ACUERDO N°135/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los Nueve (09) días de octubre de dos mil trece, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “MARTÍNEZ JESUS RAFAEL S/ ROBO CALIFICADO” (expte. n° 108 - año 2011) del Registro de la Secretaría Penal.
ANTECEDENTES: Por sentencia n° 08/11 (fs. 206/228 vta.), la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Cutral Có resolvió, en lo que aquí interesa: “(…) I.- RECHAZAR, por mayoría, los planteos de nulidad del acta de secuestro de fs. 4 y subsidiario de exclusión probatoria (…). II.- RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad incoado por la Sra. Defensora de Cámara Subrogante (…). III.- CONDENAR a JESÚS RAFAEL MARTINEZ, (…), como AUTOR material y penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA (Art. 166, inc. 2° del Código Penal), a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO e Inhabilitación absoluta por igual término y demás accesorias legales (Art. 12 del mismo digesto sustantivo), manteniendo su declaración de primer reincidencia (art. 50 del Código Penal) (…)”.
En contra de tal decisorio, dedujo recurso de casación la por entonces señora Defensora de Cámara Subrogante, Dra. Marisa Fabiana Mauti, a favor del imputado Jesús Rafael Martínez (fs. 230/236 vta.).
Por aplicación de la Ley 2153 de reformas del Código Procesal (Ley 1677), y lo dispuesto en el Art. 424, 2° párrafo, ante el requerimiento formulado, la recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada.
Que a fs. 243 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes:
CUESTIONES: 1°) Es formalmente admisible el recurso de casación interpuesto?; 2°) Es procedente el mismo?; 3°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo:
1) El escrito fue presentado en tiempo oportuno, ante el Tribunal que dictó el pronunciamiento que se pone en crisis por quien se encuentra legitimado para hacerlo.
2) El decisorio impugnado configura una sentencia definitiva pues pone fin a la causa.
3) El recurso resulta autosuficiente, porque su lectura hace posible interpretar cómo se plasman –a juicio de la quejosa- los agravios denunciados, la interpretación de las normas que se estiman inobservadas y la solución que propone.
Conforme al análisis precedente, entiendo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 08/11 (fs. 206/228 vta.) dictada por la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Cutral Có, la por entonces señora Defensora de Cámara Subrogante, Dra. Marisa Fabiana Mauti, interpuso recurso de casación (fs. 230/236 vta.) a favor del imputado Jesús Rafael Martínez.
Los agravios, en prieta síntesis, consisten en:
A) Nulidad y regla de exclusión del acta policial: Señala que oportunamente solicitó la declaración de nulidad del acta de secuestro del arma supuestamente utilizada en el hecho dado que el testigo de actuación Palma, si bien en audiencia reconoció como suya la firma allí inserta, manifestó que no vio el arma en cuestión sino que fue la policía quien le mencionó que habían encontrado un cuchillo.
Entiende que la solución correcta es la dada en el voto de la Dra. Barroso al aplicar correctamente el principio de inocencia, dejando en claro que la falta de prueba aclaratoria no puede pesar en contra del imputado.
Contrariamente, critica el pronunciamiento del Dr. Furlotti al decir que las actas policiales son instrumentos públicos que, de conformidad con lo prescripto por el Art. 993 del Código Civil, hacen plena fe hasta tanto sean argüidas de falsedad, desconociendo el Magistrado que la parte así lo hizo con fundamento en el testimonio de Palma prestado en debate. “La redargución fue hecha en el proceso penal y en la forma en que es posible bajo las normas y principios que rigen la etapa plenaria del proceso criminal. No se requiere una ‘acción específica’ ni procede un ‘incidente’ dentro del proceso de debate oral a los fines de valorar la falsedad o credibilidad de la prueba, quedando todo regido por las reglas del contradictorio y libertad probatoria” (Cfr. fs. 232).
Agrega que lo actuado por la policía en un proceso penal no hace plena fe siendo además de inferior valor probatorio que lo producido por un o ante un juez, siendo la medida de investigación policial refutable por las partes.
Sostiene que “(…) el testigo en causa criminal no solo no tiene prohibición, sino que tiene la obligación de decir verdad, no es el testigo el que ataca el acto de falso, es quien diciendo la verdad tal como se lo exige la ley, aporta con su testimonio la prueba de la falsedad del instrumento” (Cfr. fs. 233).
B) Inconstitucionalidad de la pena mínima: Considera que los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad y legalidad se encuentran seriamente afectados por el excesivo monto de pena mínimo que para el delito aplicado se ha previsto. En autos es desproporcionado el monto mínimo en atención a la nimia lesividad del delito respecto del bien jurídico que tutela la figura penal de robo, máxime cuando ni siquiera fue posible constatar la idoneidad del arma como tal.
En su opinión, debe merituarse el tiempo de realidad efectiva en prisión. “En materia de privación de la libertad, todo exceso en el tiempo es pena cruel en términos constitucionales. La mesura es la esencial cualidad que ha de imponerse al momento de hacer efectivo el poder punitivo del Estado (…)” (Cfr. fs. 233 vta.). Cita doctrina en aval de su postura.
Apela a este Tribunal Superior “(…) a fin de que se procure una profunda interpretación penal que ordene científicamente los mínimos dispuestos en franca ignorancia del principio de culpabilidad” (Cfr. fs. 233 vta.).
Pone de resalto el rango constitucional que tiene el principio de humanidad de las penas –Arts. 18 y 75, inc. 22, de la C.N.; Art. 5 de la D.U.D.H.; Art. 5.2 de la C.A.D.H.; Art. 7 del P.I.D.C.P.; Art. 16 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes-.
C) Arbitrariedad en la interpretación de la prueba: Denuncia que se arribó a la responsabilidad de Martínez con la sola declaración de la víctima pasando por alto las fisuras y la falta de coincidencia con los restantes testimonios y las demás pruebas colectadas.
Destaca que la poca luz y la campera clara denunciadas no se compadecen con la vestimenta oscura del imputado al momento de ser aprehendido, asimismo, la víctima observó su rostro solo unos segundos al bajarse la bufanda para hablar. El testigo Segura aseveró que el enjuiciado tenía pantalón blanco –no gris ni claro-, era flaco y alto, características que no concuerdan con las descriptas por la señora Chávez.
Expone que la damnificada vio al enjuiciado al momento de la demora lo cual “(…) vicia el probatorio de la rueda de reconocimiento y del reconocimiento impropio en debate, aspecto no valorado. No es la seguridad que muestre la víctima la que determina la contundencia del indicio sino su correspondencia con otras pruebas. Lo contrario es pasar por alto que si la víctima fue engañada por sus sentidos también quedará engañado el Tribunal” (Cfr. fs. 234 vta./235).
Por otra parte, la sentencia ponderó los dichos de la denunciante –con apoyo en la declaración de Yánez- en torno a que el delincuente tenía aliento etílico en contraposición con la versión del testigo Rosa que expuso que “(…) se encontraba perfectamente (…)” (Cfr. fs. 235) al ser detenido. En efecto, “(…) debió valorarse que dada la experiencia policial es muy poco probable que se pase por alto que tenía aliento etílico, sin valorar además que tampoco surge del certificado médico. Una vez más la referencia de la víctima es distinta a la registrada en la persona de Martínez. No tiene más valor una que la otra, por ello no puede descartarse que sean distintas personas la que asaltó y a la que se demoró” (Cfr. fs. 235).
Agrega que el fallo objetado invirtió la carga de la prueba al sostener que no existían elementos que corroborasen el descargo del encartado de que estaba dirigiéndose a su trabajo cuando fue demorado por la preventora en sentido coincidente con lo expuesto por Rosa.
Critica también que se haya acreditado el uso del arma blanca dejando de lado “(…) la insuficiencia de la sola testimonial frente a la invalorable prueba objetiva ante la invalidez del secuestro y lo que de ello deriva” (Cfr. fs. 235). Además, al no constituir prueba válida el secuestro del objeto intimidante, mal puede tenerse por demostrada su idoneidad lesiva.
D) Calificación legal: No solo propicia la calificación de robo simple por falta de prueba en orden al arma utilizada por la supuesta invalidez del secuestro, es más, con sustento en la valoración efectuada por el A-quo, el hecho debió tenerse como tentado por falta de agotamiento y consumación toda vez que resulta poco probable que el imputado se deshiciera de la billetera sustraída sin el dinero dentro -circunstancia solo advertida por la víctima- en tanto “(…) aún cuando el dinero no fuera habido sin duda no hubo disponibilidad libre de la cosa robada” (Cfr. fs. 235 vta.).
E) Monto de la pena: Luego de citar extensos extractos del pronunciamiento referidos a la determinación de la pena aplicada a Martínez, marca que la reincidencia y la proclividad delictiva no pueden ser ponderadas como agravantes sino como atenuantes atento la inutilidad probada –en el caso concreto- de la prisión en su función de prevención especial.
Finalmente, refuta los fundamentos brindados referidos a las ‘circunstancias del hecho’ en cuanto “(…) es notorio que este hecho ha sido mínimamente lesivo, siendo injustificado aumentar el mínimo previsto, que ya de por sí es elevadísimo (…)” (Cfr. fs. 236 vta.).
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la Defensa, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente. En efecto:
A) La nulidad del acta de fs. 04 que documenta el secuestro de un cuchillo presumiblemente utilizado en el hecho deberá desestimarse. Veamos:
A pesar de que el testigo de actuación Palma manifestó en audiencia no haber presenciado el levantamiento del arma en cuestión, ello no admite sin más, declarar la nulidad de la pieza procesal –como pretende la impugnante- si reconoció como propia la firma allí inserta. Asimismo, en el acto participó también el testigo Ramos –cuya comparecencia a debate fue desistida por la propia Defensa- y personal policial –Soto y Candia- no ofrecidos como prueba, quienes podrían haber echado luz sobre el contenido del documento.
Por lo demás, dicha acta no fue redargüida de falsa por querella civil o criminal.
Ahora bien, en el hipotético supuesto de que el acta sea nula, lo que –como ya se viera- no es así, su exclusión como prueba de cargo –como pretende la señora Defensora- no haría variar el temperamento del A-quo. En efecto, desde la perspectiva de la motivación del fallo (siempre en relación a este aspecto) es oportuno mencionar que la existencia de una prueba -supuestamente- irregular, no necesariamente debe acarrear la nulidad del decisorio que la aprecia. Es que, al respecto, coincido con la apreciación de Fernando De la Rúa cuando expresa que: “Cuando se trata de falta de motivación de la sentencia por fundarse en elementos probatorios viciados de nulidad, no existe interés jurídico en declararla si la nulidad alegada no afecta la motivación, al extremo de que la eliminación de la prueba pueda conducir al razonamiento por una vía opuesta a la seguida por el fallo, en grado tal de ocasionar una conclusión diversa. Para que la prueba ilegítima o irregular determine la nulidad, la motivación debe depender de ella y ser realmente eficaz y decisiva, influyendo efectivamente en el fallo, de modo que éste quede privado de motivación, o se llegue a justificar una decisión contraria a la adoptada” (Cfr. aut. cit., “La Casación Penal”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 143).
¿Cómo saber si la prueba invalorable resulta esencial?: A través del método de la supresión mental hipotética. “Una prueba será decisiva, y su invalidez afectará de manera fundamental a la motivación, cuando –si mentalmente se la suprimiera– las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas” (Cfr. De la Rúa, op. cit., pág. 144).
Sobre esta base interpretativa, el análisis del pronunciamiento que se recurre pone en evidencia que, aunque no se valore el acta de secuestro del arma blanca, la sentencia conserva la suficiente fundamentación como para mantener la declaración de responsabilidad dictada sin el menor atisbo de duda toda vez que la víctima fue contundente, manteniendo sus dichos durante todo el proceso, en torno a que el imputado utilizó un cuchillo para amedrentarla. Dicha versión fue corroborada por los testigos Rosa y Ferreira que expresaron que la denunciante les contó que había sido asaltada con un arma blanca.
B) Como segundo agravio, la impugnante planteó la inconstitucionalidad de la pena mínima prevista para el delito enrostrado, so pretexto que conculcaría los principios de proporcionalidad, razonabilidad, culpabilidad y legalidad.
Al respecto, es del caso señalar que un examen acerca de la conformidad de determinada norma jurídica con el texto de la Constitución Nacional requiere de una especial prudencia (Cfr. Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241 y 1087; entre muchos otros; R.I. n° 41/13 “PUCCI, Salvador S/ Homicidio calificado” del registro de la Secretaría Penal de este Tribunal Superior, rta. el 06/05/13).
Esta ha sido la postura sentada por el Cimero Tribunal en reiteradas ocasiones: “(…) la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (…)” (Cfr. Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241; 1087).
En consecuencia, la pena prevista para el hecho ilícito juzgado en las presentes actuaciones no es cruel, pues no conlleva mortificaciones mayores a las que su naturaleza impone, ni desproporcionada con la naturaleza de la acción, el medio empleado y el accionar deliberado y amedrentador del imputado al seguir a la víctima durante varias cuadras; por lo que satisface las exigencias derivadas de la Constitución Nacional, ajustándose a la escala penal del delito cometido tanto en su aspecto objetivo como subjetivo (Art. 18 de la C.N.).
C) En torno a la invocada valoración arbitraria de la prueba corresponde hacer notar que todo el esfuerzo argumental de la Defensa se dirige a cuestionar la ponderación de los testimonios rendidos en el juicio; específicamente, a criticar las razones que llevaron al A-quo a darle mayor credibilidad a las expresiones de la señora Chávez –denunciante- frente al descargo del incoado. Y sobre ello, reiteradamente, se ha dicho que el magistrado del juicio tiene plena libertad en su valoración, no pudiendo extenderse el control casatorio en relación a dicho tópico.
Asimismo, no es atinada la observación de la recurrente en cuanto a que la prueba del acontecimiento del hecho imputado no tiene más sustento que la declaración de la víctima. A tal fin, basta con tener presente el secuestro y posterior reconocimiento (fs. 37) –cuya validez ya fuera analizada- del cuchillo utilizado por Martínez para doblegar la voluntad de Chávez y desapoderarla de la billetera con documentación personal varia y la suma de cuarenta pesos aproximadamente en su interior –elementos todos hallados en las inmediaciones del lugar con excepción del dinero (lo que se analizará posteriormente)-. Por su parte, las expresiones de la damnificada fueron coincidentes con lo manifestado –cada uno desde su lugar- por los testigos Ferreira, Poli y Seguel y los efectivos Rosa y Vázquez.
Otro elemento de cargo que no puede pasarse por alto es el señalamiento indubitado del imputado efectuado por la denunciante en rueda de personas (Cfr. fs. 38, incorporado por lectura). Cabe aclarar aquí que la circunstancia de que la señora Chávez observara a Martínez en el momento de la detención, no resta valor probatorio al acto si fue contundente al exponer que nunca antes ni después del robo vio al nombrado, más aún, la Defensa –presente en el acto- no se opuso al reconocimiento.
En la misma línea, las diferencias remarcadas por la impugnante respecto al color de la campera del enjuiciado en las que incurrió la víctima, si el pantalón era blanco o gris, si tenía o no aliento etílico, no hacen variar el temperamento de la Cámara por cuanto “Aun ante falencias e imprecisiones en las que puede incurrir la víctima de un delito no corresponde desestimar su declaración por haber sido tachada de falsa, pues de otro modo se tornarían ineficaces los dichos de las personas perjudicadas por cualquiera de los delitos contemplados en la ley sustantiva, pues es lógico que se pronuncien con la afectación que ello impida, sin que tal circunstancia mengüe su valor convictivo o impida que sean valorados como indicios para apoyar las restantes probanzas” (Cfr. CNCCorr., Sala VI, 9-8-95).
En síntesis, la vestimenta descripta por Chávez en la denuncia de fs. 08/09 vta. concuerda en su totalidad con la que llevaba Martínez al ser demorado: “buzo negro” en la parte superior, “buzo gris” en la parte inferior, “zapatillas deportivas blancas” y “cabeza cubierta con un canguro, cuello color negro con corderito” (Cfr. planilla de procedimiento policial de fs. 10/vta., incorporada por lectura) razón por la cual, la mención de una campera negra durante el debate pudo obedecer al tiempo transcurrido, máxime si se tiene en cuenta que fue la única contradicción de la víctima.
Con relación a que el pantalón era blanco –según el testigo Segura- y que el encartado se encontraba ‘perfectamente’ –dichos de Rosa- en oposición al aliento etílico enunciado por Chávez, debe recordarse que “La coincidencia de los testigos no debe ser sobre cada uno de los detalles de un hecho sino sobre lo esencial de su conformación, es decir respecto de que tipifica como delito; habida cuenta de que la diferencia de ángulos de mira, de distancia de acaecimiento, de luz reinante y las distintas condiciones en que se encontraban a la sazón las cualidades sensoperceptivas del sujeto cognoscente, como así también el tiempo transcurrido que opera como deformador de los recuerdos, llevarán forzosamente a distintos pareceres acerca de las circunstancias que enmarcan lo acontecido” (Cfr. CA3°Pen. de La Plata, Sala II, 17-4-95).
Para culminar, tengo por descartada –contrariamente a lo pretendido por la recurrente- la posibilidad de que el responsable del desapoderamiento haya sido una persona distinta a la demorada en autos ya que el imputado era la única persona caminando en el lugar, todos los testigos así lo afirman. Dicho extremo no ha sido controvertido por la señora Defensora.
Tampoco advierto que el fallo haya contrariado las reglas de la sana crítica racional; ello por cuanto al examinarse el recorrido transitado por los Magistrados sentenciantes para arribar a su dictado, observo sin hesitación que resultaron evaluados como elementos que hacen a la materialidad del hecho y a la responsabilidad del incoado -además de la prueba testifical aludida- el procedimiento policial (fs. 01/02), acta de secuestro de documentos, papeles y fotos de la víctima y de un cuchillo de 23 cm. de largo (fs. 4), acta de denuncia (fs. 08/09 vta.), planilla de procedimiento policial (fs. 10/vta.), actas de reconocimiento (fs. 37/38 vta.), croquis (fs. 03 y 76), placas fotográficas (fs. 82/88) y declaración testimonial de la señora Bascuñan e indagatoria en audiencia de debate de Martínez.
D) La calificación de robo simple en grado de tentativa propuesta por la Defensa -por falta de prueba válida en torno al arma presumiblemente utilizada y de disponibilidad de la cosa robada- no tendrá acogida favorable. En efecto, al rechazarse en el punto A) el planteo de nulidad del acta de secuestro del cuchillo posteriormente reconocido por la víctima como el que Martínez utilizara para asaltarla, luce ajustada a derecho la aplicación por parte del A-quo de la figura agravada prevista en el inciso segundo del Art. 166 del C.P.
En otro orden de ideas, en el hipotético supuesto –como también se viera ut supra- que se excluyera de la valoración la prueba cuestionada por la parte, como asimismo en el caso –hipotético repito- que no se hubiese secuestrado arma alguna, igualmente el agravio sería desestimado por cuanto: “A diferencia de las armas de fuego, las filocortantes o punzantes no necesitan secuestro para ulterior peritación, puesto que sus condiciones objetivas para agredir y vulnerar están ínsitas en su estructura externa y son perfectamente observables por la misma víctima” (Cfr. CNCrim. y Correc, Sala I, 1991/10/10; BJ, 1991-5, 420. CNCrim. y Correc, Sala IV, “Astudillo González, Juan C.”, 1998/08/18; La Ley, 1999-A, 477).
Resta ahora analizar si el hecho quedó en grado de conato como pretende la recurrente. Veamos:
En reiterados fallos, este Cuerpo (con diferentes integraciones) se ha venido pronunciando sobre los elementos que distinguen la tentativa de la consumación. Así se hizo, y sólo para referirme a uno, en el Acuerdo n° 13/2006 “HIDALGO”. En dicho precedente se dijo: “(…) para que el delito de robo se consume, no basta el hecho del mero desapoderamiento; es menester, además, que el sujeto activo se apodere del objeto del delito. Este apoderamiento, en concepto de Carlos Creus, ‘se caracteriza por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposición y que haya tenido su origen en la propia acción, por haber carecido antes de ella’ (Cfr. “Derecho penal. Parte especial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, T° I, p. 418). Obviamente, esta exigencia, no se identifica con que el ejercicio de esta posibilidad tenga lugar durante un lapso temporal demasiado extenso; siendo suficiente que ello ocurra por un corto espacio de tiempo (Cfr. Tozzini, “Los delitos de hurto y robo”, Ed. Depalma, Bs. As., p. 125)”.
Consecuentemente, “(…) el verbo típico ‘apoderarse’ exige el efectivo apoderamiento por parte del ladrón, esto es, la consolidación de un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aunque sea por breve lapso. Y esto es así porque el delito se integra con dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: por una parte (desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito), la privación, el desapoderamiento de la cosa, siendo indiferente el medio por el cual se logra; por la otra (desde el sujeto activo), la toma efectiva del poder sobre ella de parte del ladrón, lo cual exige el desapoderamiento de la víctima” (Cfr. Edgardo Alberto Donna, “Delitos contra la Propiedad”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 29)”.
Como podrá advertirse, esta concepción, “aparte de su exactitud dogmática”, “permite prácticamente la solución de las más dudosas hipótesis, prescindiendo de la necesidad de recurrir a ninguna de las restantes teorías (…), las cuales no resuelven por sí solas el problema dogmático” (Cfr. Donna, op. cit., pág. 29). Conforme lo dicho, afirmo que en el presente caso existió efectiva disponibilidad. En efecto:
1) En primer lugar debo dejar consignado cual es el hecho fijado por la Cámara; en tal sentido estimo importante puntualizar:
a) Que “(…) el día 31 de julio de 2010, alrededor de las 08.20 hs., oportunidad en que previo efectuar un seguimiento de la víctima Sra. Gabriela Chávez, quien se dirigía rumbo a su trabajo en el negocio “Cala” –quien a la vez advierte que la seguían- es abordada en calle Sáenz Peña casi General Paz de Cutral Có, por una persona que imprevistamente se le acerca, la toma del brazo y le exige la entrega de dinero. Bajo tales circunstancias, asimismo extrae de su campera un arma blanca, tipo cuchillo, con la cual la intimida, manifestándole que le abra la cartera de cuyo interior sustrae una billetera con la suma aproximada de cuarenta pesos y documentación personal. En tales momentos, exhibiéndole el cuchillo la intimida y se aleja profiriendo insultos y amenazas; por otro lado le pregunta por su lugar de trabajo, dando respuesta la víctima a la requisitoria. Tras lo cual huye con la billetera en su poder, por calle Sáenz Peña con dirección a la calle Alberdi de Cutral Có. Luego la Sra. Chávez es auxiliada por un móvil policial, poniendo en conocimiento de lo sucedido, emprenden la búsqueda del sospechoso y se incauta en el recorrido que va desde la escuela N° 152 al salón Cansen distintos elementos desapoderados los que estaban esparcidos en el trayecto de mención, siendo una billetera, documentos, fotografías, sin lograr el recupero del dinero sustraído” (Cfr. fs. 214 vta.).
b) De lo transcripto surge claramente que existió interrupción en la guarda de los bienes, entre el momento en que el asaltante huye (sin que, hasta entonces, nadie lo persiguiera) y aquél en que es nuevamente visto; lapso en el que pudo, por ejemplo, haber tomado otro rumbo o, como efectivamente sucedió, haber arrojado los bienes sustraídos.
2) Sobre esta base, entonces, deberá efectuarse el control de subsunción que exige, en esta instancia, el juicio casatorio. En autos, no sólo hubo una fracción temporal en donde Martínez no estuvo a la vista de la víctima (ni, en general, de la preventora; por cuanto, en puridad, no hubo persecución) sino porque, además, como lo ha sostenido, con su proverbial erudición, Fernando Blasco Fernández y Moreda, “(…) para que el hurto [lo cual es extensible al robo en sus distintas modalidades] se consume, resulta suficiente que el autor del delito goce, aunque sea por una mínima fracción de tiempo, de la posibilidad de disponer de lo hurtado en la forma enunciada. Si aprovecha o no tal posibilidad, es intrascendente al efecto. Que consumar un delito es cosa distinta de agotarle, como ha puesto de relieve la (…) dogmática jurídico – penal” (Cfr, Voz “Hurto”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T° XIV, pág. 654. El énfasis y los agregados me corresponden).
En suma, considero que la impugnante omite la consideración de esta distinción (consumación-agotamiento) que, modernamente, se mantiene. En efecto, Gonzalo D. Fernández, al realizar el comentario del Art. 42 del Código Penal, lúcidamente, ha esclarecido esta distinción, expresando que: “El agotamiento es una etapa de desarrollo del delito que puede coincidir con el momento de la consumación formal o que incluso puede verificarse como etapa posterior a ella, sin que esa posterioridad perjudique para nada la realización plena del ilícito y su atribuibilidad legal. En efecto, el agotamiento significa el momento en que el sujeto logra la consecución de la última finalidad delictiva, como, por ejemplo, vender a terceros la cosa sustraída (…)” (Cfr., David Baigún – Eugenio R. Zaffaroni, [irectores “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T° II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, pág. 117 y 118. El énfasis me pertenece).
E) Por último, deberá rechazarse también la invocada arbitrariedad en la determinación de la pena pues la sentencia atendió a diversos factores sobre los cuales se graduó la intensidad de la pena, en este sentido, se tuvieron en cuenta a favor del imputado la extensión del daño, la violencia ejercida que no fue más allá de la exigida por el tipo penal, los favorables informes de abono, y en su contra, la actitud de seguimiento indicando un accionar deliberado y amedrentador, la emisión de amenazas hacia la víctima, el acercamiento del cuchillo a la cara de la denunciante y los antecedentes condenatorios que indican proclividad delictiva.
Respecto de ésta última pauta mensurativa, “(…) la jurisprudencia consideró que ‘la agravante basada en las condenas que registra el imputado por delitos de idéntica motivación criminógena, tiene que ver con su proclividad delictiva, o lo que es igual, con una repetición de decisiones reveladoras de mayor peligrosidad’ (…)” (CTCasación Penal Bs. As., Sala III, 2002/05/03, “GÓMEZ, Gustavo D. S/ Recurso de casación”, en LLBA, 2002, 943).
Es decir, el hecho de haber sido condenado con anterioridad y obligado a cumplir pena privativa de la libertad “(…) pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; por lo que es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma condena” (Cfr. CNCasación Penal, Sala I, 2002/07/04, “PEREYRA, Rumildo S/ Recurso de casación”, La Ley, 2003-D, 614).
Conforme los aspectos resaltados ut supra y a los cuales el fallo atendió, el rigor de la sanción se sustenta en un ejercicio discrecional, aunque respetuoso de las normas sustantivas y debidamente fundamentado.
Por todo ello, debe descartarse la alegada arbitrariedad de la sanción aplicada por dogmática. Se resalta asimismo que la pena impuesta ha sido graduada dentro de los márgenes legales establecidos por el Código Penal para el delito imputado.
Considero haber demostrado la razón por la cual –y tal como ya lo anticipara-, la casación deducida, debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la segunda cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
A la cuarta cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, dijo: Sin costas en la instancia (Art. 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta cuarta cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal el recurso de casación presentado por la entonces señora Defensora de Cámara Subrogante, Dra. Marisa Fabiana Mauti, a favor del imputado Jesús Rafael Martínez (fs. 230/236 vta.). II.- RECHAZAR la impugnación antedicha por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- Sin costas (Art. 493 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las actuaciones a la Cámara de origen.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN - Dr. ANTONIO G. LABATE
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario