RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 6849.
NEUQUEN, 3 de agosto de 2009.
V I S T O :
Los autos caratulados: “CALVO GUSTAVO ENRIQUE C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL
DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Exp. 2665/09, en trámite ante
la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia,
venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 206/209 se presenta el Sr. Gustavo Calvo, por apoderado, y solicita
el dictado de una medida cautelar autónoma de carácter innovativo, a efectos de
que la demandada se abstenga de efectivizar la Resolución 026/09.
Aduce que por ésta, se le impuso una sanción de suspensión de 120
días para actuar como prestador del ISSN, más una multa del 50% de lo facturado
en el año anterior. Ello, a consecuencia del sumario administrativo iniciado
con fecha 20/6/07.
Dice que, conforme a lo dispuesto por Resolución 180/06 -artículo 2°-,
resultan de aplicación supletoria al procedimiento sumarial las normas del
Régimen Disciplinario para Agentes de la Administración Pública Provincial y
las normas del Código Procesal Penal de la Provincia.
En función de estas disposiciones, indica, el plazo de
instrucción se encuentra estipulado entre los 15 y 45 días; en su caso, previo
informe del instructor, dicho plazo podrá ser prorrogado por la Jefatura. (art
30)
Expresa que en el procedimiento llevado a cabo, el instructor solicitó con
fecha 7/7/08 una prórroga, pero que la Jefatura nunca evaluó su procedencia ni
fue otorgada expresamente.
Agrega que no obstante, el sumario se extendió por más de 45 días
y, en dicho marco, el actuante formalizó la recomendación de sancionarlo,
concluyendo finalmente con el dictado de la resolución 26/09 por parte del
órgano competente.
Indica que contra ese acto planteó recurso, cuestionando la competencia
temporal del órgano emisor, el que aún no fue resuelto, como tampoco se
resolvió su pedido de suspensión de la sanción en aquella sede.
Afirma que la verosimilitud de su derecho surge palmariamente del expediente
administrativo del sumario, donde obran las circunstancias aquí relatadas.
Por otra parte, indica que el peligro en la demora deviene del hecho que el
mayor caudal de pacientes que atiende son afiliados al ISSN, con lo cual el no
permitirle ejercer su actividad, implicará una seria merma en sus ingresos;
ello, sumado a que no trabaja en otro lugar ni percibe salarios, le impedirá
afrontar los gastos familiares.
Ofrece contracautela juratoria, detalla la prueba documental, funda el derecho
y formula su petitorio.
II.- A fs. 229 contesta la demandada.
Funda la improcedencia de la medida cautelar solicitada. A tal fin
señala que la resolución 26/09 no es nula ni anulable.
Aduna que el actor ha omitido fundar suficientemente el pedido y desestima el
daño alegado.
Detalla la cuestión de fondo involucrada en el sumario administrativo
instruido (irregularidades y faltas enrostradas), los fundamentos de la sanción
y su razonabilidad, así como el bien jurídico protegido, esto es, los recursos
del sistema de seguridad y la salud de los beneficiarios del mismo.
Dice que no se han identificado vicios en el pedido cautelar que causen la
nulidad de lo actuado.
En relación con la prórroga del plazo de la instrucción, señala que la
normativa no contempla la consecuencia pretendida por el accionante.
Expresa que si bien el instructor solicitó la prórroga antes del
vencimiento del término, luego la Jefatura de sumarios convalidó tal pedido al
elevar la nota al Consejo de Administración con la clausura de la
investigación. Agrega que los plazos de la resolución 180/06 no son
establecidos bajo pena de nulidad y, que no puede ser alegada la falta de
observancia del plazo cuando la misma parte contribuye a producirla, tal como
surge del expediente 3469-089914/1.
A modo de conclusión expone que el actor actuó irresponsablemente, que ello
fue debidamente acreditado, que la resolución que impuso la sanción no posee
vicios y que no se encuentra acreditado el daño alegado.
Ofrece prueba y formula su petitorio.
III.- A fs. 248 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo.
Propicia el rechazo de la cautela pretendida, pues ateniéndose
al encuadre otorgado (art 27 de la Ley 1305), la normativa procesal aplicable
condiciona su procedencia a que ésta se requiera “pendiente litis”, no siendo
éste el contexto de autos.
