NEUQUEN, 15 de Agosto de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “DEL EGIDO JOSE C/ A.V. GROUP S.A. Y
OTRO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (Expte. Nº 402833/9), venidos
en apelación del JUZGADO EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala II integrada por las
Dras. Patricia CLERICI y Cecilia PAMPHILE, por encontrarse separado de la causa
el DR. Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante
Dra. Sandra C. ANDRADE y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra.
Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia
de fs. 267/270, que rechaza la demanda, con costas al vencido.
A) El recurrente dice que la a quo forzó la interpretación de los
hechos, para sostener que el accidente se produce por el actuar imprudente y
antirreglamentario del actor, creando la presunción de que por que no se cruza
por la senda peatonal se es culpable en exclusividad.
Dice que el demandante realiza el cruce en una esquina peligrosa por
delante de la senda peatonal, más la conductora del vehículo nunca advirtió la
presencia del actor, toda vez que su vista se dirigía hacia calle Santa Fe.
Manifiesta que en la causa penal, el croquis obrante a fs. 3 ilustra
que el demandante intenta el cruce en sentido oeste – este, a pocos metros de
la senda peatonal y por delante de la misma, que esta senda no se encontraba
claramente delimitada y que la conductora del vehículo nunca se percató de la
presencia del actor. Agrega que no existen huellas de frenada.
Sostiene que en el horario del accidente (13,00 horas aproximadamente)
la zona es muy complicada dado la presencia de varios establecimientos
escolares, y el apuro de los padres por retirar a sus hijos.
Pone de manifiesto que las fotografías dan cuenta que en el lugar las
sendas peatonales se encuentran muy desgastadas, lo que obstaculiza su
visibilidad.
Sigue diciendo que no se configuran en autos los supuestos de eximentes
de responsabilidad, establecidos en el art. 1113 del Código Civil. Señala que
el actor no realizó el cruce en forma abrupta, arrojándose a la vía pública,
sino que lo hizo por delante de la senda peatonal y a pocos metros de la misma.
Cita jurisprudencia.
Señala que involucrando el hecho dañoso a un automotor y a un peatón, y
no obstante reconocer que la víctima no fue prudente, la peligrosidad que
importa la utilización de un rodado en la vía pública exigía de su conductor
extrema prudencia y atención a las circunstancias del tránsito.
Entiende que la sentenciante de grado no ha valorado la totalidad de
las pruebas rendidas en la causa, y ha desechado el informe pericial
accidentológico. Destaca que el informe pericial referido concluye en que
existe la posibilidad que la conductora del vehículo no haya advertido la
presencia del peatón, y haya intentado una maniobra evasiva hacia el este, que
no logró su objetivo.
Sostiene que el actor siempre se encontró dentro del campo de visión
del demandado.
Subsidiariamente se agravia por la imposición de las costas procesales.
Apela por altos los honorarios regulados a los letrados de la
demandada.
Hace reserva de acudir en casación y del caso federal.
B) La parte demandada contesta el traslado de la expresión de agravios
a fs. 299/302.
Sostiene, en primer lugar, que los agravios de la apelante no
constituyen una crítica razonada y concreta del fallo apelado.
Seguidamente dice que se ha acreditado la existencia de una de las
causales de eximición de responsabilidad para el dueño o guardián de la cosa,
cual es la culpa de la víctima. Sostiene que el accidente ocurrió como
consecuencia de la conducta imprudente del actor, quién cruzó fuera de la senda
peatonal de la calle Diagonal España, vía por la que circulaba la demandada,
incumpliendo la normativa vigente, hecho que es admitido por la demandante.
Agrega que la pericia accidentológica ha determinado que el vehículo
impacta al peatón al ingresar al cruce de las calles Santa Fe y Teniente
Ibáñez, descartando que el impacto se produjera sobre la senda peatonal. Señala
que lo mismo surge del croquis policial. Concluye en que el demandante realizó
una maniobra imprevisible para cualquier automovilista.
Pone de manifiesto que el actor intentó el cruce en una zona de
extrema peligrosidad, apareciendo abruptamente y sin tomar los mínimos recaudos
en una encrucijada por la que circulan autos de todas las arterias. A ello se
agrega, a criterio de la apelante, la hora del día, que determina que el
movimiento vehicular sea constante.
Rebate el agravio sobre la valoración de la prueba, manifestando que
las únicas pruebas aptas para reconstruir intelectualmente el accidente son las
obrantes en la causa penal y la pericia accidentológica. Entiende que los
testigos han sido correctamente desechados ya que no son presenciales.
Defiende la imposición de las costas procesales a la vencida.
II.- La sentencia recurrida ha tenido por acreditada la culpa exclusiva
de la víctima en la producción del accidente, como consecuencia de haber
intentado el cruce de la calzada por un lugar no habilitado a tal fin. Contra
esta conclusión se alza la parte actora, criticando la valoración del material
probatorio y la interpretación del art. 1.113 del Código Civil.
El accidente de autos tuvo lugar en la intersección de las calles
Diagonal España, Santa Fe y Teniente Ibáñez de la ciudad de Neuquén, circulando
el automotor por calle Diagonal España –extremos sobre los que no existe
controversia-.
Se encuentra acreditado, incluso reconocido por la misma parte actora,
que el actor –peatón- cruzó la calzada por fuera de la senda peatonal. Agrego
que, conforme surge del croquis obrante en el expediente penal que corre
agregado por cuerda (fs. 3), y de los confeccionados por el perito en
accidentología (fs. 199/200), lo hizo efectuando una maniobra altamente
imprudente, pues queda claro que pretendía cruzar dos calles (una vía de la
Diagonal España y Santa Fe) circulando solamente por la calzada.
Consecuentemente, ningún reproche puede hacérsele a la quo respecto de
la valoración del material probatorio. No hay distorsión alguna en la
apreciación de los hechos.
Sin embargo, discrepo con la sentenciante de grado respecto de la
valoración de la incidencia de la conducta del peatón en el acaecimiento del
hecho dañoso.
En un comentario a un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Gustavo R. Meilij sostuvo que “Hace más de treinta años, advertimos que
el peatón distraído era un riesgo común e inherente al tránsito; consideración
que conduce a tener en cuenta las circunstancias propias del caso para graduar
culpas y distribuirlas concurrentemente, o para atribuirla con exclusividad a
la víctima…
“Desde entonces, la doctrina ha estudiado específicamente esta
cuestión, admitiendo que tal figura no es ajena a lo que acostumbra ocurrir
regularmente en el ámbito topográfico de la circulación vial y que tal conducta
no puede ser ignorada por los automovilistas ya que forma parte de las que
deben considerarse al valorar el cumplimiento del deber de cuidado, según las
pautas impuestas por los arts. 512 y 902, CCiv.
“…El ejercicio de una real prudencia, conforme lo exigen las normas
civiles ut supra invocadas, no consiste solamente en el cuidado propio de la
conducta de quién está a cargo del dominio del rodado (guardián de facto), sino
también la consideración de la particular negligencia en que pudieran incurrir
un tercero, automovilista o peatón.
“…Por ello cabe afirmar que el principio indicativo en esta materia
impone una conducción atenta y prudente, con disposición anímica y posibilidad
funcional de detener inmediatamente el conducido ante cualquier obstáculo …
Pero este deber de atención y prudencia conductiva no puede ser exigido a
extremos tales que hagan imposible un tránsito normal, teniendo sus límites en
las imprudencias manifiestas cometidas por los peatones o terceros cuando tales
conductas impliquen exceder todo margen normal de imprevisión.
“…La mencionada regla de la prudencia conductiva también comprende a los
peatones, quienes del mismo modo que los automovilistas, deben guardar una
adecuada disciplina vial, en tanto pretendan circular dentro del ámbito en el
cual el tráfico vehicular tiene preferente circulación, por estar adaptada la
calzada a sus necesidades operativas…” (cfr. aut. cit., “El peatón distraído en
el ámbito de la circulación vial”, JA, fascículo 1 – 2011 – IV, pág. 55/56).
Integrando esta Sala II me he expedido respecto a que la aparición de la
figura del peatón distraído o desaprensivo es un hecho que se presenta, si no
normalmente, al menos ocasionalmente; por lo que el conductor debe estar
suficientemente alerta como para sortear esas emergencias (autos “Montecino c/
Domínguez”, P.S. 2011-I, n° 20; “Sánchez Pascal c/ Ferrero”, P.S. 2011-V, n°
184).
En autos, más que de peatón distraído, se trata de peatón imprudente.
Sin embargo, entiendo que la conducta de la conductora del vehículo también ha
contribuido a la producción del accidente.
En efecto, el lugar donde ocurrió el siniestro, conforme lo pone de
manifiesto el perito en accidentología, presenta una importante peligrosidad,
tanto para peatones como para automotores y otros vehículos. Señala el experto:
“esta intersección múltiple, constituye un área de conflicto, tanto para
automovilistas, como peatones. Esta apreciación no es caprichosa, así está
definida por las autoridades en la materia de la Municipalidad de la Ciudad de
Neuquén. Esta circunstancia, obliga a los automovilistas a extremar los
márgenes de seguridad, ya que es prácticamente imposible saber de donde va a
aparecer un automóvil, antes de estar en pleno cruce” (fs. 204).
La peligrosidad descripta en el informe pericial también es conocida por
quienes transitamos la ciudad de Neuquén, siendo aquella un hecho público y
notorio.
Tal como lo describe el perito, nos encontramos ante un cruce múltiple,
donde confluyen cuatro vías de circulación. Esta sola circunstancia determina
que la prudencia ha de extremarse en oportunidad de intentar trasponer la
bocacalle.
Esta prudencia aconsejaba, entre otros aspectos, que el vehículo de la
demandada disminuyera al mínimo su velocidad, con el objeto de cerciorarse que
el cruce de la bocacalle podía ser realizado sin encontrar obstáculos. Y entre
los obstáculos con los que se podía encontrar, además de vehículos que
circulaban por las otras arterias, estaban los peatones, ya que, no debemos
olvidar, el automóvil se encontraba llegando a una esquina, donde es común que
se presenten peatones que intenten el cruce de la calzada.
Si la conductora del rodado hubiera guardado la debida prudencia, y la
debida atención al tráfico, tendría que haber advertido la presencia del peatón
que se cruzaba en su línea de circulación, dado el lugar del impacto que
determinan los croquis de fs. 199/200.
No obstante que el peatón realizó el cruce por fuera de la senda
peatonal, y esta imprudencia acarrea que tenga parte de responsabilidad en el
acaecimiento del hecho dañoso; la conductora del rodado también contribuyó a la
producción del siniestro, dado que, de haber guardado la prudencia y atención
requeridas por el lugar en el que transitaba, debió advertir la presencia del
actor, y detener el vehículo, cediéndole el paso. Más aún, cuando no puede
discutirse que el actor se encontró dentro del campo de visión de la conductora
del rodado, no habiéndose acreditado que haya aparecido abruptamente en la
calzada.
La jurisprudencia tiene dicho que “el conductor y el dueño del camión
deben responder por los daños ocasionados a dos personas cuando estaban
cruzando una avenida por fuera de la zona de seguridad para el cruce, pues
aquellas estaban ubicadas en un sector muy próximo a la senda peatonal al
momento del impacto y la aparición de un peatón es un riesgo inherente al
tránsito que el conductor del rodado debe estar en condiciones de neutralizar”
(Cám. Nac. Apel. Civil, Sala M, “Walton c/ Paiva”, 11/12/2012, LL on line
AR/JUR/73161/2012); “debe responsabilizarse en partes iguales a ambos
protagonistas de un accidente de tránsito, pues, si bien el menor intentó
cruzar una avenida de alta transitabilidad fuera de la senda peatonal, ello no
resultó un obstáculo insalvable atento a que la visión del colectivero que lo
embistió no se hallaba obstaculizada” (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, “Martínez
c/ Línea de Transporte 117 Dota S.A.”, 4/10/2012, LL on line
AR/JUR/59075/2012); “el peatón que fue embestido por un colectivo y el
conductor de éste son responsables en forma concurrente … por la ocurrencia del
hecho, en tanto se encuentra acreditado que la víctima emprendió el cruce fuera
de la senda peatonal y que se encontraba en un punto ciego respecto del chofer
del ómnibus y que a su ves éste, si bien no excedió el límite de velocidad,
debió haber circulado con cuidado y prevención, conservando en todo momento el
dominio efectivo del vehículo” (Cám. Apel. Civ. Com. y Min. Cipolletti, “Riffo
c/ Pirucha SRL”, 10/7/2012, LL Patagonia, diciembre/2012, pág. 704; en el mismo
sentido, Cám. Apel. Civil, Sala A, “Carriego c/ Meza”, 6/9/2011, LL on line
AR/JUR/60721/2011; ídem., “Barcala c/ Vázquez”, 5/7/2011, LL on line
AR/JUR/41928/2011; ídem., Sala G, “González c/ Microómnibus Ciudad de Buenos
Aires”, 1/11/2010, LL on line AR/JUR/4577/2010).
Teniendo en cuenta que la conducta del peatón fue, como ya lo señalé,
imprudente; y que la conductora del vehículo pudo, de haber actuado con la
debida prudencia y atención, haber advertido la presencia del actor, ya que no
existían obstáculos a su visión, entiendo que corresponde atribuir
responsabilidad en la producción del accidente en un 60% al actor y en un 40% a
la demandada.
III.- Dado que conforme lo desarrollado en el apartado anterior he de
propiciar la revocación del fallo de grado y el acogimiento parcial de la
demanda, corresponde que me expida respecto de los rubros indemnizatorios
pretendidos en la demanda.
Pretende el accionante la reparación de la incapacidad sobreviniente.
De acuerdo con la rectificación efectuada por la perito médica a fs.
245, el actor presenta una incapacidad del 10% como consecuencia de las
secuelas de la fractura de rótula izquierda, provocada por el accidente.
A efectos de reparar el daño consecuente a una incapacidad física se
tiene en cuenta fundamentalmente la incidencia patrimonial que la disminución
de la plena capacidad ocasiona a la víctima, la que se relaciona con su vida
laboral y su capacidad de ganancia. En autos la víctima estaba jubilada al
momento del hecho dañoso, no habiéndose acreditado que desempeñara alguna
actividad que le proporcionara ingresos más allá de su haber jubilatorio, por
lo que no puede entenderse que la incapacidad determinada en autos produzca una
afectación de su capacidad de ganancia.
Sin embargo, no puedo pasar por alto que el actor ha sufrido una
afectación de su capacidad física, la que, más allá de su irrelevancia en la
esfera patrimonial de aquél, debe ser indemnizada, toda vez que su cuerpo no
está en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al
accidente. Así se ha dicho que “la incapacidad sobreviniente se configura
cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como
psíquicas de la víctima que repercute tanto en lo orgánico como en lo
funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida,
observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer
con debida amplitud y libertad” (Cám. Nac. Apel. Civil, Sala L, “Gendlin c/
Transporte Lope de Vega”, 5/8/2011, LL on line AR/JUR/50933/2011) y que “la
incapacidad no sólo atiende a la disminución laboral sino también al menoscabo
o detrimento que se sufre en áreas como las relaciones sociales, deportivas,
estéticas y sexuales, es decir, lo que se protege es la integridad psicofísica
del individuo y el ejercicio de sus funciones vitales” (Cám. 1ª Apel. Civ. Com.
Minas, Paz y Trib., San Rafael, “Guevara c/ Ojeda”, 13/8/2010, LL on line
AR/JUR/43642/2010).
Teniendo en cuenta entonces la disminución de la capacidad física
informada por la perito médica, las condiciones personales del actor, y lo
señalado por la experta respecto a que la incapacidad se traduce en una
limitación de los movimientos de la rodilla izquierda, y que aquél puede
desarrollar todas las actividades de la vida cotidiana acordes a su edad,
estimo prudencialmente la indemnización por la incapacidad física sobreviniente
en la suma de $ 20.000,00. Por lo que, en atención al porcentaje de
responsabilidad atribuido a la demandada, ésta debe abonar la suma de $8.000,00.
Cabe señalar que todo lo relacionado con la afectación psicológica de
la víctima será evaluado en oportunidad de abordar el daño moral.
IV.- Pide la parte actora se la indemnice por los gastos del
tratamiento psicoterapéutico que requiere la atención de su dolencia
psíquica.
Tal como lo informa el perito psicólogo el actor requiere de un
tratamiento de, por lo menos, 100 horas (fs. 128). Si bien la demandada ha
impugnado este informe pericial, entiendo que las explicaciones dadas por el
perito a fs. 162/164 resultan satisfactorias, dado la aclaración que brinda
respecto de la influencia del accidente en el estado depresivo del actor, más
allá de otros motivos que podrían dar origen a esa dolencia y que se vinculan
con la edad de la víctima, y el alcance del término “persona simple”.
Tomando el promedio de los valores informados por el perito, estimo que
el gasto en que deberá incurrir el accionante para hacer frente al tratamiento
psicoterapéutico es de $ 13.000,00, estando a cargo de la demandada la suma de
$ 5.200,00.
V.- Con relación a los gastos médicos, de farmacia y colaterales, de
las constancias de autos surge que la víctima fue asistida en el hospital
público (fs. 138).
Surge del informe citado que el actor fue internado, más no se ha
acreditado el tiempo que duró la internación, y el tiempo durante el cual tuvo
que estar enyesado.
Tampoco se ha acreditado que el actor realizara o fuera atendido por
médicos ajenos al hospital público, por lo que debo entender que los gastos de
asistencia médica fueron cubiertos por el sistema público de salud.
En lo que concierne a los gastos de farmacia, esta Sala II, con cita de
Matilde Zavala de González ha dicho que no cabe requerir prueba directa de los
pertinentes desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de la lesión y
del tratamiento terapéutico que ellas exigen (autos “Escudero c/ Martín”, P.S.
2011-II, n° 74). Si bien es cierto que la internación y asistencia del actor se
llevó a cabo, como lo dije, en el hospital público, y que la víctima cuenta con
obra social (informe de fs. 115/116), existen gastos que de todos modos debe
efectuar el paciente, ya que ciertos insumos no son alcanzados por la gratuidad
del sistema público, ni sus costos son cubiertos enteramente por la obra social.
Por ende, considerando que normalmente una fractura insume 30 días para
su cura, y lo expuesto en el párrafo antecedente, fijo prudencialmente el
resarcimiento por gastos de farmacia en la suma de $500,00, estando a cargo de
la demandada la suma de $200,00.
De igual modo he de hacer lugar a los gastos de traslado, dado que el
actor no posee vehículo propio (informe de fs. 115/116) y entiendo que debe
haber requerido de la utilización de taxi o remisse a efectos de concurrir a
las consultas médicas, determinando la suma de $ 250,00 en tal concepto, de los
cuales son a cargo de la demandada $ 100,00.
VI.- Resta por analizar la reparación del daño moral.
Tal como lo adelantara dentro de este concepto incluyo el resarcimiento
de los padecimientos psicológicos del demandante. Reiteradamente he dicho que
en el Código Civil existen dos categorías de daños: patrimoniales y
extrapatrimoniales. Ello determina que sin perjuicio de las esferas de la vida
humana que el daño afecte, sus consecuencias necesariamente redundan en el
ámbito patrimonial o extrapatrimonial.
En tales términos, el daño psíquico informado en la pericia pertinente
al no generar una incapacidad de ganancias, ha de ser evaluado como daño moral.
Puede definirse al daño moral como el daño a bienes o derechos que no
se pueden reponer porque no circulan en el tráfico jurídico, tales como el
honor, el dolor, la integridad corporal, la tristeza, la muerte de un ser
querido, y todo un catálogo de supuestos que van integrando poco a poco y que
va referido a toda la gama de sufrimientos y padecimientos físicos o psíquicos
que haya sufrido la víctima a consecuencia del hecho ilícito (cfr. López Mesa,
Marcelo – Trigo Represas, Félix, “Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La
Ley, 2006, T. “Cuantificación del daño”, pág. 110/111).
Señala Ramón Pizarro (“Valoración del daño moral”, LL 1986-E, pág. 828)
que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en
el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial.
En base a los conceptos expuestos, considerando las lesiones sufridas,
y la repercusión que ellas y el hecho dañoso han tenido sobre la psiquis del
actor, conforme lo informado por la pericia psicológica, entiendo que la suma
de $30.000,00 retribuye adecuadamente los padecimientos espirituales del actor.
Adviértase que tal como lo ponen de manifiesto las declaraciones testimoniales,
el accionante era, con anterioridad al accidente, una persona activa, que
salía, caminaba y charlaba con sus vecinos; y que esto cambió luego del
siniestro, donde ya no se lo ve habitualmente en la calle, ni manifiesta
interés en conversar. Siendo corroborada esta situación por el informe pericial
de fs. 129/128, que señala que el actor padece depresión y explica el porqué de
esta dolencia.
De conformidad con la atribución de responsabilidad establecida, la
demandada debe abonar como indemnización por daño moral la suma de $12.000,00.
En definitiva, la demanda progresa por la suma total de $ 25.300,00.
VII.- El capital de condena, deducida la indemnización por tratamiento
psicoterapéutico, devengará un interés desde la fecha de la mora (30 de julio
de 2008), que se liquidará de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia
del Neuquén.
La reparación por tratamiento psicoterapéutico, por tratarse de un gasto
no realizado, no devenga intereses desde la fecha señalada en el párrafo
anterior, sino que lo hará únicamente en caso de mora de la demandada en el
pago del capital de condena y de acuerdo con la tasa ya fijada. Tal como lo
señalé en autos “Mercado c/ Larrazabal” (P.S. 2011-III, n° 110), “en materia de
reparación de daños y perjuicios, los intereses sobre las indemnizaciones que
se determinen corren desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación
(cfr. Cám. Nac. Civil, Sala H, “Batalla de Brignoli c/ Beloso y otro”, LL
2007-B, pág. 809). Consecuentemente, los intereses sobre las indemnizaciones
correspondientes al daño físico, a los gastos de farmacia y al daño moral se
devengan desde la fecha del siniestro, pero las indemnizaciones
correspondientes a daños futuros se computan a partir del vencimiento del plazo
otorgado para el pago del capital fijado en la sentencia (cfr. Cám. 8° Apel.
Civ. y Com. Córdoba, “Danelutti c/ Olmos y otro”, LL on line AR/JUR/271/2006)”.
VIII.- Dado el resultado de la apelación deviene abstracto el
tratamiento del agravio referido a la condena en costas, y la apelación
arancelaria.
IX.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo revocar el
resolutorio apelado, y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la
demandada y a su aseguradora, esta última en la medida del contrato de seguro,
a pagar al actor la suma de $25.300,00 con más los intereses determinados en el
considerando respectivo, en concepto de reparación de daños y perjuicios,
dentro de los diez días de quedar firme la presente.
Las costas por la actuación en primera y segunda instancias se imponen
en un 60% a cargo del actor y en un 40% a cargo de la demandada (art. 71,
CPCyC).
Regulo los honorarios por la actuación en primera instancia en la
suma de $... para el Dr. ... –letrado patrocinante de la parte actora-; $...
para los letrados patrocinantes de la parte demandada Dres. ... y ..., en
conjunto; $... para la Dra. ... por su actuación a fs. 45; y $... para el Dr.
..., apoderado de la demandada, de conformidad con los arts. 6, 7, 10, 41 y
ccdtes. de la Ley 1594.
Los honorarios de los peritos Asistente Social Lic. ..., Médica Dra.
..., Psicólogo Lic. ... y Técnico Ing. ... se regulan en la suma de $... para
cada uno, en atención a los trabajos realizados y la adecuada proporcionalidad
que deben guardar con los emolumentos de los abogados de las partes.
Los honorarios por la actuación en segunda instancia se fijan en la suma
de $... para el Dr. ..., $... para los Dres. ... y ..., en conjunto, y $...
para el Dr. ..., de acuerdo con lo establecido por el art. 15 de la ley
arancelaria.
La Dra. CECILIA PAMPHILE dijo:
1. Comparto las consideraciones efectuadas por la Sra. Jueza, que me
precede en orden de votación, en punto a la atribución de responsabilidad.
Es que tal como sostiene Zavala de González, “…el peatón que no respeta
reglas de tránsito (antijuridicidad) muchas veces actúa con culpa. Casi todas
esas reglas tienden a protegerlo, porque su infracción torna previsible que
sufra accidentes. De allí que el apartamiento a normas de autoprotección, con
frecuencia permite afirmar inductivamente que ha sido autor o coautor del daño
propio.
Por eso, no creemos que sea siempre indeseable ese enlace práctico entre
causalidad y culpabilidad, que tantas veces permite arribar a una solución
justa del caso.
Un doble fundamento de la responsabilidad del demandado, tanto en riesgo
como en culpa, refuerza la justicia de su deber indemnizatorio.
A la inversa, en general es justo que la víctima soporte el daño que se
causó a sí misma…” (pero) “así como el solo respeto de normas de tránsito no
libera de responsabilidad, las infracciones no la fundamentan cuando carecen de
nexo causal con el suceso… Se argumenta que, con frecuencia hay culpa del
demandado en no prever una segunda culpa de la víctima, sin hacer lo necesario
para evitarla.
En ocasiones, se sostiene que si el hecho era anticipable y evitable,
ingresa dentro de la previsibilidad inherente a la causalidad adecuada:
- "El hecho de la víctima que exonera al dueño o guardián debe surgir
con características de caso fortuito. Cuando en cambio ocurre según el orden
natural de cosas que acostumbran a suceder, el hecho debe considerarse
previsible y si el agente, obrando con elementales pautas de prudencia, contó
con los medios necesarios para sortear las posibles consecuencias dañosas, no
cabe dudar de que las mismas fueron susceptibles de ser evitadas" (C 2ª Civ
Com. La Plata, sala II, 1-6-2000, "Revista de Derecho de daños", 2003-2, p.
319).
Dicho razonamiento es adverso a un elemental tratamiento igualitario,
pues coloca el peso de la previsión de consecuencias nocivas sólo sobre una de
las partes, como si la víctima fuera ajena al suceso, en lugar de frecuente
coprotagonista de los peligros del tránsito.
También se reflexiona sobre que, si el obrar de la víctima no reviste
caracteres de caso fortuito, el perjuicio reconocería dos causas: del
damnificado y del dueño o guardián por riesgo de la cosa; de allí que
procedería distribuir la carga de los daños.
Tal doctrina ha sido aplicada con frecuencia al cruce del peatón por
lugares no autorizados, sobre todo cuando tal proceder resulta más o menos
habitual en tales sitios. Es la postura de nuestra Corte Suprema: esa
infracción no interrumpe totalmente un nexo causal con el riesgo, salvo que
fuese causa única, imprevisible e inevitable (CSJN, 15-12-98, LA LEY, 1999-D,
534 y RC y S, 1999-1090), como en una aparición sorpresiva saliendo detrás de
otro vehículo, o del niño que imprevistamente corre hacia a la calle.
A nuestro entender, los casos más claros de causalidad imputable a la
víctima serán esos sucesos inesperados e irresistibles.
Sin embargo, para excluir o siquiera aminorar la responsabilidad, es
suficiente que aquélla se haya puesto en situación indebida de peligro que el
automovilista no tenga carga de asumir ni sortear. Por eso, desde un estricto
enfoque teórico, debería bastar causalidad del afectado aunque no signifique
caso fortuito.
Así, no es imprevisible, sino lamentablemente habitual, que caminantes
cometan infracciones de tránsito, pero cuando se erigen en causa o concausa del
accidente, no hay por qué cargar con responsabilidad al conductor que no ha
violado deber alguno. De tal modo, si el peatón desciende a la calzada por
lugar no autorizado y aquél transitaba a velocidad prudente.
Sin embargo, en la responsabilidad por riesgo las eximentes deben
interpretarse con estrictez. Sobre todo en accidentes de tránsito, pues los
conductores soportan la obligación de mantener pleno dominio y control de
vehículos, incluso para superar obstáculos extraños al hecho propio, pues de
todos modos integran el peligro de su tránsito…” (cfr. Zavala de González,
Matilde “Problemas causales en accidentes de tránsito”, Publicado en: RCyS
2011-X , 20. Ver también: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H,
“Martínez, Osvaldo Lino c. Línea de Transporte 117 Dota S.A. s/ daños y
perjuicios • 04/10/2012, Publicado en: La Ley Online, Cita online:
AR/JUR/59075/2012 y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I,
“Navarro, Miguel Ángel c. Cardozo, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios •
08/05/2012, Publicado en: RCyS 2012-VIII, 243• DJ 07/11/2012, 90 Cita online:
AR/JUR/21985/2012, entre otros).
Porque,“…en el Derecho de daños, la responsabilidad significa reacción
jurídica contra un perjuicio injusto. Esta injusticia requiere que el evento
nocivo y sus secuelas sean imputables a otro sujeto… Como la causalidad
referible al demandado es presupuesto esencial de responsabilidad resarcitoria,
su alegación y prueba pesan sobre el actor, así sea de manera simplificada
cuando la ley instituye presunciones.
Dentro de tal perspectiva, deviene rotundamente equivocado el intento de
diferenciar el alcance del control judicial, incluso oficioso, para indagar la
existencia del daño o su extensión y cual es su origen causal. Tan es así, que
indagar la existencia de una concausa equivale a analizar la extensión del
daño… Igualmente, ¿cómo condenar a quien sólo debe responder en parte? El poder
jurisdiccional para determinar si el demandado debe o no responder, también se
propaga a la medida de dicha obligación. Como regla, esta responsabilidad se
restringe cuando interviene una concausa, si es ajena al sujeto pasivo de la
acción; sobre todo, si la víctima contribuyó a la producción del daño…” (cfr.
Zavala de González, Matilde, González Zavala, Rodolfo M., “El juicio de daños
como instrumento dañoso. Eximentes probadas de responsabilidad”, Publicado en:
RCyS 2012-III, 151).
Desde estas perspectivas y, como bien se desarrolla al traer estas
consideraciones al caso analizado, la incidencia causal de la conducta de la
víctima determina que deba asumir el 60% de los daños, toda vez que obró
culposamente al atravesar la calzada fuera de la senda peatonal, en un lugar de
peligrosidad, por las características del cruce. Tal conducta no exime, sin
embargo, de responsabilidad al conductor, puesto que el cruce fue realizado
dentro de su campo visual, no habiéndose acreditado que el suceso se presentara
a como totalmente imprevisible e inevitable.
2. En cuanto a la cuantificación y procedencia de los rubros, también
coincido.
2.1. En efecto, al igual que la Dra. Clérici, entiendo que la edad del
actor no es un impedimento para reconocer la incapacidad física.
Así se ha indicado que “el hecho de que el actor, damnificado en un
accidente de tránsito, tenga setenta y tres años de edad, no impide fijar una
indemnización por los daños que le fueran causados a su persona en el
accidente. La edad se ha prolongado sensiblemente con los progresos de la
medicina… Nadie puede predecir lo que el actor tiene de vida por delante…”
(citado por Zavala de González, “Daños a las personas-Integridad psicofísica”,
Buenos Aires, Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 1990, t. 2a, pp. 243).op.
cit, pág. 348).
Desde luego y como lo aclara la autora: “lo expuesto sólo tiene valor
general, no absoluto … No postulamos cerrar los ojos ante la realidad y
postular dogmáticamente que todos los seres humanos, en cualquier
circunstancia, son seres productivos, pues por el contrario, hay ancianos que
nada hacen para sí o para otros y son una carga para la familia…”
Es que, en estricta relación con lo anterior, debe señalarse que la
indemnización por incapacidad sobreviviente tiene por finalidad cubrir no sólo
las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella
tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la
disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el
empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. Llambías, J. J.,
"Tratado de Derecho Civil -Obligaciones", t. IV-A, pág. 120, n.º 2373;
Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, pág. 219, n.º 13;
Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, pág. 122; Borda,
G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino -Obligaciones", t. I, pág. 150, n.º
149; MossetIturraspe, J., "Responsabilidad por daños", t. II-B, pág. 191, n.º
232; Alterini-Ameal-López Cabana, "Curso de Obligaciones", t. I, pág. 292, n.º
652).
Y, por ello es, que el monto que pueda acordarse por la incapacidad
sobreviniente de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo
estricto efectuado en base a la "expectativa de vida" que pudiera tener la
víctima, o a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los
dictámenes periciales pertinentes. Es que las indemnizaciones tabuladas
atendiendo estrictamente a los porcentajes de incapacidad, tienen su ámbito de
aplicación exclusivamente en los juicios laborales por accidentes de trabajo.
Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así
como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos
referenciales, pero el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea
su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las
circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en
relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que
el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio.
Tal como se ha señalado en otras oportunidades: la utilización de la
fórmula matemático financiera de uso común en la jurisdicción, si bien es
cierto, conduce a la objetivización del daño, otorgando pautas previsibles que
colocan a las partes al resguardo de la mera discrecionalidad judicial
(“Villalba Miguel Ramon C/ Cadesa S.a. S/ Accidente Accion Civil” P.S 1998 -V-
995/1001, Sala I 29/12/1998), no lo es menos que los magistrados cuentan con
amplias atribuciones para encuadrar la fijación del monto resarcitorio (arts.
1073 y 1074 del C.C. y art. 165 del C.P.C.C.) no resultando imperativo acudir a
estrictos y precisos criterios matemáticos para evaluar y graduar el monto de
los perjuicios sufridos.
Por último, también debe considerarse que, “…Conforme a su duración, la
incapacidad puede ser permanente o definitiva, que es la que subsiste luego del
tratamiento médico cumplimentado por la víctima y se prolonga por el resto de
la vida del sujeto y transitoria, cuando es posible la recuperación del
damnificado.
Sobre el particular, y en la orientación enunciada, Zavala de González
reconoce que "el sujeto sometido a tratamiento terapéutico inmediato al hecho
puede hallarse entre tanto en situación de inhabilidad para un despliegue vital
normal, pero en una de incapacidad sobreviniente (strictu sensu) si sus
lesiones son de pronta curación" (conf. Resarcimiento de daños" T. 2a. Pág.
283).
Es decir, que si, durante el tratamiento terapéutico e incluso más
allá de él, existe una incapacidad, aunque sea temporaria, merece ser tenida en
cuenta de cara a la reparación integral del daño. (cfr. CNac.Civil, Sala B, del
31/5/96 en autos "Blumetti de Fulco c/ Guarini s/ daños y perjuicios";
CNac.Civil, Sala L, del 29/3/96, "Márquez, Ofelia c/ González, s/ daños y
perjuicios", entre otros)…” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala K, “Kiernicki, Ivana Carla c. Acosta, Jorge Raúl y otros” • 11/09/2007
Publicado en: LA LEY 04/09/2008, 6 con nota de José Mendelewicz • LA LEY
2008-E, 304).
2.2. Ahora bien, si traemos estos conceptos al caso en estudio, tenemos
que, de la prueba rendida en autos, surge una concreta afectación a la
integridad psicofísica del Sr. Del Egido (temporariamente y, durante el tiempo
de internación dadas por la intervenciones quirúrgicas, del 100% y luego, del
10% con carácter permanente), que contaba con 70 años de edad al producirse el
accidente; surge su participación en las actividades familiares y, desde el
aspecto de habitualidad productiva, como ya se ha explicado, en orden a su edad
–al no existir prueba concluyente en contrario- no cabe presuponerlo. Sin
embargo, habré de ponderar que, aún cuando no se ha acreditado la habitualidad,
tampoco puede descartase de plano toda capacidad productiva del actor, tomando
como indicio a las declaraciones testimoniales rendidas en autos. Desde otro
vértice, no puedo dejar de ponderar que no se han arrimado elementos
probatorios que permitan indagar los proyectos emprendidos o a los que,
razonablemente y de acuerdo a las circunstancias acreditadas del caso, la
víctima podía aspirar.
2.3. Con relación a la suma otorgada en concepto de daño moral, tal como
se ha señalado en numerosos precedentes de todas las Salas de esta Cámara, debe
descartarse la posibilidad de su tarifación, lo que significa que debe
efectuarse una diferenciación según la gravedad del daño, las particularidades
de la víctima y del victimario, la armonización de reparaciones en casos
semejantes, los placeres compensatorios y las sumas que pueden pagarse dentro
del contexto económico del país y el general “standard de vida”. Entre los
factores que pueden incidir en la cuantía, se admite la índole del hecho
generador en función del factor de atribución. (cfr., entre otros PS:
2011-Nº238- Tº VI Fº1167/1171- Sala II, 28/10/11).
Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las
circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia
y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos
constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de
González, Matilde, Daños a las personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi,
1990, pág. 486/487).
Se pueden puntualizar así tres factores que fundamentan la procedencia
de este rubro: 1) los relativos al hecho en sí, es decir, lo que le aconteció a
la víctima en el momento mismo del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del
período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan
relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. cit. pág.
466).
Por otra –aunque relacionada- parte, al no reconocerse el daño
psicológico en forma autónoma, en supuestos como el de autos, debe ser
ponderado para la cuantificación del daño moral.
Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, ha quedado
sentado que el actor padece una incapacidad física permanente y ha tenido que
atravesar intervenciones que le han generado dolor y una serie de
padecimientos. La pericial psicológica, da cuenta de su estado posterior, lo
que a su vez encuentra sustento en las testimoniales brindadas que refieren al
fuerte cambio de personalidad del accionante.
En mérito a ello y por las razones que se exponen en el voto que antecede
coincido con su reconocimiento y cuantificación, como así también con los
restantes aspectos tratados, por lo que he de adherir al voto que antecede. TAL
MI VOTO.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- Revocar sentencia dictada a fs. 267/270, y hacer lugar
parcialmente a la demanda interpuesta por JOSE DEL EGIDO, condenando a A.V.
GROUP SOCIEDAD ANONIMA a su aseguradora MERCANTIL ANDINA S.A., esta última en
la medida del contrato de seguro, a pagar al actor la suma de PESOS VEINTICINCO
MIL TRESCIENTOS ($25.300,00) con más los intereses determinados en el
considerando respectivo, en concepto de reparación de daños y perjuicios,
dentro de los diez días de quedar firme la presente, de conformidad con lo
explicitado en los considerandos respectivos que integran el presente
pronunciamiento.
II.- Imponer las costas por la actuación en primera y segunda
instancias en un 60% a cargo del actor y en un 40% a cargo de la demandada
(art. 71, CPCyC).
III.- Regular los honorarios por la actuación en primera instancia en
la suma de PESOS ... ($...) para el Dr. ... –letrado patrocinante de la parte
actora-; de PESOS ... ($...) para los letrados patrocinantes de la parte
demandada Dres. ... y ..., en conjunto; de PESOS ... ($...) para la Dra. ...
por su actuación a fs. 45; y DE PESOS ... ($...) para el Dr. ..., apoderado de
la demandada, (cf. arts. 6, 7, 10, 41 y ccdtes. de la Ley 1594).
Los honorarios de los peritos Asistente Social Lic. ..., Médica Dra. ...,
Psicólogo Lic. ... y Técnico Ing. ... se regulan en la suma de PESOS ... ($...)
para cada uno, en atención a los trabajos realizados y la adecuada
proporcionalidad que deben guardar con los emolumentos de los abogados de las
partes.
Los honorarios por la actuación en segunda instancia se fijan en la suma
de PESOS ... ($...) para el Dr. ..., de PESOS ... ($...) para los Dres. ... y
..., en conjunto, y de PESOS ... ($...) para el Dr. ..., (art. 15 L.A.).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan
los autos a la instancia de grado.
Dra. Patricia M. Clerici - Dra. Cecilia Pamphile
Dra. Sandra C. Andrade - SECRETARIA