ACUERDO N° 27. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los diez días del mes de mayo de dos mil once, se reúne en Acuerdo la
Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por
los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la
Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia
Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CAMPOS
SILVIA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, expte. n° 2374/08, en trámite por ante la mencionada Sala y
conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS
KOHON dijo: I.- A fs. 12/18 se presenta la Sra. Silvia Campos, con patrocinio
letrado, e inicia acción procesal administrativa contra el Instituto de
Seguridad Social del Neuquén. Solicita que se revoquen las Disposiciones 547/07
y 1169/07, dictadas por el Administrador General del Instituto de Seguridad
Social del Neuquén y el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial 183/08 que
convalida el actuar del órgano previsional. Sostiene que los actos han sido
dictados al margen de la legalidad y adolecen de vicios graves y muy graves,
violentan sus derechos subjetivos y son de notoria irrazonabilidad, al no
ajustarse a los hechos materialmente verdaderos, en violación al principio de
legalidad objetiva.
Pretende también, que se condene a la accionada a otorgarle el beneficio de
jubilación por invalidez, conforme a los artículos 39, 40 y cc. de la Ley
provincial 611.
Manifiesta que, desde diciembre de 1992 trabaja en el ISSN, desempeñándose como
administrativa. Refiere que presenta un importante deterioro de su salud
psicofísica, que justificaría continuar la prolongada licencia médica que goza
(desde el 13 de agosto de 2005) pero el agotamiento de los plazos legales –con
la caída significativa de sus ingresos- repercuten en su recuperación.
Indica que el 13 de agosto de 2005 sufrió un accidente, mientras se
transportaba en bicicleta, cayó al suelo impactando con su mano derecha.
Describe las lesiones y tratamientos realizados.
Plantea que la mala consolidación la afecta en la funcionalidad por lo que se
ha visto impedida de retomar el empleo.
Alude al historial médico presentado ante la demandada al requerir la
jubilación por invalidez.
Informa que el Instituto demandado sustentó el rechazo de la solicitud de
jubilación por invalidez, en el dictamen de la Junta Médica que fijó una
incapacidad del 40%, porcentaje que, entiende, no se condice con las afecciones
invalidantes que sufre.
Brinda argumentos que fundamentan la procedencia de la acción, en atención al
estado de invalidez psicofísica total, permanente e irreversible, ya que
sostiene fue incorrectamente valorada en sede administrativa.
Cita jurisprudencia que avala su postura. Ofrece prueba.
II.- A fs. 33 se declara la admisión de la acción mediante la R.I. 6440/08.
Habiendo ejercido -la actora- la opción por el proceso ordinario (fs. 36), se
confiere traslado de la demanda.
III.- A fs. 40 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado en los términos de la
Ley 1575.
IV.- A fs. 54/62 obra la contestación de la demandada quien, luego de efectuar
las negativas de rigor, expresa que no corresponde que se le otorgue a la
actora el beneficio peticionado.
Dice que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, debe cumplir con la Ley
611 y por ello no puede otorgar un beneficio a quien se encuentra fuera de los
presupuestos fácticos previstos, ya que la actora no padece la incapacidad que
la norma exige (superior al 66%)(sic) conforme el baremo previsional de la Ley
24.241 y su decreto reglamentario.
Alude al concepto de invalidez como contingencia de la seguridad social.
Refiere que la accionante presenta documentación que ya fue desconocida por su
parte, de donde surgen incapacidades determinadas con la metodología y baremos
improcedentes desde el punto de vista previsional.
Explica que, cuando se realizan las juntas médicas, se utiliza un baremo
obligatorio para la legislación argentina y específico para este tipo de
situaciones.
Describe el método para asignar incapacidad, donde a cada afección se le fija
el porcentual correspondiente, conforme la capacidad residual restante, en
función de la valoración del deterioro de cada patología.
Indica que, por aplicación del criterio expuesto, la Junta médica determinó que
la invalidez de la actora era de naturaleza física, de carácter total y
permanente, ascendía a un 40%, se produjo durante la relación de trabajo y
tiene posibilidades de sustituir la actividad por otra compatibles con sus
aptitudes.
Manifiesta que, ante la apelación deducida, la Subsecretaría de Salud de la
Provincia ratificó el dictamen de la junta del ISSN.
Sostiene que se valoró la capacidad residual, conforme la documentación y
estudios médicos y complementarios aportados hasta el momento de su realización.
Brinda los fundamentos que avalan los actos administrativos que rechazan la
pretensión de la accionante, siendo legítimos y válidos.
Destaca que la actora cuestiona la razonabilidad o la falta de la misma en la
actuación administrativa, pero en ninguna oportunidad señala cual es el grado o
porcentaje de discapacidad que afectaría su salud. Cita jurisprudencia.
Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal.
V.- A fs. 65 se abre la causa a prueba. A fs. 298 se clausura el período
probatorio y se ponen los autos para alegar.
A fs. 306/309 se agrega alegato de la parte actora y a fs. 311/317 de la
demandada.
VI.- A fs. 320/323 se expidió el Sr. Fiscal, quien propicia se desestime la
demanda entablada.
VII.- A fs. 324, se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme
y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo
definitivo.
VIII.- La cuestión debatida en autos nos sitúa en el ámbito de la seguridad
social.
Esta rama, como se sostuviera en otros casos similares, supone de un conjunto
de normas que determinan los derechos de aquellas personas que sufren
“contingencias sociales”, entre las que se encuentra prevista la invalidez
(cfr. Ac. 110/10).
Así, todos los sistemas de protección social, incluyen el retiro por invalidez
o bien un equivalente en su denominación, basado en la cobertura del riesgo de
todo trabajador de contraer una afección impeditiva del ejercicio de sus tareas.
Como correlato de ello, en el ámbito provincial, la Ley 611 prevé la jubilación
por invalidez y, en tal línea, el artículo 39° dispone que: “Tendrán derecho a
la jubilación por invalidez, cualesquiera fueren su edad y antigüedad en el
servicio, los afiliados que se incapaciten física o intelectualmente en forma
total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes
profesionales... La invalidez que produzca en la capacidad laborativa una
disminución del sesenta y seis por ciento (66%) o más, se considera total...”.
Justamente, las partes no se encuentran contestes sobre el grado de incapacidad
padecido por la actora; por ende, la cuestión a resolver se ciñe a desentrañar
si se encuentra comprendida en la situación de hecho reglada por el artículo
trascripto, es decir, si padece de una disminución de su capacidad laborativa
del 66% o más.
VIII.1.- En este punto y, en atención a las particularidades de estas
actuaciones, he de iniciar el análisis de la cuestión, a partir de dos pautas
interpretativas aplicables en la materia.
En primer lugar, la sentada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación –postura compartida por este Tribunal en numerosos antecedentes entre
ellos Ac. 1614/09, Ac. 1702/09-, en cuanto a que las leyes de seguridad social
deben ser interpretadas en forma amplia y que, la exigencia del 66%, configura
una pauta de referencia para evaluar la aptitud laboral y la posibilidad de
continuar en la actividad rentada, en la misma tarea o, en otras compatibles
con sus actitudes personales (Fallos: 317:70 y 323:2235) (CSJN, 26/02/2.008,
“P., J.C. C/ ORÍGENES A.F.J.P – Publicado en LL 14/04/2008, 11 – DJ 23/04/2008,
1073-DJ 2008-I, 1073 – LL 06/05/2008,7) no debiendo llegarse al desconocimiento
de derechos de esta índole, sino con extrema cautela (Fallos: 266:299 -La Ley,
125-332-).
Así, la doctrina es conteste en que la invalidez es un estado o situación de
hecho que origina la protección previsional, frente a la acción o interacción
de una o más formas de incapacidad legalmente previstas (conf. Brito Peret y
Jaime, "Régimen Previsional - Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones",
p. 286), no pudiéndose tampoco dentro de esta disciplina olvidar, que lo
esencial es cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, sin que corresponda la
interpretación rígida de las leyes previsionales con olvido de la situación
concreta y particular del sujeto afectado.
En segundo lugar, debe enfatizarse en el criterio adoptado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a
que “...para decidir el grado de incapacidad a los efectos del otorgamiento de
la jubilación por invalidez, la prueba pericial médica posee una eficacia
decisiva para resolver el caso, no sólo por la naturaleza de la cuestión
debatida (doc. art. 457 CPCC y art. 25 CCA) sino en la medida que también puede
proporcionar una valoración concreta de la incapacidad con relación a la tarea
específica, acorde con las normas aplicables, frente a la insuficiencia de
fundamentación que exhiben los informes médicos en que se sustenta la
denegación del beneficio” (SCBA, B 49038 S 18-8-1987, Juez VIVANCO (SD)
CARATULA: Maziotti, Juan Antonio C/ Pcia. de Bs. As S/ Demanda Contencioso
Administrativa, PUBLICACIONES: AyS 1987-III, 352).
Sobre estas líneas de interpretación del derecho previsional y, sobre la base
de la prueba pericial producida en autos, se resolverá el caso.
IX.- Conforme surge de la pericia obrante en autos a fs. 150/151, el perito
luego de realizar a la actora un examen médico clínico y traumatológico, expone
su diagnóstico: “Limitación funcional de mano derecha” y concluye que “la
actora presenta un grado de invalidez de 37,12%, todo en base al baremo del
Dec. 478/98”.
La actora a fs. 153/154 pide explicaciones en cuanto a la posibilidad de
reinsertarse en el mercado laboral, destacando que el experto, contestó en el
informe que “...no puede cumplir con sus tareas administrativas”. Asimismo
solicita que explique otros criterios de valoración médica, es decir más
favorables al trabajador y a modo de ejemplo, expone respecto al Sistema P.A.F.
La accionada a fs. 159/160 impugna la pericia realizada, ya que entiende no ha
tenido en consideración lo informado por la Dra. Salazar el 17 de marzo de
2009, donde luego de reseñar la evolución de los antecedentes médicos, informa
que la actora se encuentra trabajando en un horario de 7 horas (que es la
cantidad diaria normal de prestación laboral), con reubicación laboral, en
tareas de apoyo en la atención de Auditoría Odontológica.
Requiere que el perito aclare y brinde fundamentos respecto a cuales son las
tareas que la Sra. Campos no puede realizar, por qué se apartó del informe
aludido y por qué la invalidez para trabajar es total y permanente.
Cuestiona que el experto no informe la base científica, ni la bibliografía
utilizada, para alcanzar sus conclusiones y solicita lo aclare.
El perito a fs. 162 ratificó que la actora no puede cumplir con sus tareas
administrativas por la limitación funcional de la mano derecha. Con respecto a
la valoración atento a la “Triada de Scudder”, presenta una incapacidad
aproximada de 60,00%.
A fs. 164 la actora requiere nuevas explicaciones en cuanto a la posibilidad de
reinsertarse en el mercado laboral.
El experto responde a fs. 167. Indica que la actora no puede cumplir con sus
tareas administrativas en forma completa como lo hacía anteriormente
(utilización de ambas manos); la mano derecha (dominante) se encuentra
funcionalmente inutilizada en forma moderada, pero puede cumplir tareas
laborales (reubicación) que no acarree la utilización de mano afectada.
Respecto a la incapacidad que padece indica que es de tipo permanente, se
rectifica respecto al grado: parcial (no “total” como se informó en el trabajo
pericial, por error involuntario) y de carácter definitiva. Explica que es
“tipo permanente” porque es irreversible y para siempre (lesión consolidada).
En similares términos, brinda explicaciones a fs. 170 y agrega que con el
Baremo utilizado (del Decreto 478/98) se consideró “factores complementarios” y
no factores de ponderación.
La demandada impugna la pericia a fs. 172. Cuestiona que el experto no haya
considerado que la actora luego de ser reubicada laboralmente cumple con su
trabajo y, por otra parte, objeta la falta de fundamentación en la calificación
que realiza el perito respecto al carácter de invalidez permanente y definitiva
que padece la actora.
X.- Ahora bien, el pronunciamiento judicial debe ser el resultado de la
confrontación del informe pericial con los antecedentes de hecho suministrados
por las partes y con el resto de las pruebas producidas.
Por su parte, la valoración del dictamen pericial depende del razonable
equilibrio entre dos principios: el desconocimiento técnico del juzgador y la
sana crítica judicial. Pero así como el juez debe ser auxiliado por peritos
sobre cuestiones técnicas, no jurídicas, por otro lado no puede llegarse a
convertir al magistrado en rehén de cualquier dictamen pericial que se le
presente.
En atención a ello, se afirma que, sin perjuicio de considerar las
impugnaciones realizadas por ambas partes a la pericia de autos y teniendo en
cuenta las respuestas brindadas por el experto, las conclusiones a las que
arriba el informe pericial no se alejan del análisis de la situación
psicofísica realizado en sede administrativa mediante las llamadas “Juntas
Médicas”, sin que ninguno de los informes médicos concluya en el porcentaje de
incapacidad establecido en la ley para acceder al beneficio solicitado.
Conforme las actuaciones administrativas acompañadas (expte. 3469-076934/5, del
año 2007) el informe Médico Previsional de fecha 19/3/2.007 (fs. 30) determinó
que la Sra. Campos presentaba un grado de incapacidad del 40% de naturaleza
física. Luego, en fecha 24/7/07 la Junta médica de apelación realizada a través
de la Subsecretaría de Salud (fs. 44 del expediente administrativo) ratifica el
grado de incapacidad e indica como causa de la invalidez la fractura conminuta
de 3° metacarpiano derecho (año 2005). Retardo de consolidación, cirugía c/
clavijas. Se evidencia actualmente: rotación y acortamiento de 3° metacarpiano
que dificulta flexoextensión del dedo. Se sugiere terapia ocupacional.
El experto otorga un 37,12% del porcentaje invalidante considerando la
limitación funcional de la mano derecha y los factores complementarios
establecidos por el Decreto 478/98, en cuanto valúa la edad de la solicitante y
su nivel educativo.
Así, el dictamen médico reúne los requisitos de pericia fundada en cuanto
enuncia los hechos del caso, determina el estado de salud de la accionante y
expresa el razonamiento que fundamenta la opinión técnica a que llega (art. 475
y concordantes del CPC y C aplicable por remisión ley 1305), aunque la
accionada no lo comparta.
Desde ello, es sabido que, los dictámenes no pueden ser dejados de lado
ligeramente, ya que la ley no autoriza a los magistrados a determinarse de un
modo puramente discrecional ni según su libre convicción, pues el
pronunciamiento ha de ser el resultado de un examen crítico del dictamen en su
comparación con los antecedentes de hecho suministrados por las partes y con el
resto de las pruebas rendidas.
Y el análisis de éstas últimas me conducen a priorizar las conclusiones
emitidas por el profesional que efectuó la pericia de autos.
En este sentido, las impugnaciones y observaciones que formulan ambas partes
tanto al responder los traslados de la prueba como en los respectivos alegatos
no logran conmover sus conclusiones.
Por lo demás, corresponde considerar que, la prueba rendida en autos no se
contrapone con el dictamen pericial siendo, tanto la documental adjunta como la
instrumental producida, insuficientes para acreditar la incapacidad invocada
por la actora, lo que impide acoger la demanda.
Coadyuva a ello, la circunstancia invocada por la demandada, en tanto sostiene
que las afecciones de las que adolece la accionante no le impiden desempeñarse
en trabajos remunerados acordes a su condición física y nivel de instrucción o
capacitación profesional previa, tal como acontece frente a la situación
laboral luego del cambio de lugar de trabajo.
A todo ello, se agrega la limitada actividad probatoria de la actora, ya que
frente a las impugnaciones de la accionada y el contenido de la pericia médica,
no existe en autos ningún otro elemento probatorio que sustente su pretensión.
A esta altura, cabe resaltar que las partes tienen la carga de aportar las
prueba de sus afirmaciones o en caso contrario, soportar las consecuencias de
omitir ese imperativo en el propio interés.
“La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un
imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo
que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el
pleito.” (LLC,1990-50. Digesto Jurídico- La Ley, pág. 859. Sumario N° 123.)
En síntesis: la prueba rendida en autos no es suficiente para acreditar la
incapacidad invocada por la actora. No existen elementos de convicción que
acrediten fehacientemente la incapacidad de la actora en el marco del artículo
39° de la Ley 611, por lo que propicio el rechazo de la demanda.
En cuanto a las costas, en orden al principio objetivo de la
derrota, serán soportadas por la parte actora perdidosa (Cfr. art. 68 del
C.P.C.C., de aplicación supletoria en la materia). MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: Adhiero a la postura sustentada por
el Señor Vocal que votara en primer término, por lo que voto en igual sentido.
MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Rechazar la demanda incoada por la señora Silvia Campos contra el
Instituto de Seguridad Social del Neuquén. 2°) Imponer las costas a la actora
perdidosa (art. 68 del C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1.305); 3°) Regular los
honorarios profesionales de los Dres. ... y ..., en la suma de pesos ..., en
conjunto, ambos por la parte actora y, por la demandada, del Dr. ...,
apoderado, en la suma de pesos ..., del Dr. ... y del Dr. ..., patrocinantes de
la parte demandada, en conjunto, la suma de pesos ... y de la Dra. ...,
patrocinante de la demandada, en la suma de pesos ..., (arts. 9, 10 y ccdtes.
de la ley arancelaria vigente); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria