ACUERDO Nº 125/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintisiete días de septiembre de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor Subsecretario, Dr. JORGE E. ALMEIDA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados: “SOAZO RUBEN OSCAR S/ HOMICIDIO” (Expte. N° 196 – Año 2011) del Registro de la Secretaría Penal; y
ANTECEDENTES: Que por sentencia Nº 31/11 de la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad, I Circunscripción Judicial se resolvió, en lo que aquí interesa: “...PRIMERO: CONDENANDO a RUBÉN OSCAR SOAZO [...] a la PENA ÚNICA Y TOTAL de CUATRO AÑOS de prisión de cumplimiento efectivo, por encontrarlo responsable penalmente por los delitos de ROBO AGRAVADO por ESCALAMIENTO en GRADO de TENTATIVA, en CONCURSO REAL con Homicidio agravado por el uso de un arma de fuego, con exceso en la legítima defensa (Art. 167, inc. 4, en función del artículo 163, inc. 4, 42, 55 y 79, 41 bis y 35 del C.P.), con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena y costas del proceso conforme lo establecido en el art. 12 del C.P. y 491 y siguientes del CPPC; condena comprensiva de la sentencia de dos años y seis meses de prisión en suspenso dictada en expediente 4738/6, de fecha 24 de agosto de 2006, por el Juzgado Penal del Niño y Adolescente Nº 1...” (fs. 721/727 vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Dr. Juan Manuel COTO, defensor particular, a favor de Rubén Oscar SOAZO (fs. 733/738 vta.).
Por aplicación de la Ley Nº 2.153 de reformas del Código Procesal (Ley Nº 1.677), y lo dispuesto en el artículo 424 párrafo 2° del C.P.P.yC., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 761 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela MARTÍNEZ de CORVALÁN y Dr. Antonio Guillermo LABATE.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el artículo 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1º) ¿Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) En el supuesto afirmativo, ¿resulta procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, la Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN dijo: Que corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que el recurso sea admisible, conforme lo dispuesto por el artículo 397 del C.P.P.yC.
El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona, por quien se encuentra legitimado para ello; revistiendo el mismo el carácter de definitivo pues pone fin a la causa.
Además, la impugnación resulta autosuficiente porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del recurrente- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.
Por lo expuesto, considero que el recurso de casación interpuesto debe ser declarado formalmente admisible. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN dijo:
I.- En contra de la sentencia Nº 31/11 (fs. 721/727 vta.) de la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad, I Circunscripción Judicial, dedujo recurso de casación el Dr. Juan Manuel COTO, defensor particular, a favor de Rubén Oscar SOAZO (fs. 733/738 vta.).
El recurrente aclara que no discute la materialidad objetiva de los dos hechos atribuidos a SOAZO ni la autoría enrostrada al nombrado, sólo critica la calificación legal dada en ambos casos.
Primer agravio: Aduce una incorrecta interpretación del artículo 34 inciso 6 del Código Penal (artículo 415 inciso 1 del C.P.P.yC.), en relación al hecho cuya víctima fue ACUÑA –calificado por la Cámara a quo como homicidio agravado por el uso de arma de fuego cometido en exceso de legítima defensa- y solicita que en mérito del artículo 428 del rito se absuelva al imputado por haber sido cometido –según su parecer- en legítima defensa (artículos 79, 41 bis y 34 inciso 6 del Código Penal).
Critica que en el pronunciamiento impugnado se realizó una incorrecta aplicación de la teoría del exceso en la causa, cuando debió remitirse a la teoría del error sobre uno de los presupuestos objetivos de la justificación –la provocación suficiente-.
Sostiene que SOAZO actuó con un error invencible y que se omitió dar tratamiento a ese planteo defensista realizado en los alegatos.
Parte de la premisa fáctica que –a su entender- realiza la Cámara a quo: “...SOAZO apuntó con un arma `haciéndose el chistoso´...” y sostiene que tal circunstancia lleva inexorablemente a la aplicación plena de la justificación y no a su especie morigerada (fs. 736 vta.).
Alega que “...al defenderse de la agresión SOAZO creyó que se encontraba plenamente amparado por la causa de justificación dado que el trato dispensado entre todos [...] fue absolutamente amistoso y además en todo momento la presencia de las armas fue un denominador común. A tal punto que fue la propia NOEMÍ FUENTES, novia de JOSÉ DANIEL ACUÑA, quien manifestó que a modo de festejo SOAZO Y ACUÑA salieron al patio trasero de la casa y efectuaron una serie de disparos al aire. Si bien podría coincidirse con el magistrado ponente en que apuntar con un arma de fuego sea una provocación, ello es una visión que se hace desde la óptica de los hermanos ACUÑA. Ahora bien, la existencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificación debe ser analizada desde la visión de quien se defendió. En este caso desde la visión de SOAZO se puede observar que existieron dos datos que daban cuenta que una broma no era una provocación: [...] el trato amistoso dispensado en toda la noche y, la presencia y utilización de armas de fuego. Así era presumible ex ante de los sucesos que SOAZO creyese que un chiste en esa situación no fuese una provocación...” (fs. 736 vta./737).
Segundo agravio: En los términos del artículo 415 inciso 1º del C.P.P.yC. plantea una supuesta inobservancia del artículo 150 del Código Penal al momento de subsumir el hecho acreditado en perjuicio de PANCHENKO.
Manifiesta que -en los alegatos- la Fiscalía propuso la calificación legal de robo agravado por escalamiento en grado de tentativa (artículos 167 inciso 4, 164 inciso 3 y 42 del C.P.) y que la Defensa sostuvo que al no haberse acreditado la intención de desapoderamiento de SOAZO correspondía aplicar el tipo residual previsto en el artículo 150 del código de fondo, girando la controversia en torno al tipo subjetivo.
Afirma que la Cámara a quo dio tres argumentos a favor de la postura de la Fiscalía: “...La `clara intención de apoderarse de objetos de valor´ surge para el Dr. Fernández de las reglas de la experiencia como primer argumento, al que suma `la sucesión de los hechos que se producen a diario en nuestra ciudad´. Y el último, surge del grave indicio que son los antecedentes penales de SOAZO sobre delitos contra la propiedad...” (fs. 737).
Aduce que la fundamentación es sólo aparente; que “...las reglas de la experiencia como la sucesión de hechos que se producen en Neuquén a diario no hacen más que remitir a hechos de los cuales SOAZO no fue autor. Mientras que los antecedentes del nombrado remiten a hechos pasados y no al que ha sido motivo de juzgamiento...” (fs. 737 vta.).
Sostiene que el argumento basado en las reglas de la experiencia no alcanza por sí solo para fundar la incriminación; que se exige que éstas sean expuestas por el juzgador, lo que no ocurre -según su opinión- en el caso, no se explicita cuáles son esas reglas y de qué forma se aplican al hecho atribuido a SOAZO.
Asevera que no puede admitirse el segundo argumento, dado que llevaría a aplicar una hipótesis más gravosa por hechos distintos –los producidos en Neuquén- al que es materia de juzgamiento y además, no se hace referencia a la prueba rendida.
Agrega que resulta arbitrario utilizar los antecedentes del imputado como argumento, que remite a una concepción del derecho penal de autor, impropia para un derecho penal de un estado democrático.
Aclara que si bien por la ausencia de fundamentación correspondería declarar la nulidad del fallo (artículos 415 inciso 2º y 429 del C.P.P.yC.), en su opinión, en este caso es posible que se case la sentencia y se declare a SOAZO responsable del delito de violación de domicilio (artículo 150 del C.P.) condenándolo a la pena de seis meses de prisión.
Cita doctrina y jurisprudencia.
Hace reserva del caso federal.
II.- Que en ese marco y luego de analizados los agravios y cotejados éstos con las constancias de la causa, considero –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
La acreditación de la materialidad de los hechos que se investigan y la participación del imputado en los mismos no fueron controvertidas por el recurrente.
La Defensa se agravia con las calificaciones legales dadas por el a quo a los ilícitos acreditados en la causa.
1) En la sentencia aquí impugnada (fs. 721/727 vta.) se tienen por acreditados los siguientes hechos:
A) Que “...Soazo en el transcurso de las 05.00 a las 06.00 horas del 14 de febrero de 2010, habiéndose apersonado en la vivienda identificada como ... de esta ciudad empuñando un arma de fuego deliberada e intencionalmente y con el claro propósito de causarle la muerte, le efectuó un disparo a JOSÉ DANIEL ACUÑA cuyo proyectil impactó en la región del hemitórax derecho, a nivel del 9º y 10º espacio intercostal, el cual, debido a que interesó órganos vitales le produjo el óbito por shock hipovolémico alrededor de las 07.00 horas de esa mañana...” (fs. 721 vta.).
B) Que “...el día 16 de septiembre de 2009, entre las 06.30 y 07.00 horas, SOAZO luego de escalar el cerco perimetral de dos metros de altura ingresó al predio del inmueble ubicado en calle ... de esta ciudad capital, propiedad de Andrea Vanina Panchenko, posteriormente rompió el vidrio de la ventana e ingresó a la vivienda con intenciones de apoderarse de elementos habidos en el interior, no logrando su propósito por razones ajenas a su voluntad al ser sorprendido y aprehendido dentro de la vivienda aludida por efectivos policiales de la Comisaría segunda quienes habían sido alertados por un vecino del lugar...” (fs. 722).
2) En cuanto a la calificación legal, la Cámara a quo sostiene que “...corresponde calificar los hechos imputados a Rubén Oscar SOAZO, como encuadrados en los delitos de Robo agravado por escalamiento en grado de tentativa, en Concurso Real con Homicidio agravado por el uso de un arma de fuego, con exceso en la legítima defensa (Art. 167, inc. 4, en función del artículo 163, inc. 4, 42, 55 y 79, 41 bis y 35 del CP)...” (fs. 725/vta.).
3) Atendiendo a las constancias del legajo, entiendo que los agravios planteados por la Defensa no pueden tener acogida favorable.
3.A) En cuanto a la supuesta inobservancia de la ley sustantiva respecto al artículo 34 inciso 6 del Código Penal, en primer lugar, se descarta la legítima defensa, por cuanto para que proceda esta causa de justificación deben concurrir los siguientes requisitos: a) hallarse frente a una agresión ilegítima; b) la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla y c) la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
En el presente caso, surge evidente que no se verifica el presupuesto de la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, previsto en el artículo 34 inciso 6 punto c) del Código Penal.
Al respecto, la doctrina define la provocación suficiente como “...la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión, y que se desvalora jurídicamente como suficiente cuando hace previsible la agresión...” (RIVACOBA Y RIVACOBA en BAIGÚN, David y Eugenio Raúl ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL”. Tomo 1. Ed. Hammurabi. Bs. As. 1997, pág. 744); en igual sentido, se dijo que “...la provocación es una conducta que hace previsible, o puede hacerlo, la respuesta agresora, sin que deba tenerse en cuenta para ello la característica personal del agresor. Pone NINO una llamativa advertencia al tratar este punto, pues según él `debe tenerse cuidado, al encarar esta discusión, en no dejarse ofuscar por el juego de los espejos que se da cada vez que hay ataques y defensas recíprocos, teniendo siempre presente que la falta de provocación a la que alude el texto legal es, obviamente, la de quien pretende beneficiarse con la justificación de la legítima defensa´ [...]. En la `provocación suficiente´, `suficiente´ significa `de cierta gravedad´, por lo que no excluye la legítima defensa una pequeña falta de uno y una reacción desmedida y arbitraria del otro frente a aquella ...” (BREGLIA ARIAS, Omar y Omar R. GAUNA: “CÓDIGO PENAL Y LEYES COMPLEMENTARIAS. COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO”. Tomo 1. Ed. ASTREA. 6º Edición actualizada y ampliada. Bs. As. 2007, pág. 364).
En relación a las circunstancias acreditadas en estas actuaciones, la Cámara a quo sostuvo que “...recapitulando la sucesión de los hechos cabe reconstruirlos de la siguiente manera, todo se desarrolló en un principio en un clima amistoso, Daniel y Soazo salieron a comprar, luego manipularon juntos las armas, tan es así que salieron y tiraron tiros al aire con la misma arma, de acuerdo a lo expresado por Fuentes. Tomaron alcohol y consumieron cocaína juntos, seguramente tal mezcla explosiva debió haber influido en liberar los frenos inhibitorios. En determinado momento Soazo comenzó a apuntar con el arma, como haciéndose el chistoso, así lo dijo esta última testigo. A partir de ese momento el clima comenzó a tensionarse, Soazo recibe una agresión de Rolando Acuña quien lo golpea con el pistolón en la cabeza, interviene Daniel Acuña y comienzan los tres a forcejear, Daniel efectúa un disparo, y en ese momento Soazo efectúa el disparo mortal” (fs. 724 vta./725).
El tribunal a quo entendió que “...existió una provocación por parte de Soazo al apuntar...” (fs. 725 vta.) por lo que no procedía la legítima defensa y luego, analizó el hecho atribuido a la luz de la teoría del exceso en la causa siguiendo las enseñanzas de SOLER.
En casos similares, esta Sala sostuvo que si el obrar del autor no principió dentro de los límites de la legítima defensa no puede hablarse de “exceso” (R.I. Nº 215/08 y 73/11, Acuerdos Nº 8/05, 22/08 y 44/13, entre otros). Siguiendo al Dr. ZAFFARONI “...nadie puede exceder un marco o límite dentro del cual jamás estuvo. Estos serán casos lisos y llanos de justificación putativa que deberán resolverse conforme los principios generales que rigen el error de prohibición...” (ZAFFARONI en op. cit. BAIGÚN y ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL...” Tomo 1, págs. 568/569).
Por su parte, la Defensa propone que el análisis se realice desde la óptica de la existencia de un error de prohibición invencible sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación mencionada.
En referencia al error indirecto de prohibición se sostiene que “...es aquel que recae sobre la tipicidad permisiva, ya sea creyendo el autor que su conducta se encuentra amparada por una causa de justificación que en realidad no existe, o bien porque cree que en el caso concreto concurren los presupuestos objetivos de justificación que en realidad no concurren. [...] En el segundo caso, el error recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad permisiva. En este caso el sujeto sabe que existe un precepto permisivo y su saber es correcto, pero el error recae sobre los presupuestos objetivos de esa justificante, que en realidad no se dan...” (ZAFFARONI en op. cit. BAIGÚN y ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL...” Tomo 1, pág. 554).
Además, en cuanto a “...la evitabilidad del error de prohibición es un límite de culpabilidad, es decir, un límite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. Y es sabido que a este respecto no puede haber reglas fijas e inconmovibles. Siempre habrá que analizar las particularidades de cada caso. Así, deberán ponderarse las condiciones personales del sujeto, su grado de instrucción, el medio cultural, la profesión y actividad habitual, la co-culpabilidad, las circunstancias del hecho, las contradicciones de la jurisprudencia y las resoluciones administrativas, la obscuridad de la ley, etcétera. Por lo tanto se puede afirmar que el error es invencible cuando el sujeto no tuvo la posibilidad de informarse o cuando teniéndola y habiendo hecho uso de los medios idóneos para la información, no logró la misma. [...] Con respecto a la evitabilidad del error de prohibición, presenta los siguientes tres aspectos a analizar: a) Si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es decir, si le era posible acudir a algún medio idóneo de información. b) Si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que dependerá del tiempo que disponga para la decisión, reflexión, etcétera. c) Si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta lo que no acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar la antijuridicidad. De todo esto queda como conclusión que la evitabilidad de la falta de comprensión de la antijuridicidad de la conducta debe valorarse en relación al sujeto en concreto y sus posibilidades...” (ZAFFARONI en op. cit. BAIGÚN y ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL...” Tomo 1, págs. 560/561).
En estas actuaciones, de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las que se desarrolló el hecho conforme se tiene por acreditado en la sentencia (fs. 723 vta./725) y que no fue cuestionado por la Defensa, se puede inferir que SOAZO, de 19 años de edad al momento de la comisión y con estudios secundarios incompletos, tenía la posibilidad de prever que si apuntaba con un arma de fuego a las personas que se encontraban en el lugar, incluso si lo hiciera “haciéndose el chistoso”, podía generar que se alteraran los ánimos; esta situación es factible aún cuando existiera un previo trato amistoso y una habitualidad con relación a la presencia y utilización de armas de fuego, por lo que lo alegado en tal sentido por el recurrente no desvirtúa tal hipótesis que pudo ser contemplada por el nombrado cuando ejecutaba tal acción, es más, de los extremos fácticos enunciados en el fallo se desprenden en realidad dos momentos, uno previo y otro posterior a la llegada del hermano de la víctima, así, se hace referencia al trato amistoso entre Daniel ACUÑA y el imputado –salieron a comprar juntos, realizaron disparos al aire- pero la situación mutó cuando llegó Rolando ACUÑA, ajeno a esas vivencias. Además, aún en un ambiente en el que se acostumbre portar armas de fuego resulta diferente “exhibir” el arma que “apuntar” con ella; desde la óptica de SOAZO -y de cualquier persona aún sin ningún nivel de instrucción- es posible comprender que “apuntar” a alguien con un arma de fuego implica una amenaza, una potencial agresión que pone en riesgo la integridad física y aún la vida de las personas y que puede generar una reacción de los demás –huida, defensa o ataque-, por lo que entiendo que el imputado tuvo -ex ante- la posibilidad de conocer que creaba un riesgo y efectivamente -según surge del pronunciamiento- “el clima comenzó a tensionarse”, en ese momento, SOAZO tuvo la posibilidad de saber que se encontraba en la posición de agresor –y no de víctima- y que los demás podían defenderse, tan es así que Rolando ACUÑA “golpea con el pistolón en la cabeza” a SOAZO e interviene -en defensa de su hermano- Daniel ACUÑA, forcejean los tres, este último efectúa un disparo, lo que culmina con otro tiro, esta vez perpetrado por el imputado ocasionando la muerte de Daniel ACUÑA. Por estas razones, se puede concluir que si SOAZO obró con un error de prohibición –como alega la Defensa- atento a las características personales del imputado y a las circunstancias que rodearon al hecho acreditado en autos, le era exigible que conociera o sospechara la antijuridicidad de su conducta, en consecuencia, tal yerro era vencible.
Ahora bien, prestigiosa doctrina sostiene que “...en el error de prohibición vencible [...] el autor puede comprender la antijuridicidad y por consiguiente habrá culpabilidad, por cuanto al ser vencible este error no elimina la reprochabilidad del injusto. En general, casi siempre que haya un error vencible de prohibición, sobre todo cuando el mismo hizo que el sujeto se condujera sin conocimiento del contenido injusto del hecho, habrá que considerar la culpabilidad disminuida. Nuestro Código no contiene una fórmula general de culpabilidad disminuida o atenuada, como ocurre en otros textos, de modo que esa menor culpabilidad operará en nuestro sistema sólo a los efectos de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, sin que le sea permitido al juez estar por debajo de la escala legal...” (ZAFFARONI en op. cit. BAIGÚN y ZAFFARONI –Dirección-: “CÓDIGO PENAL...” Tomo 1, pág. 562).
De todo lo expuesto se desprende que no resulta procedente la aplicación de la legítima defensa en la presente causa, por no verificarse el requisito previsto en el artículo 34 inciso 6 punto c) del Código Penal, y consecuentemente tampoco la del “exceso”, como así también que en el supuesto de que SOAZO haya actuado con un error indirecto de prohibición, de las circunstancias acreditadas en autos se puede colegir que el mismo era vencible, resultando de aplicación la escala penal prevista en el artículo 79 de la ley de fondo.
Por último, dado que las conclusiones a las que arribara la Cámara a quo resultan más beneficiosas para el imputado en cuanto a la escala penal aplicable y atento a la prohibición de la reformatio in pejus, corresponde confirmar lo resuelto en esa instancia.
3.B) Respecto al segundo agravio, lo pretendido por la Defensa de que el hecho acreditado en perjuicio de PANCHENKO sea subsumido en el artículo 150 del Código Penal, tampoco podrá prosperar.
Del mentado artículo surge la subsidiaridad de ese tipo penal, así se establece que la violación de domicilio se reprime con prisión “...si no resultare otro delito más severamente penado...”.
Se comparte la doctrina que entiende que la subsidiariedad de este ilícito es “...consecuencia directa de la relación ontológica existente entre los delitos de los cuales la invasión de domicilio es parte integrante o elemento constitutivo, y la misma violación de domicilio. Así, el hurto agravado o el robo agravado (arts. 163, inc. 3, y 167, inc. 3º). Acá se produce la autoexclusión de la violación de domicilio...” (op. cit. BREGLIA ARIAS y GAUNA. Tomo 2, pág. 14).
La Cámara a quo calificó al hecho referido como robo agravado por escalamiento en grado de tentativa (artículos 167 inciso 4, en función del 163 inciso 4 y 42 del Código Penal), “...por cuanto Soazo ingresó al domicilio escalando una reja, ejerció fuerza sobre la ventana, y no logró consumar desapoderamiento alguno por razones ajenas a su voluntad ante la pronta intervención policial...” (fs. 725 vta.).
En cuanto a la tentativa, el tipo objetivo se caracteriza por el comienzo de ejecución que “...implica un segmento de conducta mediante la cual el agente comienza, pero no completa, la ejecución del comportamiento típico...”; en tanto que el tipo subjetivo “...incluye al dolo directo y también al dolo eventual, ya que no hay razón alguna para excluir a este último...” si se encuentra contemplado en el tipo penal (FERNANDEZ en op. cit. BAIGÚN Y ZAFFARONI: “CÓDIGO PENAL...”. Tomo 2ª, págs. 206 y 210, respectivamente).
En los presentes autos, el a quo sostuvo que “...en relación al hecho del que fuera víctima la señora Panchenko, no existió discusión respecto a que el mismo tuvo lugar en la realidad. En el debate se escuchó al efectivo policial Cristian Eduardo Beldar quien relató las circunstancias que rodearon la aprehensión del imputado, señalando que cuando llegaron a la puerta de rejas se encontraba cerrada, vieron al intruso saltar por la ventana, no tenía por donde salir del domicilio. Las rejas se pueden visualizar en las fotografías de fs. 572/573. A su vez, la señora Panchenko relató que luego de salir a trabajar con su marido la llamó un vecino avisándoles que habían entrado a su casa. El intruso habría saltado la reja la que se encontraba cerrada y rompió la ventana de la cocina para ingresar, no le faltó nada. Es así que se tiene por acreditado que Soazo ingresó sin autorización a dicho domicilio, con la clara intención de apoderarse de objetos de valor que se encontraban en su interior, no pudiéndolo hacer ante la rápida intervención policial...” (fs. 723/ vta.).
Atendiendo a las circunstancias mencionadas que se tienen por acreditadas y no son controvertidas por la Defensa, SOAZO realizó actos de ejecución que guardan relación directa con el delito de robo con escalamiento –saltó las rejas, rompió una ventana, tras lo cual y al momento de ser sorprendido por personal policial, se encontraba en el interior de un domicilio ajeno sin la autorización de su propietaria- por lo que se verifica un comienzo de ejecución del tipo penal previsto en el artículo 167 inciso 4 en función de los artículos 164 y 163 inciso 4 del Código Penal.
Al ser SOAZO aprehendido por los efectivos en el interior del domicilio de la víctima, se interrumpió el iter criminis por cuestiones obviamente ajenas a la voluntad del nombrado y la Defensa alega que no se acreditó la intención de desapoderamiento, para lo cual critica los argumentos dados por el camarista preopinante al efectuar la subsunción cuestionada.
Sobre el particular, la demostración del conocimiento o las representaciones del imputado respecto a su plan delictivo al momento de darle comienzo de ejecución implica la prueba de hechos subjetivos, para lo cual resulta necesario recurrir a prueba indiciaria que permita inferir la intención del nombrado.
En torno a tal cuestión, se sostiene que “...la naturaleza probatoria del indicio [...] surge como el fruto lógico de su relación con una determinada norma de experiencia; en donde el concepto de normas o máximas de experiencia se entiende como definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, suministrados por la experiencia, los cuales, aunque ajenos al caso concreto, son deducidos de la observación de otros casos...” (LA ROSA, Mariano R. en DONNA, Edgardo Alberto – Director: “REVISTA DE DERECHO PROCESAL PENAL: LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL – I”. 2009-1. 1º Edición. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. 2009, pág. 319).
En este punto, cabe aclarar que no se trata de acreditar el ilícito atribuido a SOAZO en perjuicio de PANCHENKO, con hechos distintos –los que se producen en Neuquén o los anteriores por los que ya fue condenado el imputado- al que es materia de juzgamiento, como la Defensa pretende que se interprete el argumento del tribunal a quo; sino que los hechos debidamente acreditados y no controvertidos, como así también, los elementos de convicción producidos e incorporados al debate, conforman prueba indiciaria a los fines de determinar los alcances del plan delictivo del nombrado, para lo cual necesariamente tales indicios deben ser cotejados con las normas de la experiencia que –como se adelantara- remiten a la “observación de otros casos”. En tal contexto, corresponde realizar la interpretación de las razones dadas por el a quo para concluir en la calificación de robo con escalamiento en grado de tentativa y descartar el tipo subsidiario de la violación de domicilio. Además, cabe decir que es en ese marco en el que el a quo tiene en cuenta los antecedentes condenatorios del imputado, para luego sostener que arriba a tal calificación “...por cuanto Soazo ingresó al domicilio escalando una reja, ejerció fuerza sobre la ventana, y no logró consumar desapoderamiento alguno por razones ajenas a su voluntad ante la pronta intervención policial...” (fs. 725 vta.), es decir, que funda su decisión en los actos ejecutados por el nombrado en el caso concreto, los que se encuentran debidamente acreditados en la presente causa; ello, permite descartar la remisión a un derecho penal de autor aludida por la Defensa.
Del análisis del pronunciamiento impugnado se desprende que la supuesta fundamentación aparente o ausencia de fundamentación alegada por el recurrente, no es tal. El tribunal a quo aporta las razones por las que adopta la calificación legal criticada por esa parte, las que pueden ser compartidas o no pero no priva al fallo de la fundamentación necesaria para ser considerado un acto jurisdiccional válido.
En esa línea de pensamiento, la doctrina sostiene que “...la falta de motivación debe ser siempre de tal entidad que el fallo resulte privado de razones suficientes, aptas para justificar el dispositivo respecto de cada una de las cuestiones de la causa [...] Se debe distinguir, sin embargo, la falta de motivación, de la "simple insuficiencia de motivación", que no deja a la resolución privada de fundamentos eficaces. La ley manda que la sentencia sea motivada, pero el pronunciamiento es fulminado con nulidad, únicamente cuando falta la motivación, no cuando ella es sólo imperfecta, o defectuosa [...] En este sentido, no se debe confundir la ausencia o insuficiencia de motivación con el error en los motivos, que no entraña su nulidad cuando carece de entidad decisiva, como cuando se trata de un error intrascendente y secundario en la redacción o en cuestiones de detalle sin mayor jerarquía, o cuando se sostiene que la motivación es errónea o equivocada o "defectuosa y poco convincente". Como no la afecta tampoco el hecho de que sea breve y aun brevísima o escueta, siempre que sea eficaz...” (DE LA RÚA, Fernando: “LA CASACIÓN PENAL”. Ed. Depalma. 1994. En Abeledo Perrot on line Nº 5301/000851).
Además, cabe señalar que si a las circunstancias antes reseñadas y acreditadas en la causa (fs. 723/vta.) se las enfrenta con una regla que enuncie “quien entra a un domicilio ajeno sin la autorización de su propietario, saltando una reja y rompiendo una ventana, ordinariamente, lo hace para apropiarse de cosas ajenas”; se puede colegir que el plan delictivo del imputado –frustrado por el accionar policial- incluía el apoderarse ilegítimamente de objetos pertenecientes a la víctima.
Al cotejar tal conclusión con la hipótesis propuesta por la Defensa de que sólo se trataba de una violación de domicilio, ésta puede ser descartada dado que de la prueba incorporada por lectura se desprende que SOAZO ya encontrándose en el interior de la vivienda de la Sra. PANCHENKO dañó una puerta posterior, lo que permite inferir que la intención del nombrado iba más allá de entrar a la vivienda sin la autorización de la víctima; las normas de la experiencia indican que quien ya rompió una ventana para ingresar a una vivienda y encontrándose en el interior, además, rompe una puerta posterior, lo hace para poder salir con cosas ajenas que encuentre en el domicilio sin ser visto, dado que si sólo quisiera salir –sin objetos- podría haberlo hecho por donde ingresó. En tal sentido, la Sra. PANCHENKO en su denuncia de fs. 548 manifiesta que “...no notó faltante. Pero sí observó la ventana de su cocina rota, como así la puerta posterior que se encontraba rota, a media altura la misma es de chapa y el picaporte de la puerta de acceso a la vivienda...”; lo que resulta corroborado por el acta de procedimiento policial de fs. 540 de la que surge que el imputado, luego de ingresar al inmueble rompiendo los vidrios de una ventana, “...asimismo, dañó la puerta posterior del inmueble que se ubica en la cocina; la cual mide dos metros de alto por ochenta y nueve de ancho siendo la misma de chapa...” (fs. 540 vta.), el croquis ilustrativo de fs. 541 da cuenta de la ubicación de la ventana –cuyos vidrios el imputado rompió para ingresar al inmueble- que se encuentra en la parte delantera de la vivienda y de la puerta dañada que se ubica en la parte posterior; además, en las fotografías de fs. 569 y 572/573 se puede visualizar las rejas que saltó el imputado, la ventana con los vidrios rotos por la que ingresó y desde la cual se observa el interior de parte de la casa, desde allí ya se ve al fondo la puerta posterior, y se encuentran también fotos de la puerta dañada. Tales razones permiten excluir el tipo penal del artículo 150 del Código de fondo, por su carácter subsidiario.
En similar sentido, la jurisprudencia sostuvo que “...si bien la fuerza ejercida por el autor sobre las puertas de los apartamentos no culminó con el quebrantamiento de esas defensas, pues el accionar del imputado se vio interrumpido por el accionar del personal policial, el tipo previsto en el artículo 167, inciso 3º del Código Penal, tuvo comienzo de ejecución. Resulta evidente la voluntad del autor, la que se exterioriza de manera inequívoca y conforme al plan que se trazara en ambas oportunidades al forzar los portales para ingresar en los departamentos con los fines de apoderamiento, configurando el comienzo de ejecución típica del robo calificado. [TOCr. Nº 16, 5-7-2000, “L.,C.M.”, JA 2001-I-313; CD JA]” (DONNA, Edgardo Alberto: “EL CÓDIGO PENAL Y SU INTERPRETACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA”. Tomo III. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2004, pág. 145).
Consecuentemente, atento a todas las consideraciones previamente vertidas, entiendo que corresponde confirmar la calificación legal dada por el a quo a los dos hechos atribuidos a SOAZO.
Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual la casación deducida debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente, deviene abstracto. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. Lelia Graciela MARTINEZ de CORVALAN dijo: Corresponde imponer las costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492 del C.P.P.yC.). Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta cuarta cuestión. Así voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación deducido a fs. 733/738 vta. por el Dr. Juan Manuel COTO, defensor particular, a favor de Rubén Oscar SOAZO. II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- IMPONER las costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492 del C.P.P.yC.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN