ACUERDO N° 97/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los seis días del mes de Agosto del año dos mil trece, se constituye
la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores
Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la
intervención del señor Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, a los fines de
dictar sentencia en los autos caratulados “L. J. B. S/ ABUSO SEXUAL” (expte. n°
56 - año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos
fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el
siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
ANTECEDENTES: 1) La Cámara en lo Criminal Segunda de la Primera
Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en esta Ciudad, mediante
Sentencia N° 70, del 30 de diciembre de 2010, resolvió: “(...) I.- CONDENAR a
J. B. L. (...) como autor penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL
SIMPLE CONTINUADO (art. 119 y 63 ‘in fine’ del Código Penal), a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN de ejecución condicional, bajo las condiciones previstas por el
art. 27 bis del CP. Incisos 1°, 2° -respecto de la víctima y sus familiares- y
6°, en este caso previo informe que acredite su necesidad y eficacia (...)”
(fs. 176/179).
Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación la Querellante
Particular, O. D. B., progenitora y representante legal de la menor víctima
T.B.C., por entonces con el patrocinio letrado del Dr. José Ignacio Gerez, por
entender que el a-quo, al dictar la sentencia, incurre en un vicio in
iudicando. En este sentido, denuncia la errónea aplicación de la ley sustantiva
(art. 415, inc. 1, C.P.P. y C.), por considerar que, conforme a los hechos que
se tuvieron por acreditados, debió aplicarse la figura del Abuso Sexual
gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo, C.P.), conforme lo propugnara
esa parte al momento de los alegatos de clausura del debate, siendo
expresamente descartada esa calificación por la Cámara de Juicio, argumentando
a tal fin que la reiteración en el tiempo de los actos abusivos en el caso de
autos, no resultan suficientes para “asignar a la conducta el plus vejatorio
que requiere la misma” (fs. 199).
Sin embargo, el recurrente considera que “es precisamente esta ‘reiteración’
(...) la que hace procedente la calificación demandada” -lo subrayado y
resaltado en negrilla, pertenence al impugnante- (fs. 200). Y agrega que
“también, el abuso sexual resultaba calificado por la modalidad en que fueron
perpetrados los hechos, cuestión que no fue considerada o abordada por el
Tribunal de Grado” (fs. 200).
Entiende que en el caso de autos, la calificación legal propiciada procede por
las dos razones que prevé el Código Penal. Por un lado, ya que se configura la
“duración en el tiempo”. Cita prestigiosa doctrina respecto del alcance que
debe asignársele a dicho elementos normativo. Y estima que en el presente el
mismo se configura, pues como surge expresamente del testimonio vertido en
Cámara Gesell por la menor T.B.C., fue abusada por L. en reiteradas
oportunidades (al menos seis) y a lo largo del tiempo (un año aproximadamente).
Expresa el querellante que “la sucesión de éstos en el tiempo ha importado un
menoscabo para la integridad psicofísica de T.B.C. y un vejamen innecesario
para su dignidad. A su vez, el bien jurídico protegido ha resultado afectado de
manera más significativa” (fs. 201). Cita jurisprudencia.
Asimismo, considera que el “modo de ejecución” de los abusos sexuales determina
la aplicación de la agravante. En este sentido, denuncia que la sentencia omite
hacer referencia al modo en que fueron perpetrados los abusos sexuales. En este
sentido, expresa que “el Tribunal de juicio no reparó que la introducción de
dedos en la cavidad vaginal de la víctima excedía por completo el abuso sexual
simple” (fs. 202). Cita prestigiosa doctrina y jurisprudencia que abonan su
tesitura. Resalta al respecto, que los ultrajes sexuales cometidos por L. le
produjeron a la menor víctima una dilatación de 2 centímetros del orificio
himeneal vaginal.
En consecuencia de todo lo expuesto, solicita se case la sentencia impugnada,
se condene a J. B. L. como autor del delito de Abuso Sexual Gravemente
Ultrajante (art. 119, segundo párrafo, del C.P.), y se le aplique la pena que
se estime corresponde. Formula reserva del caso federal.
2) Asimismo, una vez dictada la sentencia referida supra, la defensa técnica
del imputado J. B. L. solicita se le conceda la suspensión del juicio a prueba,
toda vez que, en atención al monto de la pena aplicada en concreto y que la
sentencia no se encuentra firme, el mentado beneficio se torna procedente.
Expresaron en la ocasión, que esa parte no tuvo la oportunidad anterior para
solicitar la probation, en virtud de los montos punitivos que expresaran las
partes acusadoras; incluso, destacan que L. llegó al debate padeciendo prisión
preventiva.
La Cámara en lo Criminal Segunda mediante Resolución Interlocutoria N° 18 bis,
del 15 de febrero de 2011, resolvió ese planteo, por mayoría, exponiendo que:
“(...) I) Habiendo recaído sentencia condenatoria en relación a J. B. L., sin
perjuicio de no encontrarse firme, a lo solicitado por el Sr. Defensor, no ha
lugar por resultar extemporáneo (...)” (fs. 211/212).
Contra dicha decisión, dedujeron recurso de casación los Sres. Defensores
particulares, Dr. Facundo Martín Trova y Dr. Alejandro de la Cruz Bustamante, a
favor de J. B. L. (fs. 216/220), por entender que se aplicó erróneamente tanto
la ley sustantiva (art. 415, inc. 1, C.P.P. y C.) en cuanto al art. 76 bis del
Código Penal se refiere, como la ley adjetiva (art. 415, inc. 2, C.P.P. y C.),
en lo que respecta a los artículos 358 bis y 310 bis del rito local.
Sostienen que en atención a la calificación legal y la pena por la que fuera
condenado J. L., diversas y sensiblemente inferiores de las pretendidas por los
acusadores, consideran corresponde le sea concedida la suspensión del juicio a
prueba.
Por otra parte, entienden que no resulta extemporáneo el pedido formulado, toda
vez que “con anterioridad al dictado de la sentencia resultaba improcedente,
pues nunca a lo largo de todo el proceso se habían dado las condiciones
exigidas por el art. 76 bis del C. Penal para poder solicitarlo” (fs. 217).
Agregan que incluso al momento de los alegatos, si bien la fiscalía mutó la
calificación legal por una más benigna “solicitó una pena mayor de tres años”.
Las otras partes acusadoras requirieron penas de cuatro y catorce años.
Citan jurisprudencia en abono de su postura, como así también el voto de la
minoría de la resolución cuestionada.
Cuestionan que se haya fundamentado la sentencia en la extemporaneidad de lo
peticionado, por cuanto consideran errónea esa interpretación del art. 358 bis
de la ley adjetiva, toda vez que la norma citada “si bien establece que el
cambio de calificación habilita para el requerimiento del instituto, hace
expresa remisión al art. 76 bis del C. Penal, y esta norma el único requisito
que prevé y exige es justamente que la pena no exceda de tres años. Igualmente,
y aún en el caso de que se considere que debió ser pedido por la Defensa al
momento de alegar en forma subsidiaria, entendemos que ‘el error de la defensa’
que esgrimen como fundamento de su arbitraria decisión los señores magistrados,
no puede perjudicar al imputado hasta el punto de negarle la concesión de un
beneficio que por derecho le corresponde” (fs. 218 vta.). En consecuencia,
consideran que “esta disquisición en cuanto a la temporaneidad o
extemporaneidad del pedido es irrelevante a la luz del derecho que le asiste a
J. B. L. y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y de nuestro Tribunal Superior de Justicia” (fs. 219). Cita el fallo
“Acosta” del máximo tribunal nacional y los precedentes “Berhau” y “Oliva” de
esta Cuerpo.
Critican también la decisión del a-quo, tildando de “obsoleto y restrictivo” el
criterio utilizado, pues, a su entender, contradice el espíritu del instituto
en cuanto “alternativa a la pena”.
3) Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677),
y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, los recurrentes no hicieron uso de la facultad allí acordada, por lo
que a fs. 240, se produjo el llamado de autos para sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Son formalmente admisibles los recurso de casación?; 2°)
¿Resultan éstos procedentes?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde
adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo:
I.- Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que
los recursos se tornen admisibles conforme a lo dispuesto por el art. 397 del
C.P.P. y C.. En este sentido, advierto que:
a) Los dos escritos fueron presentados en término, ante el órgano
jurisdiccional que dictó las resoluciones recurridas, por quien se encuentra
legitimado.
b) En cuanto a las decisiones impugnadas, una de ellas se trata de una
sentencia definitiva, toda vez que es una sentencia condenatoria. La otra,
resulta equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 416 del
C.P.P. y C., de conformidad con la doctrina que este Cuerpo ha mantenido
invariable desde el precedente “Morales” (R.I. N° 113/98).
c) A su vez, ambos escritos recursivos resultan autosuficientes, ya que su sola
lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio de los recurrentes, los
motivos de casación y la solución final que postulan, todo lo cual fuera
expuesto en los antecedentes de la presente.
II.- En virtud del análisis efectuado precedentemente, los recursos de casación
resultan formalmente admisibles, por lo que corresponde proceder al análisis
concreto de lo planteado en los mismos. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión.
Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Que por
una cuestión de orden metodológico, daré tratamiento en primer término al
recurso de casación interpuesto por la Querellante Particular, pues en caso de
obtener una respuesta favorable, dejará sin sentido el análisis que pudiera
efectuarse de lo planteado por la defensa.
II.- Que luego de efectuado un análisis de dicho recurso, de la resolución
cuestionada y de las demás constancias del legajo que guardan relación con el
caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida
debe ser declarada procedente, por las razones que expongo a continuación.
1.a) Que el hecho por el que resultó condenado J. B. L., consiste en que en
fechas que no pudieron ser determinadas con precisión, pero que se ubican en el
lapso temporal comprendido entre el 28 de mayo de 2009 y el 1 de junio de 2010,
en el domicilio del nombrado, sito en ... de esta Ciudad; más precisamente, en
el dormitorio del nombrado y en la habitación que ocupaban sus hijos, como así
también, en una ocasión, en un lugar cercano al río Limay, no establecido con
exactitud, abusó sexualmente de la menor T.B.C., de 9 años de edad, en al menos
seis oportunidades, aprovechándose de que la víctima, por su corta edad, no
podía prestar un consentimiento jurídicamente válido. Tales ataques sexuales
consistieron en tocamientos y maniobras de digitalización con introducción de
dedos en la zona vaginal de la menor, lo que le produjo a la menor una
dilatación de 2 centímetros de la membrana himeneal, como así también en el
hecho de forzar a la nombrada a besarlo en la boca. Luego de ocurrido cada
acto, le manifestaba a T.B.C. que en caso de que contara algo de lo sucedido le
haría daño a su familia.
Que al momento de formularse requerimiento de elevación a juicio, el
representante del Ministerio Público Fiscal, la Querellante Particular y la
Defensora de los Derechos del Niño, calificaron el hecho enrostrado como Abuso
Sexual Gravemente Ultrajante, en concurso real con Coacción (arts. 119, segundo
párrafo, 55 y 149 bis, segundo párrafo, del C.P.), la cual mantuvieron los dos
últimos acusadores al momento de expresar sus alegatos de clausura del debate,
ya que la representante del Ministerio Fiscal optó por mutar la calificación
legal originaria, requiriendo la aplicación del Abuso Sexual Simple (art. 119,
primer párrafo, C.P.).
1.b) Al abordar el tópico de la calificación legal del hecho en perjuicio de
L., la Cámara en lo Criminal subsumió su conducta en el delito de Abuso Sexual
Simple (art. 119, primer párrafo, del C.P.), imponiéndole la pena de tres años
de prisión de cumplimiento en suspenso (art. 26, C.P.).
2) A partir de la reforma operada por la ley 25.087, el artículo 119 del Código
Penal estableció tres gradaciones específicas respecto de los Abusos Sexuales:
el abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, C.P.), con una pena de
reclusión o prisión de seis meses a cuatro años; el sometimiento sexual
gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo, C.P.), con penas que oscilan
entre los cuatros y diez años de reclusión o prisión, y el abuso sexual con
acceso carnal (art. 119, tercer párrafo, C.P.), cuya escala penal se extiende
desde los seis a los quince años de reclusión o prisión.
A la tradicional distinción entre el Abuso Sexual Simple (anterior Abuso
Deshonesto) y el Abuso Sexual con Acceso Carnal (la conocida Violación), se
agregó la figura intermedia del “gravemente ultrajante”, que viene a captar
aquellos casos en que si bien el ultraje a la integridad sexual no alcanzaba a
configurar un acceso carnal, resultaba mucho mayor que los casos que
tradicionalmente se encuadraban, sin otro remedio, en aquella calificación mas
benigna. En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “la
diferenciación fue acertadamente introducida por el legislador porque es
indudable que hechos de tamaña gravedad [de los que aquí se encuadran] no
podían estar reprimidos con la misma pena que un furtivo tocamiento de nalgas o
senos en una colectivo repleto de pasajeros” (Gavier, Enrique Alberto, “Delitos
contra la Integridad Sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, pág. 29). Al devenir
de estos actos un mayor ultraje para la víctima, es lógico que la sanción
aplicable para su autor debe resultar mas severa.
Ya del tratamiento parlamentario de la ley citada, surge prístina la intención
de los legisladores nacionales de agravar progresivamente dichas infracciones
penales, tanto por el tipo de abuso cometido por el rol desempeñado por el
sujeto activo: “Con la fórmula propuesta se logra establecer tres gradaciones
de abusos sexuales. Se trata de una figura progresiva [...] Existen situaciones
que no son contempladas por la legislación vigente. Situaciones de ultraje
grave que no llegan a la penetración [...] La fórmula incorporada pretende
retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código
Penal vigente, mediante una expresión que agrava de modo progresivo conductas
que son altamente dañosas para la víctima” (Antecedentes Parlamentarios, L.L.,
T. 1999-B, intervención del Diputado Cafferata Nores, págs. 1.614/1.615).
Ese mayor vejamen o ultraje que producen estos actos en la víctima, ha sido
catalogado por el propio legislador como “grave”; de allí su expresión de
“gravemente ultrajante”, concepto que, como ya lo ha sostenido este Cuerpo en
anteriores pronunciamientos, resulta un tanto impreciso (“Peña Santos”, Acuerdo
N° 27, del 18/06/2010). Así lo advertía prestigiosa doctrina a poco de
sancionada la ley 25.087, al expresar que “la cualidad de ‘gravemente
ultrajante’ del sometimiento requerido por el tipo penal, despertará, sin lugar
a dudas, serias críticas en la doctrina y numerosos problemas en la
jurisprudencia, por la vaguedad de ambos términos y por la imprecisión
consistente en no poder determinar cuál es la correcta de las combinaciones
posibles que pueden hacerse de las características definitorias del tipo penal”
(Donna, Edgardo Alberto, “Delitos Contra la Integridad Sexual”, Ed. Rubinzal
Culzzoni, Santa Fé, 2000, págs. 44 y 45). En igual dirección, también se ha
sostenido que “La vaguedad de los términos empleados por la ley, deja librado
al intérprete la decisión de si en cada caso concreto se da la situación típica
[…] La imprevisión del legislador es mayúscula, y la doctrina ha debido hacer
un esfuerzo para conceptualizar el tipo en situaciones que incrementan el
sometimiento y sufrimiento físico y/o psíquico, la humillación y el vejamen
sufridos por la víctima del abuso” (David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni –
directores- Marco A. Terragni –coordinador-, “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Bs. As.,
2008, Tomo 4, pág. 517). En consecuencia de ello, es que “Quedará por definir,
lo que no es un tema menor ni sencillo, qué significa la idea de sometimiento
‘gravemente ultrajante’. No es menor porque de tal definición depende la
delimitación de esta figura con la del abuso sexual simple, y no es sencillo
porque los conceptos seleccionados por el legislador adolecen de tal
imprecisión que, sin dudas, harán que los intérpretes otorguen a la figura
diferentes matices y amplitud {…] si ya resulta difícil el deslinde entre lo
que es ultrajante y lo que no lo es, más dificultoso será establecer un límite
preciso entre lo que es ultrajante y lo que es gravemente ultrajante […] En
consecuencia, habrá de ser la jurisprudencia la que vaya definiendo los
contornos de esta figura” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal comentado y
anotado”, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, Tomo II pág. 170).
Sin embargo, la doctrina no se ha privado de mencionar algunos casos que deben
encuadrarse en el concepto de gravemente ultrajante. En este sentido, Enrique
Gavier sostiene que “quedarían comprendidos en este concepto actos
objetivamente impúdicos, tales como el empalamiento, la introducción de dedos,
lengua u otros objetos o elementos ortopédicos, un implante no consentido,
etc.; o la fellatio in ore (cuando no se admita que ésta constituya un acceso
carnal)” (ob. cit., pág. 28). Tal criterio es seguido, entre otros, por Edgardo
Donna (ob. cit., pág. 50) y Jorge Buompadre (“Derecho Penal. Parte Especial”,
Ed. MAVE, Tomo 1, pág. 389). Casos estos que luego han sido recogidos por la
jurisprudencia, .
Por otra parte, ese “grave ultraje” que deviene del abuso sexual, puede deberse
a su “duración” o a las “circunstancias de su realización”, conforme se
desprende del propio tipo penal. En este sentido, se ha dicho que la figura
delictiva de trato “requiere que el abuso sexual sea de una duración o llevado
a cabo bajo circunstancias tales que impliquen un sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima. Por ‘duración’ se ha entendido que el legislador se
ha referido a una excesiva prolongación temporal, que excede el tiempo
necesario para llevar a cabo el abuso sexual, lo que represente un peligro
mayor para la integridad de la víctima y una mayor afectación de su dignidad y
por ‘las circunstancias de su realización’ a aquellas situaciones en que los
actos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto
contenido vejatorio” (D’Alessio, Andrés José, ob. cit., págs. 170/171).
3) En función del marco teórico y legal expuesto, considero que la calificación
legal propuesta por la parte querellante resulta correcta. En este sentido,
conforme a los hechos que el a-quo tuvo por probados, el abuso sexual cometido
por J. B. L. en perjuicio de la menor T.B.C. resulta “gravemente ultrajante”,
tanto por “las circunstancias de su realización”, como por “su duración”.
En efecto, conforme a las circunstancias de su realización, la conducta
desplegada por L., objetivamente considerada, de introducir sus dedos en la
vagina de la menor víctima, configura ese plus de vejación que produce una
humillación más allá de la que normalmente se verifica con un abuso sexual
simple. Adviértase que el modo de realización del abuso aludido, encuentra
anclaje en la opinión de la prestigiosa doctrina citada. Pero también encuentra
su reconocimiento en importante jurisprudencia. En este sentido, puede citarse
el precedente “Moya” (S. N° 49, del 09/04/2007) del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Córdoba, ocasión en la que se calificó como
“gravemente ultrajante” la introducción de dedos en el ano de la víctima.
Pero además, como ya lo señalara, también se configura este tipo de abuso
sexual por “su duración”, toda vez que, por contrario a lo sostenido por la
Cámara en lo Criminal, se comprobó una extensa reiteración en el tiempo de los
abusos cometidos por el imputado en contra de la menor C. (al menos en seis
ocasiones en el lapso temporal de un año, aproximadamente). No se trata en
estos casos, como lo sostiene el a-quo, de una “mera reiteración en el tiempo
(...) insuficiente para asignar a la conducta el plus vejatorio que requiere la
misma” (fs. 178 vta.), pues por el contrario, como lo ha sostenido importante
doctrina, “El requisito típico de la duración (...) comprende no sólo la
duración de un acto sino su reiteración (...) cotidiana entre idénticos
sujetos” (David Baigún – Eugenio R. Zaffaroni, obc. Cit., Tomo 4, pág. 518).
En consecuencia de lo expuesto, el mayor grado de reproche a J. B. L. se
justifica en un doble sentido, pues los abusos llevados a cabo sobre la menor
T.B.C., implicaron un mayor ultraje por su modo de realización, al consistir en
la introducción de dedos en el introito vaginal y a su vez fueron reiterados a
través del tiempo como requiere la ley, ya que se prolongaron durante
aproximadamente un año y se sucedieron en un número indeterminado de veces (se
acreditaron al menos seis), representando de esta manera un peligro mayor para
la integridad sexual de la víctima y una mayor afectación a su dignidad. Por
ello, entiendo que su conducta debe ser calificada en los términos del artículo
119, segundo párrafo, del Código Penal, es decir, como Abuso Sexual Gravemente
Ultrajante.
4) Por las razones expuestas, es que considero, como lo adelanté, que la
casación deducida por la Querellante Particular debe ser declarada procedente.
Mi voto.
III.- En virtud del éxito de la casación tratada precedentemente, que
determina la aplicación de una calificación legal más gravosa, cuyo mínimo
legal de la escala penal con la que se encuentra conminada alcanza a los
cuatros años de prisión o reclusión, el tratamiento del recurso de casación
deducido por los defensores técnicos del condenado L. resulta insustancial,
toda vez que la suspensión del juicio a prueba que reclamaran se torna
improcedente. En consecuencia, la misma suerte debe correr el recurso referido.
Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión,
me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal
preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: 1) El
establecimiento de la figura legal que resulta aplicable al caso, determina un
punto de partida ineludible para la mensuración de la pena de J. B. L..
Ello así, pues “En el sistema legal argentino la decisión no ofrece mayores
dificultades, pues los marcos penales, en general, no sufren modificaciones que
no surjan del propio acto de subsunción. El marco penal legal sólo se altera en
los supuestos de tentativa (art. 42 C.P.), participación (art. 46 C.P.) y
concurso real (art. 55 C.P.) e ideal (art. 54 C.P.)” (Zieffer, Patricia S.,
“Lineamientos de la Determinación de la Pena”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, págs.
93 y 94).
Como lo expresé en considerandos anteriores, la escala penal con la que se
encuentra conminado el delito que entiendo de aplicación es de cuatro a diez
años de prisión o reclusión (art. 119, segundo párrafo, C.P.).
Así, teniendo en cuenta que la rectificación del derecho sustantivo es
insoslayable en esta instancia recursiva, y emerge necesariamente del sistema
previsto en el artículo 428 de la ley adjetiva, es de lógica consecuencia que
la determinación de la sanción (dentro de ese rango) lo sea en su mínimo legal.
Esta postura que sostengo, es la que adoptara en oportunidad de pronunciarme en
el precedente “Morán” (Acuerdo N° 33, del 10 de agosto de 2010). Es que
cualquier solución contraria, que implique extraer del legajo aquellas pautas
penológicas negativas tenidas en mira por el a-quo, susceptibles de abandonar
ese quntum, llevaría a la conculcación de las más altas garantías
constitucionales, como ser el derecho del imputado a que sea oído antes de su
condena, o bien el llamado “doble conforme”, pues no le quedaría a éste un
recurso efectivo ante jueces superiores en el ámbito provincial para
inspeccionar los criterios de su cuantificación.
Es por ello que para casos como el presente, en que deben corregirse por la vía
de la casación errores de derecho sin posibilidad de reenvío (como por ejemjplo
este caso, donde la escala penal que se entiende válida se traslada a una
punición mayor), la sanción debe ajustarse necesariamente a la menor que
resulte factible, so riesgo de afectarse el debido proceso legal.
En mérito de todo lo dicho, entiendo, y así lo propongo al Acuerdo, que debe
casarse la sentencia apelada por errónea aplicación de la ley sustantiva (art.
415, inc. 1°, del C.P.P. y C.), revocándose la pena dictada por los magistrados
de la instancia anterior, por verificarse una inexacta interpretación del
artículo 119 del Código Penal, debiendo condenarse a J. B. L., como autor
penalmente responsable del delito de Abuso Sexual gravemente Ultrajante (art.
119, segundo párrafo, C.P.), imponiéndosele en definitiva la pena de cuatro
años de prisión de cumplimiento efectivo, más la accesoria prevista en el
artículo 12 del Código Penal por idéntico término y costas del proceso.
2) Asimismo, propongo al Acuerdo se declare abstracto el recurso deducido por
la defensa técnica de J. B. L.. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de
primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN dijo: Sin costas en
la instancia (artículo 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante
en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión.
Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE
desde el plano estrictamente formal, los recursos de casación deducidos a fs.
196/205, por la Querellante Particular, O. D. B., con patrocinio letrado, y a
fs. 216/220 por los defensores particulares, Dr. Facundo Martín Trova y Dr.
Alejandro de la Cruz Bustamente, a favor de J. B. L.. II.- CASAR la Sentencia
N° 70, del 30 de diciembre de 2010, dictada por la cámara en lo Criminal
Segunda de la Primera Circunscripción Judicial, por errónea aplicación de la
ley sustantiva (art. 119, C.P. y art. 415, inc. 1°, C.P.P. y C.), revocándose
la pena dictada por los magistrados en la instancia anterior. III.- CONDENAR a
J. B. L., como autor penalmente responsable del delito de Abuso Sexual
Gravemente Ultrajante (art. 119, segundo párrafo, C.P.), a la pena de cuatro
años de prisión de cumplimiento efectivo, más la accesoria prevista en el
artículo 12 del Código Penal por idéntico término y costas del proceso. IV.-
RECHAZAR la impugnación deducido por los Dres. Facundo Martín Trova y Alejandro
de la Cruz Bustamante, por devenir abstracta. V.- SIN costas en esta instancia
(arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). VI.- Regístrese,
notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de
origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y
ratificación por ante el Actuario, que certifica.
DR. ANTONIO G. LABATE - DRA. GRACIELA M. de CORVALÁN