IV.- Ingresando al análisis del tópico a resolver, cabe advertir que
si bien el pedido cautelar fue encuadrado por el actor como “medida cautelar
autónoma de carácter innovativo” (art. 27 de la Ley 1305), lo cierto es que,
atendiendo a los términos del escrito postulatorio, otro es su encuadre
jurídico.
En efecto, desde que lo perseguido es la “abstención [del Instituto] de
hacer efectiva la sanción impuesta por Resolución 026/09”, es claro que se
está en presencia de la medida cautelar típica de la acción procesal, esto es
la “suspensión de la ejecución de la decisión administrativa” contemplada en el
artículo 21 y siguientes de la Ley 1305.
Esta medida procede cuando “prima facie” la disposición sea nula o
pueda producir daño grave si apareciere como anulable y, debe tratarse
separadamente de las medidas precautorias, pues se distingue: a) según que se
trate de un acto nulo, en el cual ante la mayor verosimilitud del derecho
invocado, puede disponerse la suspensión; b) que se trate de una acto anulable,
supuesto en el cual ante la menor verosimilitud del derecho invocado, se exige,
además, que la ejecución del acto pueda producir un daño grave. (cfr.
Exposición de Motivos Ley 1305).
En función de ello, y dado que el Tribunal no se encuentra sujeto a la
denominación que la parte le ha otorgado a la petición cautelar, corresponderá
entonces abordar el análisis de la misma en orden al encuadre propuesto en el
presente.
V.- A dicho efecto, tal como se señalara precedentemente, el artículo 22 de la
Ley 1305 plasma la regla que determina que, a mayor verosimilitud del derecho,
cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño. Al contrario,
cuando el vicio no es manifiesto, sino meramente verosímil, se requerirá la
demostración de un perjuicio, que nuestro legislador califica como “grave”.
Desde esta premisa, ubicados ya en el análisis de la situación de autos, cabe
descartar la presencia de un vicio manifiesto en el acto cuya ejecución se
intenta suspender.
Pero, como se dijo, en ausencia de vicio manifiesto, o ante la menor entidad
del mismo, el particular deberá demostrar que la ejecución del acto, le
acarreará un perjuicio.
Y, puestos en la valoración del daño, deben ponderarse los valores en juego,
esto es, si el perjuicio que causaría al peticionante la ejecución del acto
administrativo, es mucho más gravoso que el que impondría la suspensión de los
efectos del acto a la Administración, o al interés público: es claro que la
suspensión no debe producir un grave daño al interés público y no debe
subsistir cuando éste impone el urgente cumplimiento del acto.
V.1.- En esta línea, es evidente que las sanciones impuestas persiguen un fin
inmediato que es el coercitivo, en tanto se presenta como un incentivo para
forzar el cumplimiento de una normativa. Sin perjuicio de la finalidad mediata
de dicha reglamentación, que es la satisfacción del derecho a la salud de los
afiliados.
Pero, a diferencia de otras sanciones que persiguen –además de su fin
coercitivo- el cese del daño y/o la neutralización de un peligro inminente, que
pueden tornarse en daños mayores o irreparables; en el caso de las sanciones
bajo análisis, si se aplaza su ejecución, su finalidad no se pierde.
Desde esta perspectiva, orientados en la ponderación a determinar cuál es el
mal mayor que debe ser preferentemente evitado, se advierte que el plazo que
demore la ejecución de las sanciones, en principio, no debería generar un
perjuicio para el normal desenvolvimiento del servicio.
En otros términos: si el proceso culmina rechazando la demanda, la sanción
recobrará su ejecutoriedad y, con ella, la virtualidad para cumplir sus
objetivos.
Mas, si finalmente se acogiera la pretensión de fondo del accionante, el acto
cuya suspensión se requiere ya habría agotado sus efectos, tornando en este
punto inoficioso el accionar judicial. (cfr. “Varela Olid” R.I. 6036/07).
Por ello, aunque el vicio no presente un carácter manifiesto, siendo que la
pretensión se presenta verosímil y que, desde la perspectiva del daño, la
ejecución del acto causará un daño proporcionalmente mayor que los perjuicios
que la suspensión acarrearía a la entidad pública (argumento del artículo 58,
inc. a), de la ley 1284), la suspensión del acto cuestionado es procedente.
Al respecto no puede dejar de ponderarse que de aplicarse la sanción
cuestionada, se restringirá seriamente el ejercicio profesional y
consecuentemente, la gravedad del daño se patentiza si se considera que, de
asistirle eventualmente razón al accionante, resultará a la postre, sumamente
dificultosa la tarea de estimar fielmente los perjuicios ocasionados.
Es en este cuadro de situación que, todo lleva a aconsejar que hasta tanto se
resuelva en definitiva el conflicto planteado, se suspendan los efectos de la
resolución 026/09.
VI.- Sentado lo expuesto, a efectos de equilibrar en el caso la situación
jurídica de ambas partes contendientes, y dado que aún, el accionante no ha
agotado la vía administrativa, la presente medida se otorgará en ejercicio de
las potestades acordadas en el art. 204 del Código Procesal en lo Civil y
Comercial (aplicable por reenvío normativo del art. 78 de la ley 1305),
condicionada a que, contestado que sea por la demandada el recurso interpuesto
con fecha 5/3/09 (al que se refiere el ISSN en el responde) y de resultar éste
rechazado, el actor acredite en autos haber interpuesto el pertinente recurso
ante el Poder Ejecutivo en el plazo de diez días de notificada aquella decisión
(art 181 y 182 inc c de la Ley 1284). Ello, a efectos de lograr la conclusión
de la instancia administrativa previa para dejar así expedita la vía de
impugnación judicial, caso contrario la medida caducará. (Cfr. R.I. 2.212/99).
Por lo demás, viene al caso recordar que es en propio interés de las partes en
esta contienda dar cumplimiento acabado a las disposiciones de la Ley 1284, de
modo que, agotada que sea la vía administrativa, la acción procesal sea
interpuesta en tiempo y forma.
VII.- Definida la cuestión, corresponde fijar la contracautela a cuya
prestación se supedita la ejecutoriedad de la medida cautelar.
Su fijación se encuentra relacionada con la verosimilitud del derecho, en
tanto “mientras menos incertidumbre haya en el derecho invocado por el
solicitante de la medida cautelar, menor será la necesidad de contracautela y
viceversa; cuanto más incertidumbre haya en el derecho, mayor será la necesidad
de la misma. Hay siempre una relación de contrapeso entre estos dos requisitos
que no debe ser olvidada si no se quiere violar el principio de igualdad“ (R.I.
1567/96 y RI 1657/97).
En orden a la precedente valoración de la verosimilitud del derecho, la caución
que este caso exige es de carácter real o fianza de un tercero de acreditada
solvencia, solución que además se justifica, por las particularidades de la
cuestión resuelta, en cuanto al impacto económico de la sanción (más patente en
el caso de la multa).
Y situados en la faena de fijar el monto sobre el cual se deberá cautelar, se
estima pertinente establecer la prestación de caución por parte de la
accionante, en un 80% del monto de la multa impuesta.
VIII.- En cuanto a las costas del incidente, estimamos que resulta de
aplicación la excepción prevista en el artículo 69 del CPCyC, por reenvío del
artículo 78 de la ley 1305.
En efecto, cabe apreciar que ambos contendientes se pudieron haber considerado
con razón de litigar y resulta aplicable la excepción estipulada en el primer
párrafo del artículo 69 del CPCyC.
SE RESUELVE:
1°) Hacer lugar a la suspensión de la ejecución de la resolución 026/09,
previa caución que deberá prestar la parte actora, fijada en el 80 % de la
multa aplicada en la resolución recurrida (artículo 21 y siguientes de la ley
1305)
2º) Condicionar la subsistencia de la medida indicada a lo dispuesto en el
considerando VI, bajo apercibimiento de ser dejada sin efecto.
3°) Establecer las costas de la incidencia en el orden causado (artículo 69
del CPCyC, en virtud del artículo 78 de la ley 1305).
4°) Regístrese, notifíquese.
Dr. OSCAR E. MASSEI. Presidente - DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. EDUARDO FELIPE
CIA - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN.
DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria