, se vislumbra que los agravios postulados no
podrán sortear el juicio de admisibilidad que se impone en esta fase.
VII.- Nos avocaremos inicialmente al recurso presentado por la parte
querellante.
En cuanto a la crítica relativa a la absolución de Cortinez y Fornara por el
beneficio de la duda, no advertimos la tan argüida arbitrariedad, entendiendo
por tal aquellas sentencias “...desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan
sólo en la voluntad de los jueces...’ (Fallos: 112:384; 131:387; 150:84)...”
(Ymaz, Esteban – Rey, Ricardo E.; “El recurso extraordinario”, 3° edición, Bs.
As., Abeledo-Perrot, 2000, págs. 112/113).
a.1) Cabe distinguir, preliminarmente, la situación del imputado Cortinez,
respecto del cual las impugnantes incorporaron a su escrito dos fotografías del
video, presumiendo que una vez que Alveal había sido detenido, éste lo llevaba
de los pelos.
Sobre el punto, compartimos la apreciación del Juez ponente en cuanto a que
“...La primera (Alveal), es llevada hacia el móvil de la remera, ello surge del
video donde se puede ver la espalda desnuda al subírsele la remera o camiseta
en el forcejeo...” (fs. 2198vta.). Para así decidir, descartamos de plano que
en el video de captura (IPF 19666), sea posible apreciar que Cortinez llevara
de los pelos a Alveal (secuencia comprendida entre los 1,40 a 1,55 minutos),
así como también que, en las propias fotografías incorporadas al escrito de la
parte (fs. 2255) es posible observar que ciertamente, en ese preciso momento,
Alveal tenía su remera levantada (foto superior), por encima de su nuca (foto
inferior). A ello podemos agregar que cuando es subido a la camioneta policial
es llevado de los brazos, esposado, pudiéndose apreciar incluso la presencia de
un fotógrafo.
a.2) Del mismo modo, hubo reparos atinentes a la absolución de Fornara.
Ahora bien, en lo tocante a los disparos n° 9 y 12, enrostrados al imputado,
la solución es exacta. Los tiros fueron rebotados, desde una distancia superior
a los 10 metros (fs. 2198), lo que es plenamente coincidente con el resumen del
informe incluido en la pericia computarizada (fs. 2077vta.), confeccionada a
instancia de la parte querellante (fs. 1048vta.), y con las constancias del
video de captura -1,27 min.- (IPF 19666). Precisamente, los expertos forenses
concluyeron, respecto al escopetazo n° 9, que: “Se aprecia un rebote por detrás
de Alveal, compatible a los realizados por disparo de escopetas. (...), algunas
postas de goma habrían impactado sobre la botamanga de Alveal. (...). La
distancia del disparo sería de unos 11 mts.- Impactos de proyectil fs. 788,
Ref. de indicios 4”, y en cuanto a la descarga n° 12, que: “Se observa un
repentino movimiento de polvo sobre el suelo. Compatible con los producidos por
impactos de proyectiles en superficie térreas. La moto 5 se halla ubicada a una
distancia de 11 mts. aproximadamente de Alveal” (fs. 2076, y fs. 2117/2120 y
2125/2126).
Más difícil es discernir la autoría del disparo n° 13. También aquí, el
razonamiento lógico seguido por el Juez preopinante es impecable: “...la
explicación dada por los peritos en cuanto al disparo N° 13, en cuanto a que la
moto N° 5, tapa totalmente a la moto N° 1, y el que apunta es el escopetero de
la moto N° 1, mientras que el escopetero de la moto N° 5, tiene el arma
levantada llevándola a su izquierda, es más que satisfactoria como para
atribuírselo a Gatica y no a Fornara como primigeniamente se desprendería de su
declaración indagatoria.” (fs. 2198vta.).
Al respecto, dicha apreciación es coincidente con el detalle del disparo n°
13: cañón del arma –de Fornara- (elevado), y moto 1, en la que circulaba Gatica
como escopetero –se ve el casco-, detonando el arma en línea recta –Sombra de
Moto 1- (fs. 2076/2077vta. y 2131 in fine de la pericia computarizada).
A todo efecto, lo único significativo que relató Jorge Daniel Azocar es que
sintió “...una detonación, pero no puedo asegurar que fue Fornara el que
disparó...” (fs. 2143vta.); es decir que, de su testimonio, tampoco es posible
atribuirle la autoría.
En rigor, este tramo de la sentencia tiene total correspondencia con el
principio de culpabilidad, descartando de plano una mera responsabilidad
objetiva. De la conducta intimada, así como también de la prueba producida, no
puede inferirse un “ánimus necandi”, sin perjuicio de que, eventualmente,
podría verificarse una infracción de índole administrativa o un abuso funcional
(cfr. Resoluciones n° 1480/94 y 700/02 de la Jefatura de Policía provincial
glosadas a fs. 1104/1107).
b) Desde otro ángulo, se plantearon diversos agravios de índole sustantiva.
b.1) El primero de ellos, aludiendo a una supuesta violación a las reglas de
la coautoría (art. 45 del C.P.), so pretexto de que los cuatro imputados
habrían realizado aportes en calidad de coautores.
Al emitir su voto, el Dr. Cabral –con la adhesión del Dr. Medori-,
justipreció que: “...hubo una concurrencia de voluntades en la detención de una
persona que –a criterio de estos- supuestamente se encontraba huyendo de un
ilícito. Así, la concurrencia al hecho común se decide por el aporte causal y
la culpabilidad de cada partícipe por separado, sin que se requiera que cada
cual conozca la ayuda o el auxilio que el otro presta. Ante una pluralidad de
autores en un delito, necesariamente debe estar presente en cada uno de ellos
el “dominio” del hecho, ya sea por el dominio funcional o por un dominio de la
acción, generándose así los dos modos de coautoría posibles, a saber, la
coautoría funcional (por reparto de tareas) y la coautoría paralela o
concomitante. A través del video y de la pericia se ha podido establecer de qué
modo la conducta de cada imputado ha tenido una particular incidencia causal en
las lesiones de la víctima...” (fs. 2204/vta.).
Así las cosas, estimamos que se ha efectuado una correcta interpretación del
art. 45 del C.P., en el marco de la teoría del dominio del hecho. De ese modo,
se llegó a la conclusión de que Gatica debía responder por la figura legal de
lesiones graves agravadas por el uso de arma de fuego (arts. 41 bis y 90 del
C.P.), al haber ocasionado la pérdida de un ojo del imputado, mientras que
Cifuentes debía hacerlo por el delito de abuso de arma de fuego (art. 104 del
C.P.), y que los demás involucrados, al menos en relación a los hechos
investigados en las presentes actuaciones, se limitaron a cumplir con su deber.
Por lo demás, la pericia computarizada, a través de la cual se pudo discernir
el grado de participación de cada uno de los imputados en el hecho, fue
realizada a su instancia, a fin de determinar, precisamente, “...la cantidad de
disparos de arma de fuego que recibió Pedro Alveal, de que arma salen los
mismos, cuantas veces dispara cada uno de los intervinientes en el hecho hacia
Pedro, cuales son los disparos que causan cada una de las lesiones del joven,
cual es la trayectoria de los disparos y los perdigones, cual es la distancia
de cada uno de los disparos, y todo otro dato que permita identificar a los
autores de los disparos...” (cfr. fs. 1049vta., y su ratificación de fs.
1849vta.). En consecuencia, estimamos que la pericia cumplió con el objeto
procesal fijado por el Juez.
b.2) Desde otro ángulo, es desacertada la pretensión de endilgarle al
imputado Néstor Gabriel Gatica también la agravante por alevosía.
Sobre el particular, es constante la jurisprudencia del Cuerpo, compartida por
la Sala, sobre el punto: “...aún cuando objetivamente sea necesario que la
víctima se encuentre en situación de indefensión, ello, por sí sólo, no alcanza
para dar por satisfechas las exigencias del agravante (alevosía), porque como
bien lo destaca César Camargo Hernández: (‘La Alevosía’, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1953, pág. 52, citado por: Laje Anaya, Justo: ‘Homicidios
Calificados. Sistematización Jurisprudencial y Doctrinal’, Edit. Depalma, Bs.
As., l970, pág. 88) ‘No basta la concurrencia del aseguramiento del hecho y la
indefensión para su apreciación (...) es necesario que sean intencionalmente
buscadas y aprovechadas por el sujeto’. En otras palabras, la configuración de
la circunstancia requiere, además, la concurrencia de un elemento subjetivo,
que es precisamente el que la colorea: que la falta de riesgo actúe como
determinante del obrar en el autor...” (Acuerdo n° 19/1997; R.I. nº 53/97, R.I.
n° 54/2000)...” (R.I. n° 51/2009, entre otras).
Para así decidir, meritamos que la conducta de los agentes policiales se
derivó de las directivas que les habían impartido sus superiores jerárquicos.
Por ende, la circunstancia en que se hallaba Alveal, quien intentaba fugarse de
la persecución policial –ya que lo seguía una camioneta policial- no puede
tenerse como intencionalmente buscada y aprovechada por los inculpados, quienes
sólo intentaban detenerlo.
b.3) Tampoco compartimos la crítica referida a la subsunción típica de la
conducta de Cifuentes, so pretexto de que la misma encuadraría en el delito de
lesiones graves calificadas en concurso ideal con tentativa de homicidio (cfr.
fs. 2257vta.).
En este sentido, es necesario recordar que, en relación al delito de abuso de
armas, se ha sostenido, en una posición compartida por esta Sala, que: “...El
tipo es compatible con el dolo eventual. Según explica Núñez, el dolo del
disparo de arma de fuego es compatible con la aceptación de las lesiones graves
o del homicidio y sólo cede frente a la intención directa de lograrlos.
Entonces, según ello, no se excluye el tipo por la circunstancia de que el
autor haya aceptado dañar a la persona contra la cual dispara, pero sí en
aquellos casos en que directamente pretendió un resultado determinado de muerte
o lesiones gravísimas (o graves), pues la tentativa de estos delitos desplaza a
la figura en cuestión. Por otro lado, se encuentran comprendidos en la figura
los casos en que el agente actúa rechazando la posibilidad de dañar, siempre
que el disparo lo haya dirigido contra una persona determinada...” (D’Alessio,
Andrés José. “Código penal comentado y anotado”, tomo II, 1° edición, Bs. As.,
La Ley, 2007, pág. 87).
En consecuencia, descartada que fuera por el ‘a-quo’ la finalidad homicida,
que las casantes no lograron revertir con fundamentos trascendentales, tal como
se puso de resalto en los puntos anteriores, este tramo del recurso debe
rechazarse.
VIII.- A continuación, daremos respuesta al remedio casatorio presentado por
el Dr. Lucio Funes, a favor del imputado Néstor Daniel Gatica.
a.1) Como se recordará, se planteó la nulidad de la designación de los
peritos invocándose una supuesta violación a los arts. 230 y 235 del rito
local.
Sobre el particular, entendemos que es necesario hacer una aclaración
preliminar sobre la naturaleza jurídica de la prueba en cuestión. A nivel
jurisprudencial se ha establecido que: “...las grabaciones constituyen prueba
documental, siendo en el caso de autos no sólo de sonido sino también de
imagen. (...); siendo principio inconmovible del sistema probatorio vigente en
el Cód. Procesal Penal, el criterio de no taxatividad de los medios de prueba
(...). En consecuencia, resulta válida la prueba documental aportada por quien
se considera víctima a fin de dar sustento al ilícito que denuncia, no viéndose
en el caso afectación a garantía constitucional alguna...” (C.N.C.P., Sala IV,
“P., D. O. y otro”, 07/09/1999, La Ley 2000-D, 259; La Ley 2001-A, 522);
observación que, en nuestra opinión, debe ser integrada con el punto de vista
de muy prestigiosa doctrina: “...Actualmente la ciencia permite recrear un
acontecimiento de manera virtual. (...). Para hacer un adecuado análisis del
problema, es menester deslindar previamente los casos en que se suele utilizar
este medio artificial, porque no todos persiguen la misma finalidad. El uso que
se le ha dado varía: reconstrucción del delito propiamente dicha, apoyo gráfico
a este acto o medio ilustrativo de alegatos. (...). En cambio, si de la
operación técnica informática se van a extraer conclusiones o emitirse juicios,
será necesario someterla al trámite de la prueba pericial, es decir,
nombramiento de perito, posibilidad de control e intervención para los
interesados...” (Cafferata Nores, José I. – Hairabedián, Maximiliano. “La
prueba en el proceso penal”, 6° ed., Bs. As., Lexis Nexis, 2008, págs.
170/171). Sin embargo, como expondremos más adelante, en el sub-lite nos
hallamos ante una prueba pericial realizada en base a múltiples elementos de
prueba.
Sentado ello, debe ponderarse, en primer término, que se trata de peritos
oficiales con reconocida experiencia en la materia, en tanto pertenecen a la
Asesoría Pericial de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, a quienes se acudió -al ordenarse la medida- por no contar esta
jurisdicción con el equipamiento tecnológico adecuado para su producción,
siendo designados por el señor Juez de instrucción, ante quien aceptaron el
cargo (cfr. fs. 1059, 1122 y 1166/vta.); en consecuencia, no existen motivos
objetivos –ni tampoco los aportó el recurrente, más allá de las genéricas
exposiciones sobre el tema- para dudar sobre su imparcialidad e idoneidad
profesional, como podrían ser aquellos vinculados con su calidad habilitante,
matriculación, edad, conducta, salud mental, o régimen de incompatibilidades.
En segundo lugar, los impugnantes pidieron la suspensión de la pericia (fs.
1171/1172), pero, al recurrir en casación, obviaron los argumentos brindados
por el señor Juez de instrucción (fs. 1174/vta.) cuando, al rechazar el
planteo, adujo que la medida era reproducible y que los expertos se limitarían
a reunir información para desarrollar su tarea (copias de las actuaciones, en
particular: de la planimetría, de los videos, de las fotografías, y el listado
de insumos necesarios, cfr. fs. 1183/1187), coligiéndose que se trataba de la
solicitud de material para realizar su labor, que revestía suma urgencia, por
ser especialistas de extraña jurisdicción a quienes se les solventó los costos
de traslado y estadía (art. 234 del código de forma; fs. 1059). En rigor, se
trataba de diligencias preliminares, pues la pericia fue realizada
posteriormente.
Cabe destacar, que el magistrado de grado decidió (fs. 1292 y 1305) repetir
la notificación, haciendo saber a todos los sujetos procesales que los expertos
contaban con un plazo de dos meses para llevar a cabo su labor (fs. 1306/1308);
ratificando por auto su designación (fs. 1350/vta.), igualmente notificada a
todos los interesados (fs. 1352/1355). Pues bien, tampoco en esta ocasión los
recurrentes objetaron a los especialistas, ni presentaron un perito contralor
que los representara (art. 235 del rito local); únicamente se limitaron a
reiterar su planteo primigenio (cfr. fs. 1356, en función de fs. 1171/1172).
En tercer lugar, aún cuando la fiscalía contestó la vista del art. 311 del
C.P.P. y C. manifestando que, a su criterio, la instrucción no estaba completa
por estar pendiente de producción la pericia computarizada (fs. 1578), el Juez
decidió, ante la falta de oposición de las defensas, clausurar la instrucción
(fs. 1617). De ello se desprende que, de haber existido alguna nulidad, la
misma ha sido subsanada (arts. 149, 153, inc. 1°, y 154 del digesto adjetivo).
a.2) Dictado el auto de citación a juicio (fs. 1656vta.), tanto la acusación
pública como la privada (fs. 1671vta. y 1711, respectivamente) solicitaron la
incorporación al debate de la prueba pendiente de producción, con oposición de
la Defensa (fs. 1721vta.). No obstante, dicha oposición era infundada, desde
que adujo tener pendiente de resolución el planteo de nulidad de la pericia,
cuando, en realidad, había solicitado tan sólo su suspensión (fs. 1171/1172),
y, en todo caso, sería una nulidad relativa, que fue rechazada (fs. 1174/vta.)
y, reiteramos, quedó subsanada.
Ahora bien, entendemos que no le asistía razón a la Defensa cuando, a fs.
1736/1737, ratificó el pedido de nulidad, en razón de que los peritos no
tomaron rastros y muestras sino que se remitieron a las constancias de la
causa, mientras que la planimetría era, como se dijo, una diligencia
reproductible (fs. 1183/vta.).
A su turno, la Cámara de Juicio rechazó (fs. 1849/1853), por auto
interlocutorio n° 130/2009, el nuevo pedido de nulidad, fijando la fecha de
debate oral, ordenando librar un oficio a la Asesoría Pericial de La Plata a
fin de ponerla al tanto de esa circunstancia y requiriéndole la remisión de la
pericia con la debida anticipación.
En lo que respecta a la situación de Mosquera, es necesario remarcar que, con
antelación a la apertura del debate, se ordenó su citación como testigo (fs.
1976vta.), con conocimientos técnicos en digitalización, de activa
participación en el examen pericial; si bien aceptó el cargo en el transcurso
del debate (fs. 2136/vta.), su deposición sólo pudo tener relevancia para
explicar la tarea de colaboración por él prestada (fs. 2136/vta. y 2137vta.),
y, como puso de resalto la parte querellante (fs. 2187), el mismo no fue
recusado. En efecto, la Dra. Sauli –si bien ejerciendo la representación de los
coimputados Fornara y Cifuentes- consideró innecesaria la citación de Mosquera,
mas no lo objetó (fs. 1971), al igual que el Dr. Funes (cfr. cédulas de fs.
1999 y 2016) que tampoco lo cuestionó, sin perjuicio de que, por otros motivos,
plantearan como cuestión preliminar su oposición a la incorporación de la
pericia y a la citación de los testigos (fs. 2065/vta.). De allí que la
querella manifestara, al replicar el alegato de las Defensas, que la
impugnación del testigo se presentó en forma extemporánea (fs. 2186vta./2187).
Sentado ello, no se nos escapa que el estudio pericial (fs. 2073/2135) fue
incorporado una vez iniciada la audiencia oral (fs. 2136, del acta de debate n°
115), y que las defensas habían presentado su oposición tanto como cuestión
preliminar (2063/2065vta.), cuanto en ocasión de su agregación al expediente
(fs. 2136vta.). Sin embargo, habiendo sido rechazadas tales objeciones por la
Cámara de anterior instancia (fs. 2067 y 2137/vta.), las partes nunca pidieron
su ampliación o renovación (art. 234 del rito local), ejerciendo su derecho de
interrogar a los peritos durante la audiencia oral.
Por lo demás, el Dr. Funes hizo alusión en su alegato (fs. 2182/2186vta.) al
punto de vista del Lic. Pruegger (fs. 2263) –incluso lo leyó, cfr. fs.
2185/vta.-, con lo que la Defensa ejerció el derecho de hacer revisar las
conclusiones por otro experto, aún cuando no fuera un perito designado en la
causa. En tal sentido, el especialista se limitó a cuestionar: a) que en el
espectrograma o registro de los catorce disparos se tendría que haber definido
la altura de la intensidad de la onda, b) que no se habrían determinado la
velocidad del sonido, la temperatura, la velocidad del viento, la velocidad de
los proyectiles, la intensidad del sonido, la frecuencia, la posición del
camarógrafo, la dispersión de las postas de goma, el tipo de cartuchos
utilizados, ni la velocidad de la víctima, y c) que sería errónea la ubicación
del disparo n° 6.
Ahora bien, dichas censuras son inconducentes porque obvian considerar las
probanzas en las que se fundó la pericia computarizada (video-grabación,
fotografías, inspección ocular, testimoniales) y la opinión del Lic. Ernesto N.
Martínez, perteneciente al Centro Atómico Bariloche, que no recomendó efectuar
un estudio acústico de los ecos, desde que “...es muy poco probable que un
estudio de esta naturaleza pudiera aclarar detalles que no estén ya claros...”
(fs. 1361).
Por otra parte, es preciso acotar que la pericia computarizada, a decir
verdad, es una prueba complementaria, fundada en métodos científicos
específicos, emanada del material ofrecido para poder elaborarla: fotocopias de
la causa, dos videocasetes, archivos fotográficos, planos, así como también de
los antecedentes que se desprenden de las actuaciones: acta de inspección
ocular, trascripción de declaraciones testimoniales (cfr. la descripción
obrante a fs. 2073/2074vta.).
En esa línea de pensamiento, si bien el estudio ha sido importante para
arrimar certeza en cuanto a la autoría y calificación legal de cada una de las
personas condenadas, a la vez que para absolver a las restantes, no constituye
a ciencia cierta una prueba independiente, sino que es una evaluación técnico-
científica derivada del plexo probatorio obrante en la causa. Ello es así,
además, si se repara en que el peritaje se basó primordialmente en el análisis
pormenorizado de la video-grabación, prueba documental que estuvo a disposición
de las partes durante la instrucción, que no mereció ninguna clase de objeción
durante todo el proceso, incluso cuando fue reproducida en la audiencia oral
(fs. 2168/2169).
b) Nos toca referirnos al motivo atinente a la supuesta fundamentación omisiva
de la sentencia, por falta de valoración de prueba dirimente, como serían los
testimonios de Reyes, Elgueta, y Roteta, que, a su juicio, desvirtuarían las
conclusiones de la pericia y las versiones de González y Leppe Henríquez.
La crítica, así esbozada, carece de todo asidero. Es oportuno resaltar que
los testimonios de los efectivos Leppe Henríquez y Ramírez fueron relevantes
para determinar que ellos conducían las motocicletas que transportaban a los
escopeteros Gatica y Cifuentes, respectivamente (cfr. fs. 2195vta., lo que se
compadece con el informe de fs. 42/45, confeccionado por el Comisario Víctor
Andrés Elgueta, incorporado por lectura a fs. 2168vta.). Concretamente Leppe
Henríquez aclaró que “...la primer moto delante de la camioneta que dobla en la
esquina es la que va él...” (fs. 2144), coincidiendo con el análisis de los
videos, la pericia computarizada, y el relato de los especialistas Gardes,
Cejas y Mosquera, quienes pudieron comprobar que el disparo n° 6, efectuado por
Gatica, lesionó el ojo de Alveal, conmoviéndolo y frenando su carrera (fs. 2139
y 2143), siendo del caso destacar que el tipo de lesiones graves (debidamente
constatada por los forenses, la copia de la historia clínica, y las
aclaraciones prestadas en el debate) admite su perpetración tanto con dolo
directo como con dolo eventual (también con culpa, pero la dirección y
reiteración de los disparos descartan esta posibilidad).
Por lo demás, la interpretación propuesta por la Defensa (fs. 2224vta.)
derivada de las versiones de los efectivos Reyes, Canio, Troncoso, Roteta y
Elgueta, acerca de la dificultad de acertar un tiro desde una moto en
movimiento, constituye una hipótesis fáctica no verificada en el curso del
proceso.
c) A continuación, se postuló la nulidad de los requerimientos de elevación a
juicio formulados por la fiscalía y por la acusación privada, alegando que se
habría inobservado el art. 312 del rito local en lo concerniente a la concreta
descripción de la conducta desarrollada por cada uno de los imputados, su
grado de participación en la misma, y la calificación legal.
Al respecto, es del caso destacar que: “...El requerimiento de elevación a
juicio proporciona la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en
el debate. Esa ‘...relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos...’
es su elemento axil, entendiendo esto literalmente pues es el eje sobre el que
se desarrollará todo el debate (...). (...); sólo prosperará su nulidad cuando
afecte realmente el derecho de defensa del acusado (...). (...). Siempre que se
respete el principio de congruencia –coincidencia con el hecho intimado- la
calificación no afecta la garantía de la defensa en juicio...” (D’Albora,
Francisco J.; “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, Comentado,
Concordado”, 4° ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999 , págs. 607/608).
c.1) En su requerimiento de elevación a juicio, la parte querellante acusó
por la figura de lesiones graves triplemente calificadas por alevosía, por el
concurso premeditado de dos o más personas, y por el uso de armas (fs.
1589/1594vta.), teniendo en miras la siguiente plataforma fáctica: “...Se les
atribuye a los prenombrados Fornara, Gatica, Cifuentes y Cortinez el haber
acorralado al ciudadano Pedro Alveal, a quien le efectuaron múltiples disparos
de arma de fuego con proyectiles de posta de goma, a corta distancia y sobre el
cuerpo del mencionado, quien como militante del MTD se encontraba el día 25 de
Noviembre del presente año, alrededor de las 18,30 horas, en las inmediaciones
de calle Godoy y Dr. Ramón de esta ciudad, a la espera de la realización de una
conferencia de prensa tendiente a desactivar situaciones violentas que se
estaban produciendo en el barrio San Lorenzo de esta ciudad. Que en esas
circunstancias de tiempo y lugar y ante un nuevo episodio tumultuoso, Pedro
Alveal, quien se encontraba junto a compañeros de trabajo sentado en la vereda
de calle Godoy, sale corriendo por esta misma arteria, intentando buscar un
lugar seguro, doblando en la esquina hacia su derecha por la diagonal Ricardo
Balbín, cuando comienza a ser perseguido por un grupo de motoristas de la
Policía Provincial pertenecientes al Departamento de Seguridad Metropolitana,
quienes le efectúan sendos disparos con las escopetas que portaban y que
contenían postas de goma, los cuales en gran cantidad impactan sobre la parte
superior del cuerpo de Alveal, especialmente en la zona de la cabeza, los que
hacen presumir válidamente que los mismos debieron necesariamente representarse
la gravedad de las lesiones que podían provocar en el cuerpo del ciudadano
Alveal, quien se alejaba a la carrera del lugar del tumulto’, Como consecuencia
de dicho salvaje accionar policial la víctima recibió el impacto de sesenta y
dos perdigones en todo su cuerpo. Dos de los cuales impactaron en su ojo
izquierdo, provocándole el estallido de su globo ocular.” (sic).
c.2) A su turno, la Fiscalía requirió por el tipo de vejaciones en concurso
ideal con lesiones graves doblemente calificadas, por alevosía y por pertenecer
los autores a una fuerza policial (fs. 1596/1603vta.), como consecuencia de
haberles atribuido a los encartados el siguiente hecho: “...en el trascurso de
las 18.30 del 25.11.03, oportunidad en la que vecinos del lugar junto a
representantes gremiales y de otros sectores sociales llevaban a cabo en
inmediaciones de la intersección de calles Godoy y Dr. Ramón de esta ciudad los
preparativos para brindar una conferencia de prensa relacionada con hechos
tumultuosos que se habían registrado en las últimas horas en el Barrio San
Lorenzo de esta ciudad, se hizo presente en las cercanías una importante
comitiva policial fuertemente armada, siendo ese el momento en que PEDRO
ALVEAL, quien también había asistido a la referida reunión, comenzó a correr
por la primera de las calles de referencia, procurando ponerse a resguardo,
mas, cuando apenas arribó a la intersección con la diagonal Ricardo Balbín fue
alcanzado por un grupo de motoristas pertenecientes al Departamento Seguridad
Metropolitana, dependiente de la Policía provincial, quienes en forma
simultánea y deliberada, empleando las escopetas que portaban, las cuales
estaban cargadas con cartuchos A.T., o sea, conteniendo munición de goma, le
efectuaron a aquél múltiples disparos a corta distancia y dirigidos
directamente a su cuerpo, de los cuales, la mayoría de los perdigones
impactaron en la cabeza y en la parte superior del cuerpo, provocándole, además
de múltiples escoriaciones y equimosis, la pérdida del globo ocular izquierdo”
(sic).
c.3) En consecuencia, estimamos que en ambos requerimientos se intimó en
razón de la misma base fáctica, la que, por otra parte, es congruente con la
enrostrada en los actos procesales fundamentales: requerimiento de instrucción,
indagatorias, requerimiento de elevación a juicio, y sentencia (cfr. pto. IX.-
f).
En razón de lo expuesto, consideramos que la nulidad impetrada es improcedente
porque, más allá de las distintas subsunciones jurídicas formuladas por las
partes acusadoras en sus requerimientos de elevación a juicio, no existió una
mutación fáctica sorpresiva que provocara indefensión a los justiciables.
d) Otro aspecto del fallo atacado por los recurrentes, que tampoco prosperará,
es el inherente a la presunta afectación de la garantía del Juez natural, ante
el rechazo de la recusación presentada contra el Dr. Medori, por su condición
de Camarista Civil, que, a su juicio, no tendría la capacidad necesaria, por
razones de especialidad, para intervenir en este proceso, máxime a partir del
dictado de la Acordada del Tribunal que dispuso que el orden de subrogancias
debía cubrirse con la intervención de los camaristas penales.
Francisco J. D’Albora explicaba, con la agudeza que lo caracterizaba, que:
“...Las garantías del juez natural, del debido proceso y de la defensa en
juicio exigen tanto que el tribunal se halle establecido por ley anterior al
hecho de la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la actuación de
aquél en los asuntos en que legalmente se le requiera y le corresponda. Por eso
la integración definitiva del tribunal a los efectos de pronunciarse, no puede
sufrir postergaciones que impliquen privación de justicia (...). (...) esta
garantía no sufre menoscabo por la intervención de nuevos magistrados en los
procesos pendientes siempre que resulten consecuencia de reformas en la
organización tribunalicia o en la distribución de competencia y respeten los
actos procesales válidamente cumplidos...” (aut. cit.; “Código Procesal Penal
de la Nación. Anotado, Comentado, Concordado”, 4° ed., Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1999, págs. 21/22).
En esa línea de pensamiento, un somero repaso de las actuaciones nos permitirá
entrever las medidas tomadas a fin de preservar la garantía examinada: a) el
Dr. Carlos M. Sierra, en su carácter de Presidente, decreta que, teniendo en
cuenta las excusaciones, la Cámara debe integrarse mediante sorteo, resultando
desinsaculados, según se informa por Secretaría, el día 01/06/2007, los Dres.
Fernando Ghisini y Marcelo Juan Medori (fs. 1629), b) cabe aclarar, que se han
excusado, en orden sucesivo, los Dres. Luis María Fernández (fs. 1628), Mario
Rodríguez Gómez (fs. 1629), así como también los Dres. Fernando Ghisini (fs.
1630), Federico Gigena Basombrío (fs. 1648), Silva Zambrano (fs. 1649/vta.),
Isolina Osti de Esquivel (fs. 1650), Enrique Videla Sánchez (fs. 1651), Lorenzo
W. García (fs. 1652/vta.), Héctor Guillermo Rimaro (fs. 1781), y Daniel Gustavo
Varessio (fs. 1782), c) los Dres. Carlos M. Sierra y Marcelo J. Medori
resuelven, el día 05/10/2007, reiterar la remisión del expediente al Dr.
Fernando Ghisini a fin de que integre el tribunal (fs. 1653/vta.), lo que
provoca una nueva excusación de su parte (fs. 1655), d) asimismo, de
conformidad con la certificación por Secretaría (fs. 1656), tuvieron activa
participación en la tramitación de la causa los Dres. Eduardo Badano y Emilio
Castro (resolución de la recusación del Dr. Abelleira), Dres. Roberto Fernández
y Héctor Rimaro (apelación de la prisión preventiva), Dr. Rodríguez Gómez
(desestimación de la recusación del Dr. Abelleira y declaración de
inadmisibilidad de la casación del querellante), Dres. Héctor Dedominichi, José
V. Andrada y Emilio Castro (resolución de la apelación -fs. 1402/1403- y
recusación del Dr. Marcelo Muñoz –fs. 1464/1466-), Dres. Daniel Varessio y
Dardo Troncoso (recurso de apelación de fs. 1515/1516), Dr. Luis María
Fernández (recurso n° 67/2004), Dra. Celia Pérez, Dres. Daniel Geloni,
Alejandro Cabral (Fiscal Subrogante) y Marcelo Muñoz (Juez).
No obstante las dificultades apuntadas para la integración del tribunal, el
Dr. Funes recusó al Dr. Marcelo J. Medori -20/02/2008- (fs. 1734/1735), por ser
un Camarista Civil y no reunir, a su juicio, el requisito de idoneidad, lo que
conculcaría, a su juicio, la garantía del Juez natural y el derecho de defensa,
cuestionamiento que había sido contestado, oportunamente, por dicho magistrado
(fs. 1742).
Ahora bien, la crítica aquí enunciada será rechazada, toda vez que el
Tribunal Superior de Justicia dictó el Acuerdo n° 4288, en fecha 26/05/2008,
teniendo por finalidad “...solucionar una serie de conflictos suscitados en
torno a la integración de la Cámaras en lo Criminal en caso de ‘impedimento,
vacancia, recusación o excusación de sus miembros’ (...) [; y] no se
circunscribió, exclusivamente, a estos autos, sino que tiene un alcance general
(art. 240, inc. a), de la Constitución Provincial, art. 34, incs. h) y j), de
la Ley 1.436)...” (R.I. n° 172/2009). Es decir que, el citado Acuerdo, es de
fecha posterior a la asunción del cargo por el Dr. Medori, de lo que se
desprende que su actuación respetó los arts. 39 y 40 de la ley 1.436, Ley
Orgánica del Poder Judicial; tratándose de un Juez para cuya designación se
siguieron los procedimientos constitucionales y legales pertinentes, quedando a
salvo las garantías del Juez natural, debido proceso y defensa en juicio.
En ese contexto, la excusación de los Dres. Mauricio O. Zabala y Alfredo A.
Elosu Larumbe (fs. 1775) tuvo sustento en el Acuerdo dictado por el Cuerpo,
dando lugar a la designación del Dr. Richard Trincheri (fs. 1779, 1819/vta., y
1831/1832).
e) Tampoco será receptado de manera favorable el pedido de nulidad del
alegato de la parte querellante, por su presunta vulneración al principio de
congruencia, en tanto habría mutado sustancialmente, según los recurrentes, la
calificación legal del hecho intimado.
Para así decidir, valoramos que la calificación legal propuesta en dicho
alegato fue rechazada por el ‘a-quo’. Así las cosas, entendemos que el casante
carece de interés directo en la sustanciación del agravio, por ausencia de
perjuicio (art. 392, segundo párrafo, a contrario sensu, del rito local).
f.1) Por otra parte, el planteo de atipicidad, por falta de convergencia
intencional, es insostenible. Ciertamente, Gatica actuó con dolo directo, o,
cuanto menos, con dolo eventual, lo que descarta cualquier tipo de error (cfr.
fs. 2204vta. de la sentencia; el video, la pericia computarizada, las
declaraciones testimoniales, y las demás ponderaciones realizadas en el punto
VIII.- b)).
Debe meritarse que Gatica cumplía funciones en el “Servicio Especial
Motorizado” cuya función principal consiste en custodiar las entidades
bancarias y financieras, a cuyo efecto realizó el curso de “Escopetero”, y que
“...Dicho uso y manejo, se orienta no sólo al servicio ordinario sino al
trabajo de Disuasión Social, que es una de las funciones que debe cumplir en el
servicio el Departamento Seguridad Metropolitana...” (cfr. fs. 319, informe del
Comisario Víctor Andrés Elgueta, incorporado por lectura, al igual que el
informe de fs. 42/45, a fs. 2168vta.).
f.2) En cuanto a la alegada obediencia debida, coincidimos con los argumentos
de la mayoría: no existe prueba de que un superior jerárquico hubiera dado la
orden de detener a Alveal a través de la comisión de un delito, ni que los
policías hubieran sido coaccionados para cumplir una orden de esa clase (fs.
2199vta.).
Pero, además, tal como había determinado el Tribunal: “...la obediencia
jerárquica no puede significar, teniendo presente la naturaleza moral del ser
humano, la total pasividad del inferior, lo que supondría, la atrofia de su
juicio de conocimiento...” (R.I. n° 172/2009, “POBLETE, JOSÉ DARÍO”, del
24/11/2009). Por ello, en la específica situación funcional que nos ocupa,
donde se procuraba detener a Alveal, los efectivos policiales (tanto Gatica
como Cifuentes) gozaban de un grado suficiente de autodeterminación –conciencia
y voluntad- para cumplir con su deber según las normas legales vigentes de
acuerdo a las cuales fueron instruidos. De lo contrario, no se entiende por qué
sus compañeros no efectuaron también tiros antirreglamentarios hacia la
víctima.
f.3) Cabe descartar la legítima defensa, a poco que se aprecie que no medió
una agresión ilegítima de parte de Alveal, quien intentaba huir de la
persecución policial (cfr. video), ni necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla de parte de los policías involucrados en el hecho
(art. 34, inc. 6, a y b, del C.P.).
Por consiguiente, es improcedente meditar sobre su exceso (art. 35 del C.P.),
pues la acción no comenzó siendo justificada.
g) Llegados a este punto, el beneficio de la duda es inaplicable. Ya se aclaró
que compartíamos la posición del vocal preopinante en el sentido que la pericia
computarizada permitió discernir que Gatica efectuó el tiro n° 6, así como
también otros tiros directos hacia Alveal.
h) En último lugar, la parte solicita que se imponga a Gatica la pena mínima,
por el delito de lesiones graves, en razón de los atenuantes que cita: falta de
antecedentes penales, edad, grado dentro de la fuerza, y los múltiples
incidentes ocurridos en esa jornada.
Sin embargo, esta tesitura es inexacta e infundada (art. 397, a contrario
sensu, del código de forma). No sólo ignora que esos atenuantes fueron
explícitamente valorados por el voto mayoritario, sino que, además, no se hace
cargo de refutar los agravantes meritados por los judicantes: la cantidad y
dirección de los disparos efectuados, su realización desde una corta distancia,
la potencia de las armas utilizadas, y el estado de indefensión en que se
encontraba la víctima (fs. 2209/2210).
IX.- Por último, daremos respuesta al recurso interpuesto por los Dres.
Marcelo Inaudi y Estefanía Sauli, a favor de Elías Ariel Cifuentes.
a) En cuanto al motivo referido a la presunta vulneración del principio del
Juez natural, remitimos a la respuesta esbozada en el punto VIII.- d).
b) Igualmente, en relación al agravio suscitado porque los resultados de la
pericia habrían sido incorporados de manera extemporánea, afectándose el
derecho de defensa, nos atenemos a la contestación delineada en el punto VIII.-
a.2).
c) A continuación, censuran que el ‘a-quo’ denegara la producción de diversas
diligencias probatorias suplementarias que permitirían comprobar, según los
recurrentes, la veracidad o el error de las conclusiones de la pericia
computarizada; tales como verificar el poder vulnerante de las escopetas y de
los cartuchos utilizados, pruebas de tiro similares al tiro n° 2, cronometrar
el período transcurrido para repetir los disparos, y la comparencia del Lic.
Enrique Pruegger, a fin de ser interrogado en la audiencia oral.
Ahora bien, cuando la Defensa propuso que el tribunal se constituyera en la
sede de la U.E.S.P.O. para verificar el poder vulnerante de las armas y de los
cartuchos utilizados, la Cámara desechó la diligencia aduciendo que sería
sobreabundante, ya que no aportaría nada nuevo en relación a lo establecido por
los médicos forenses (fs. 2150/vta.); otro tanto ocurrió con la propuesta de
realizar pruebas de tiro similares al tiro n° 2, que también fue tildado de
sobreabundante (fs. 2151vta.). Sin embargo, la casación se limita a reiterar
los planteos primigenios, sin formular una crítica razonada de este punto de la
decisión (art. 397, a contrario sensu, del digesto procesal).
Igualmente infundada es la referencia a la denegación de la posibilidad de
controlar el período necesario para repetir los disparos, cuanto al impedimento
de interrogar al Lic. Pruegger. En tal sentido, el motivo, así esbozado, no
logra superar el procedimiento de “exclusión mental hipotética”, conforme al
cual, debe quedar demostrado por el impugnante que, suprimida la prueba que
cuestiona, o incorporada en el caso, la que señala omitida, las conclusiones a
las que arribara el sentenciante hubieran sido susceptibles de modificación,
frente al restante material probatorio (R.I. n° 99/1999, entre otras). Por lo
demás, debe meritarse que el Dr. Funes leyó las conclusiones del informe en su
alegato. Por ende, la Cámara tuvo a su alcance, antes de pronunciar el fallo,
las críticas practicadas a la pericia por el experto.
d) Por otra parte, tildan de arbitraria a la sentencia, a la vez que
contraria al principio de razón suficiente, sosteniendo que habría omitido
ponderar prueba esencial para la solución del pleito.
Cuestionan que no se hubiera acreditado, puntualmente, qué lesiones ocasionó
Cifuentes. Al respecto, se le atribuyeron cuatro disparos, “...uno de ellos a
30 m y hacia arriba, los otros tres en forma directa y a una distancia de entre
9 y 14 m...” (fs. 2197vta.), lo que se compadece con el resumen de la pericia
(fs. 2077vta.).
Ahora bien, la pericia computarizada determina que “...No se
descarta...” (disparo n° 3), y que es “...lo más probable...” (disparo n° 5),
que los tiros impactaran en el cuerpo de Alveal (fs. 2075); lo cierto es que
puede inferirse, razonablemente, de la pericia médica y del video, que
Cifuentes lesionó a Alveal.
A todo efecto, debe recordarse que el delito de abuso armas es un delito de
actividad que no requiere la producción de un resultado lesivo concreto. En
consecuencia, es indiferente –a ese fin- la cantidad de disparos que pudo
realizar Cifuentes en determinado periodo.
En definitiva, el video fue valorado, en forma conjunta con las conclusiones
de la pericia respectiva, así como también reproducido durante el debate oral.
e) Ante la presencia de distintas acusaciones, formuladas por la Fiscalía y
la parte querellante, estimamos que no existe el derecho a contar con una
acusación penal única, sino que lo que debe preservarse es el respeto al
principio de congruencia y a las garantías del debido proceso y de la defensa
en juicio.
En este sentido, es necesario remarcar la posición de la Alta Corte: “...11.
Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las
condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al
querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo
atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31),
todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa
de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los
litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio
llevado en legal forma (Fallos: 268:266, consid. 2º --La Ley, 128-539--). Ello
en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art.
18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún
órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil
relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150 --La Ley,
1984-B, 206--, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8º,
párr. primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...” (Fallos: 321:2021, voto
de la mayoría, in re: “Santillán, Francisco A.”).
f) Por otra parte, entendemos que no existió una vulneración del principio de
congruencia, que hubiera afectado el derecho de defensa, pues, mas allá de las
distintas calificaciones legales postuladas por las acusaciones pública y
privada, los hechos permanecieron sustancialmente inalterados durante todo el
proceso.
Como claramente ha subrayado el Cuerpo, en posición compartida por esta Sala:
“...la institución del hecho diverso – que se pretende evitar merced al
resguardo de la congruencia – tiene su razón de ser ‘en un debido resguardo del
derecho de defensa, tomado éste en uno de sus corolarios fundamentales: la
posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos
delictivos y de sus circunstancias con valor penal que, en su conjunto,
constituyen el objeto del juicio. Pero no toda diferencia menoscaba esta
facultad del imputado; sólo concurre tal perjuicio cuando la diversidad le
restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas defensivas’ (...)”
(T.S.J.N., Acuerdo n° 10/2004, in re: “MUÑOZ”, rto. el 03/05/2004).
Bajo tales parámetros, estimamos que el motivo debe ser desestimado. A fin de
explicitar las razones que nos llevan a tal conclusión, realizaremos una breve
reseña de los actos procesales implicados en la temática:
a) A través del requerimiento de instrucción, la Fiscalía atribuyó a los aquí
implicados (hecho a): “...haber intentado dar muerte en forma violenta mediante
múltiples disparos con armas de fuego con proyectiles de postas de goma
producidos a corta distancia sobre el cuerpo del ciudadano Pedro Alveal, quien
como militante del MTD se encontraba el día 25 de noviembre del año en curso
[2003], alrededor de las 18,30 hs. en las inmediaciones de calle Godoy y Dr.
Ramón esta ciudad...” (fs. 257vta.); coincidiendo, en lo esencial, con el
escrito de constitución en parte querellante (fs. 261/264).
b) A su turno, los cuatro imputados fueron indagados en los siguientes
términos: “...Se les atribuye a los prenombrados Fornara, Gatica, Cifuentes y
Cortinez el haber acorralado al ciudadano Pedro Alveal, a quien le efectuaron
múltiples disparos de arma de fuego con proyectiles de posta de goma, a corta
distancia y sobre el cuerpo del mencionado, quien como militante del MTD se
encontraba el día 25 de noviembre del presente año, alrededor de las 18,30
horas, en las inmediaciones de calle Godoy y Dr. Ramón de esta ciudad a la
espera de la realización de una conferencia de prensa tendiente a desactivar
situaciones violentas que se estaban produciendo en el Barrio San Lorenzo de
esta ciudad. Que en esas circunstancias de tiempo y lugar y ante un nuevo
episodio tumultuoso, Pedro Alveal, quién se encontraba junto a compañeros de
trabajo sentado en la vereda de calle Godoy, sale corriendo por esta misma
arteria, intentando buscar un lugar seguro, doblando en la esquina hacia su
derecha por la diagonal Ricardo Balbín, cuando comienza a ser perseguido por un
grupo de motoristas de la Policía Provincial pertenecientes al Departamento de
Seguridad Metropolitana, quienes le efectúan sendos disparos con las escopetas
que portaban y que contenían postas de goma, los cuales en gran cantidad
impactan sobre la parte superior del cuerpo de Alveal, especialmente en la zona
de la cabeza, los que hacen presumir válidamente que los mismos debieron
necesariamente representarse la gravedad de las lesiones que podían provocar en
el cuerpo del ciudadano Alveal, quien se alejaba a la carrera del lugar del
tumulto” (fs. 292/293, 294/295, 297/298, 301/302, y las ampliaciones de
indagatorias de fs. 425/427vta., 428/429, 434/439 y 440/vta., en las que el
hecho se mantuvo inalterado).
c) Sobre esa misma base fáctica se dictó el auto de procesamiento con prisión
preventiva, subsumiendo el accionar en el tipo de lesiones graves, doblemente
agravadas, por llevarse a cabo con alevosía y con el uso de armas de fuego (fs.
730/745vta.). Cabe acotar que la Cámara en lo Criminal revocó el auto de
prisión preventiva, encuadrando provisionalmente el hecho en el delito de
lesiones en agresión, agravada por el uso de arma de fuego (fs. 858/861).
d) En su requerimiento de elevación a juicio, la parte querellante acusó por
la figura de lesiones graves triplemente calificadas por alevosía, por el
concurso premeditado de dos o más personas, y por el uso de armas (fs.
1589/1594vta.), a la vez que la Fiscalía lo hizo por el tipo de vejaciones en
concurso ideal con lesiones graves doblemente calificadas, por alevosía y por
pertenecer los autores a una fuerza policial (fs. 1596/1603vta.). Sin embargo,
en ambos supuestos, se respetó la base fáctica enrostrada a los imputados (nos
remitimos, aquí, al punto VIII.- c), donde tratamos en extenso la cuestión);
declarándose, a la postre, clausurada la instrucción (fs. 1617).
e) Por último, se respetó la ilación fáctica en la apertura del debate, con
las acusaciones fiscal (fs. 2061vta./2062) y particular (fs. 2062/vta.), así
como también con la sentencia (fs. 2191/2212).
Consecuentemente, opinamos que no existió una vulneración al principio de
congruencia, en tanto el hecho intimado permaneció inalterado durante todo el
transcurso del pleito, mas allá de las distintas postulaciones de las partes
sobre la calificación legal; es decir, no hubo indefensión provocada por una
mutación fáctica sorpresiva.
g) Tampoco vislumbramos que la pena impuesta, en tanto supera la peticionada
por la fiscalía, hubiera cercenado las garantías de imparcialidad del Juez y de
defensa en juicio.
De manera reiterada, el Cuerpo ha establecido que esa es la exégesis
normativa que mejor se adapta a nuestro texto legal: “...a) por una parte, no
existe ninguna prohibición expresa para que, en las causas criminales, los
jueces superen la pena pedida por la Fiscalía y b) por otra, que partiendo de
un canon interpretativo sistemático la habilitación que confiere el artículo
366 (de mutar la calificación legal), implícitamente, autoriza a los jueces –y
siempre dentro de los límites de las escalas penales diseñadas por los
artículos 40 y 41 del Código Penal- a fijar un quantum por encima de lo
requerido por el Ministerio Público...” (T.S.J.N., Acuerdo n° 15/2007, rto. el
02/05/2007, entre otros).
h) Por último, nos avocaremos al gravamen atinente a que Cifuentes habría
actuado en cumplimiento de un deber, a fin de restablecer el orden público.
Así planteado, el agravio está inmotivado (art. 397, a contrario sensu, del
código adjetivo), en tanto omite contradecir la motivación del fallo: “...el
uso de la fuerza y de las armas para intentar aprehender o detener a Alveal,
quien venía corriendo –no se sabe de dónde ni por qué- fue absolutamente
irracional, excesivo y desmedido, si tenemos en cuenta que le impactaron
alrededor de 70 postas de goma en su cuerpo, no encontrándose justificativo
alguno a tal accionar.” (fs. 2199vta.).
Es que, aún sin desconocer los testimonios de María Luisa Bravo y de Julio
Eduardo Trepat, las alusiones a los saqueos y a las agresiones sufridas por el
personal policial no se vinculan con el entorno en el cual Alveal fue
lesionado. En suma, “...se requiere fundamentalmente que la acción tenga por
objeto el cumplimiento legítimo de un deber, siempre que no exceda la
naturaleza de las funciones ejercidas; es decir que las acciones del
funcionario en servicio están acotadas a la necesidad y a la proporcionalidad”
(D’Alessio, Andrés José. “Código penal comentado y anotado”, tomo I, 1° ed., 1°
reimp., Bs. As., La Ley, 2007, pág. 325); justamente, lo que no aconteció en el
sub-lite.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
I.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación interpuesto por las
señoras apoderadas de la parte querellante, Dras. Ivana Dal Bianco y Romina
Sckmunck.
II.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación interpuesto por el
señor Defensor de Confianza, Dr. Orlando Lucio Funes, a favor del imputado
NÉSTOR DANIEL GATICA.
III.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD de idéntico recurso presentado por los
señores Defensores Particulares, Dres. Marcelo Inaudi y Estefanía Sauli, a
favor del imputado ELÍAS ARIEL CIFUENTES.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítanse las actuaciones a la
Cámara de origen.








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

04/08/2011 

Nro de Fallo:  

109/11  



Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 



Secretaría:  

Sala Penal 

Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Interlocutorias 

Carátula:  

“FORNARA, OSVALDO CÉSAR – GATICA, NÉSTOR DANIEL – CIFUENTES, ELÍAS ARIEL – CORTINEZ, ALFREDO HUMBERTO S/ IMPOSICIÓN DE VEJACIONES EN CONCURSO IDEAL, LESIONES GRAVES DOBLEMENTE CALIFICADAS” 

Nro. Expte:  

11 – Año 2010 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: