ACUERDO N° 28. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los diez días del mes de mayo de dos mil once, se reúne en Acuerdo la
Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por
los Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención de la
Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia
Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “CÁCERES
RICARDO WASHINGTON C/ PROVINCIA DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”
expte. n° 2030/07, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden
de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- Que a
fs. 74/79 se presenta el Señor Ricardo Washington Cáceres, por apoderado, e
interpone formal acción procesal administrativa a fin de que se declare la
nulidad de la Resolución 440/04 y de los Decretos 2321/05 y 195/07. Pide que se
le otorgue la categoría FUB, el pago de las diferencias de haberes existentes
entre su categoría de revista y la reclamada con retroactividad a la fecha de
su designación como Jefe de División, con más intereses desde abril de 1999
hasta el efectivo pago y, las costas del juicio.
Dice que la demandada lo ha privado ilegítimamente de la categoría (FUB) y de
la remuneración correspondiente al cargo de “Jefe de División de Personal” en
el que fue designado en forma “regular”, en el mes de Septiembre de 1999.
Explica que, por medio del Decreto 2710/99, dictado el día 14/9/99, se adecuó
el pago de las bonificaciones que establece la Ley 2265 para el personal
dependiente del Hospital Heller, disponiendo en el art. 3°, que, a partir del
1/4/99, los agentes percibirán la bonificación de la carrera sanitaria por
responsabilidad del cargo, de acuerdo al art. 7° pto 3, inc. a, apartado 6 de
la Ley 2265, equivalente a 204 puntos.
Alega que, con fecha 22/9/99, a través del Decreto 2838/99, se aprobó la
estructura Orgánica funcional del Hospital; así, de la Gerencia de
Administración, dependen dos divisiones: la de “Contabilidad y Finanzas” y la
de “Personal”.
Manifiesta que hizo una presentación solicitando el reconocimiento de la
categoría FUB desde la fecha de su designación, ya que ésta es la que
corresponde a la Jefatura de División; agrega que luego de transitar por
distintos organismos, la Secretaría Legal y Técnica del Ministerio de
Desarrollo Social, informó que no estaba previsto en el presupuesto del
ejercicio, la recategorización del personal, por lo que no se podía acceder al
pedido.
Indica que, previa intervención de la Asesoría Técnica y de la Dirección de
Asuntos Jurídicos, el Ministerio de Salud dictó, con fecha 2/7/04, la
Resolución 440, por la que se hizo lugar parcialmente al reclamo: se le asignó
la categoría FUB, pero sólo a partir de la fecha de la presentación (25/10/02),
negando el retroactivo. Aduna que, luego, la resolución fue remitida a
distintas Direcciones a los fines de su notificación, solicitando finalmente
que se confeccione el Decreto correspondiente.
Señala que, debido a que continuó con su reclamo, con fecha 5/1/06 le fue
notificado el Decreto 2321/05 por el cual se rechazó el recurso, y se revocó la
resolución 440/04.
Frente a ello, dice, que interpuso un nuevo recurso con fecha 26/9/06 y en
respuesta, se dictó el Decreto 0127/07 (debió decir 195/7), rechazando
nuevamente su presentación.
Por otro lado, indica que, por Decreto 1244/86 se estableció el nuevo
escalafón para los agentes comprendidos en el EPCAPP y éste, en su art. 3
“Agrupamientos”, “Administrativo”, incluyó en el inc. c) al personal de
supervisión, con categorías OSA a FUB; ello, a su entender, determina que todo
aquel que se encuentre en una situación de revista como “personal de
supervisión” debe ser alcanzado por la “extensión de dicha categoría”.
Expresa que, por medio del Decreto 2523/03, a partir de noviembre del 2003, se
aprobó la planta funcional del Hospital Heller, asignándole el codigo JHS, Jefe
de Servicios Hospitalarios, Jefe de Personal; agrega que, conforme el
Organigrama funcional, el cargo de Jefe de Personal, se encuentra en el mismo
nivel jerárquico, que el cargo de Jefa de División de “Gestión de Pacientes”
que ocupa la Sra. Aída Carmen Pérez.
Resalta que mientras ésta última está encuadrada bajo la categoría FUB, la suya
está encuadrada como OFD, pese a que no existen diferencias sustanciales entre
ambos cargos; aduna que ello vulnera el principio de “igual remuneración por
igual tarea”. Cita en su apoyo el art. 14 del EPCAPP y 16 de la Constitución
Provincial; también describe la estructura piramidal de la organización.
Reitera que por la Resolución N° 440 se hizo lugar al reclamo, por lo cual,
para dejarlo sin efecto, la Administración debería haber planteado una acción
de lesividad.
Controvierte los fundamentos de los Decretos por los cuales se rechazaron sus
recursos, N° 2321/05 y 195/07, en punto a las facultades discrecionales de la
Administración; discurre a tal efecto, sobre los recaudos que deben observarse
en el dictado de los actos administrativos, que exige la Ley 19549 (debió
decir, Ley 1284).
Finalmente, ofrece prueba, funda el derecho, hace reserva del caso federal
y formula su petitorio.
II.- Por R.I. 5914/07 se declaró la admisión del proceso (cfr. fs. 86) y,
habiéndose optado por el procedimiento ordinario (fs. 89), se ordenó el
traslado de la demanda.
III.- A fs. 98/103 se presenta el Sr. Fiscal de Estado. En primer orden,
plantea defensa de prescripción. Indica que, conforme a la pretensión del actor
–promoción a la categoría FUB con retroactividad al 14/9/99-, a la fecha de la
demanda se encontraría prescripta la acción.
Alude a la Ley 1284 que establece el plazo de 5 años para impugnar actos nulos,
reglamentos, hechos u omisiones administrativas. Luego, el artículo 192 indica
que operado el plazo no pueden ejercerse los medios administrativos de
impugnación.
Sostiene que el actor debió iniciar la acción antes del 14 de septiembre de
2005, pues, si bien el decreto que agotó la vía administrativa se dictó el 9 de
febrero de 2007, pudo accionar judicialmente por denegación tácita, evitando
así que prescribiera la acción.
Destaca que, el último reclamo administrativo se inició el 26 de septiembre de
2006 y requirió pronto despacho el 17 de enero de 2007, cuando ya estaba
vencido el plazo establecido en el artículo 162 de la Ley 1284.
Explica que, desde el 14 de septiembre de 1999, fecha denunciada como de la
omisión y la fecha de interposición de la acción, 29 de marzo de 2007, han
transcurrido siete años y medio, por lo que la acción se encuentra prescripta,
aún contabilizando el año de suspensión del reclamo.
Cita jurisprudencia de éste Cuerpo en aval de su postura.
En subsidio, contesta la demanda. Efectúa las negativas de rigor y luego, alude
a los fundamentos de los decretos que rechazaron el reclamo administrativo.
Manifiesta que la acción es improcedente; que los encasillamientos dentro de la
Subsecretaría de Salud se reconocieron sólo en los casos de titularización.
Además, dice, el Decreto 1244/86 hace referencia a un rango de categorías y no
especifica una en particular. Agrega que la Ley de Remuneraciones asigna al
personal de la Subsecretaría de Salud distintas bonificaciones por
responsabilidad del cargo, pero no categorías.
Explica que, dentro del Hospital Heller, el actor se encuentra encasillado al
igual que todos los profesionales del Área de Salud, por lo que no hay
violación al principio de igualdad. Descarta la comparación con la Jefa de
División de Gestión de Pacientes; sostiene que la categoría acordada a la Sra.
Pérez, lo fue en correspondencia a un Sector, no a un servicio y, por lo tanto,
que su recategorización no estuvo relacionada con la función que desempeñaba.
Afirma que, además, no existían las partidas presupuestarias correspondientes
para la recategorización y que el ascenso no es obligatorio, ya que corresponde
al Poder Ejecutivo acordarlo, en uso de sus facultades discrecionales. Cita
jurisprudencia.
Aduna que el actor no justifica las razones por las cuales procedería el pago
retroactivo de las diferencias salariales, y hace notar la falta de
coincidencia de las fechas a las que remonta el reclamo: abril de 1999 o
septiembre del mismo año.
En cuanto a la Resolución N° 440/04 alega que, sin perjuicio de ratificar la
improcedencia de la pretensión y, aún siguiendo el razonamiento del actor en
cuanto a que debería haberse iniciado la acción de lesividad, ello carece de
relevancia frente a la contradicción de los argumentos que posee la demanda, en
tanto primero pide su nulidad, pero luego refiere a su vigencia.
Ofrece prueba; plantea desinterés en la prueba pericial y, formula su petitorio.
IV.- A fs. 106/107 el actor contesta la defensa de prescripción y solicita su
rechazo. Funda las razones por las cuales, a su criterio, la prescripción debe
comenzar a contarse desde el mes de Julio del año 2004, que es la fecha en que
la Administración hizo lugar al reclamo por medio de la Resolución 440/04.
Agrega que, sin perjuicio de ello, debe entenderse que cada una de las
percepciones de haberes en forma mensual, constituye un acto distinto el uno
del otro.
V.- A fs. 108 se abrió la causa a prueba; clausurado dicho período y agregados
los correspondientes cuadernos, hizo uso de su derecho de alegar la parte
actora a fs. 195/197.
VI.- A fs. 199/204, se expidió el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia que
se rechace la demanda.
VII.- A fs. 279 se dictó la providencia de autos para sentencia, la que firme y
consentida coloca a la causa en estado para el dictado del fallo definitivo.
VIII.- Al ingresar al examen de lo que debe decidirse, se observa que, en la
demanda, las pretensiones no han sido claramente planteadas:
En efecto, se pide: 1) que se declare la nulidad de la resolución 440/04 (pero
en el cuerpo del escrito afirma que a través de ella se reconoció su derecho y,
que debería haberse intentado una acción de lesividad para poder revocarla; a
la par, funda en ella el inicio del cómputo de la prescripción para sostener
que la acción no está prescripta); 2) que se “efectúe su recategorización,
asignándole la categoría FUB” (con lo cual parecería entender que nunca antes
le fue reconocida, a pesar que le da entidad al supuesto reconocimiento
efectuado por la resolución 440/04); 3) que se “condene al pago de las
diferencias de haberes adeudadas, con retroactividad a su designación como Jefe
de División, así como también la diferencia por la categoría que debió
habérsele asignado, con más los intereses desde abril de 1999…” (pero dice
haber sido formalmente designado en septiembre de 1999). Luego, a lo largo del
desarrollo, también se advierten algunas contradicciones argumentativas.
En vistas a estas circunstancias, es conveniente, primero, analizar
exhaustivamente todo el contexto fáctico y normativo que involucra la causa,
pues sólo de ese modo, se podrá alcanzar el pleno conocimiento de los sucesos
que permitirán resolver ajustadamente los planteos efectuados, incluso, la
defensa de prescripción opuesta por la demandada, en la que impacta, entre
otras razones, la mentada resolución 440/04.
IX.- A tal fin, se comenzará por examinar las constancias obrantes en los
expedientes administrativos acompañados (N° 2420 - 113348/02; 3100 - 013733/05;
3420 - 58910/06; 3100 - 022519/06); desde ya se advierte que esta tarea
presenta un alto grado de dificultad, pues la documentación no se encuentra
ordenada en forma cronológica y, se reiteran varias veces copias de los
informes y presentaciones. No obstante, se tratará de ir desentrañando el iter
de la tramitación llevada a cabo:
-Con fecha 14/11/02, el actor, (conjuntamente con el Sr. Pereyra, Jefe de la
División Contaduría y Finanzas), solicitó al gerente administrativo del
Hospital, la asignación de la categoría inherente a la función de “Jefe de
División Personal”.
Para fundamentar la presentación, se citaron los Decretos 2838/99, 2710/99,
1244/86; el art. 14 del EPCAPP en cuanto a la igualdad de la remuneración de
los agentes en igualdad de revista y modalidad de la prestación de servicios y,
la categoría FUB asignada a la Jefa de División de Gestión de Pacientes.
Después de algunos “pases”, la Directora a/c de Recursos Humanos de la
Subsecretaría de Salud, en relación al reclamo, indicó que, ambos agentes
“cobran igual que el resto de las Jefaturas, la bonificación correspondiente al
cargo (204 puntos), y que el personal de Salud no tiene a la fecha igual
categoría por función”; por ello, devuelve las actuaciones al Hospital.
El Gerente Administrativo emitió un informe en el que indicó que, era de
“competencia” de la Dirección General de Administración considerar la cuestión
atinente a la viabilidad de la recategorización pedida; después obran nuevos
pases.
-Con fecha 6/2/03, el actor interpuso un recurso ante el Subsecretario de
Salud; se agregan copias de lo ya actuado; con fecha 4/12/03, la Secretaria
Legal y Técnica del Ministerio de Desarrollo Social, ordena devolver las
actuaciones a la Subsecretaría de Salud, informándole “que no está previsto en
el presupuesto del presente ejercicio la recategorización de personal, por lo
cual no se puede acceder a lo requerido” –nota 2823/3-
-Con fecha 11/5/04, el actor interpuso recurso jerárquico contra la nota 2823/3
del Ministerio de Desarrollo Social, ante el Sr. Gobernador.
El Sr. Asesor de Gobierno solicitó los antecedentes del tema y se vuelve a
agregar copia de toda la documentación.
Se expidió el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Salud e indicó que
correspondía asignar la categoría FUB al actor, pero no desde la fecha de su
designación (14/9/99), sino desde la fecha del reclamo, es decir el 25/10/02;
concluyó: “de compartir el criterio el Sr. Ministro, deberá redactarse el
Decreto correspondiente”.
Así se llega a la Resolución 440 del 2/7/04, suscripta por el Ministro de
Salud, cuya parte resolutiva consigna “hace lugar parcialmente al reclamo
interpuesto”; en los considerandos se expresa que “corresponde asignar al
agente la categoría FUB” desde que comenzó el reclamo; ello, con fundamento en
los Decretos 2838/99 y 2710/99.
El actor fue notificado al dorso de ese acto.
La Dirección de Sueldos y Personal de la Subsecretaría de Salud, eleva el
expediente a la Dirección General de Despacho y Servicios, para la confección
del Decreto correspondiente.
Realizado el proyecto, y remitidas las actuaciones a la Subsecretaría de
Hacienda, ésta lo objeta indicando que “solamente se reconocen los
reencasillamientos dentro de la Subsecretaría de Salud, cuando son casos de
titulación”. Infra, luce la firma del actor notificándose de lo dispuesto.
-Con fecha 20/9/04, el actor recurre ese “informe” ante el Ministro de Salud;
obran nuevos pases hasta que, con fecha 26/4/05, se vuelve a expedir la
Subsecretaria de Hacienda y Coordinación, ratificando el informe anterior;
agrega que, “el decreto 1244/86 hace referencia a un rango de categorías y no
específica ninguna en particular; la ley de remuneraciones asigna al personal
de la Subsecretaría distintas bonificaciones por responsabilidad por cargo –no
categorías-; los Decretos 2838 y 2711/99 aprueban la planta funcional y asignan
funciones de acuerdo a la Ley de Remuneraciones; dentro del Hospital el agente
Cáceres está encasillado como JHS Jefe de Servicio, equivalente a una División
s/ Ley de Remuneraciones; de 4 jefes de división, 3 poseen categoría OSC como
todos los profesionales del Área de Salud; la agente Pérez Aída, corresponde a
un Sector no a un servicio y su recategorización no está relacionada con la
función que desempeña en el Hospital Heller; no existe en el presupuesto en la
Subsecretaria de Salud, partidas previstas para recategorizaciones”.
El actor es notificado de este informe con fecha 4/5/05.
Luego, obra un informe de la Contaduría General (14/6/05), en el marco de una
auditoria llevada a cabo en el área de Personal-Recursos Humanos del Ministerio
de Salud, Personal del Hospital, donde se emite opinión respecto del reclamo
formulado por Cáceres; en éste, además de observar el prolongado tiempo que
insumió la tramitación y la cantidad de pases sin valor al trámite, se analiza
la función desempeñada por el agente y entiende que la resolución 440 tiene
suficiente sustento, por lo que recomienda la derivación del proyecto de
Decreto al Poder Ejecutivo, de modo que se resuelva en definitiva el reclamo
impetrado. Destaca asimismo que la resolución sienta un precedente y contribuye
a materializar un derecho en expectativa para el funcionario.
-Con fecha 23/6/05, el actor vuelve a solicitar al Sr. Gobernador, que se
expida en relación con el recurso presentado el día 11/5/04; hace un recuento
de lo actuado e indica que, fue elevado, para dar continuidad al trámite, el
proyecto de Decreto “en virtud de lo expresado por el Sr. Ministro en la
resolución 440/04, cumpliendo con los procedimientos administrativos”. Pide
que, como autoridad máxima, de respuesta final a su pedido.
Con fecha 22/11/05, emite dictamen el Sr. Asesor de Gobierno (n° 825). También
observa el exceso en los plazos de la tramitación, los pases inoficiosos y la
falta de respuesta. Con respecto a la resolución 440/04, indica que éste no es
un acto que cause estado, pues el Ministro carece de competencia para
reencasillar a un agente, de allí es que debe expedirse el Sr. Gobernador.
Luego analiza las normativas y resoluciones involucradas, discurre sobre la
competencia del Poder Ejecutivo para otorgar las recategorizaciones y desestima
que exista un derecho a obtener la categoría reclamada; culmina sosteniendo
que, no habiendo previsión presupuestaria, tampoco lesión al derecho de
igualdad (ya que reviste en igual categoría que otros agentes) y no siendo un
caso de titulación, el recurso debe ser rechazado.
Con fecha 29/12/05, se dicta el Decreto 2321 que, recogiendo los lineamientos
del dictamen del Sr. Asesor de Gobierno, rechaza el recurso interpuesto y
revoca la resolución 440/04 del Ministro de Salud y Seguridad Social.
-Con fecha 13/6/06, el actor vuelve a interponer un reclamo administrativo ante
el Subsecretario de Salud, a fin de que se proceda a su recategorización y se
le abonen las diferencias salariales adeudadas desde el mes de septiembre de
1999. Recapitula todo lo acontecido y se explaya sobre las consideraciones
efectuadas en el Decreto 2321/05. El día 21/9/06, interpone pronto despacho.
El Director de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Salud, emite su
dictamen sugiriendo el rechazo de la presentación, ya que no existen nuevos
elementos para analizar; se remite a los considerandos del Decreto 2321/5 y
resalta la potestad del Poder Ejecutivo para otorgar o no, la recategorización
pretendida.
Este dictamen es el antecedente de la Disposición 1834/06 (10/10/06) por medio
del cual, el Subsecretario de Salud, rechaza el nuevo reclamo.
- Ínterin, con fecha 26/9/06, el Sr. Cáceres realizaba una nueva presentación
ante el Sr. Gobernador, en virtud de la falta de respuesta del Subsecretario de
Salud. Reitera el pedido de que se lo recategorice y se paguen las diferencias
salariales desde el mes de septiembre de 1999. Vuelve a relatar todo lo
acontecido.
Emite dictamen el Sr. Asesor de Gobierno (N° 0049/07) y frente a la carencia de
nuevos elementos sobre los que dictaminar, se remite a la respuesta otorgada a
través de la Disposición 1834/06.
Finalmente se dicta el Decreto 195/07, por medio del cual se rechaza el reclamo
y se da por agotada la instancia administrativa.
X.- A partir de la descripción de las principales piezas documentales obrantes
en los expedientes administrativos (que dejan al descubierto la impropia
conducta asumida por la Administración en la tramitación de los reclamos
realizados, por desajuste al principio de eficacia –art. 3 inc. f) de la Ley
1284), se irán resolviendo los tópicos controvertidos:
1) En primer lugar, corresponde analizar lo atinente a la Resolución 440/04,
puesto que, como se dijo, el actor persigue su “nulidad” pero al mismo tiempo,
la erige como el acto que habría reconocido su derecho; por otra parte,
persigue su nulidad cuando ésta ya fue dejada sin efecto por la propia
Administración y, contra ello también se alza el accionante, afirmando que
debería haberse acudido al proceso de lesividad.
Salvando estas contradicciones, la atenta lectura de todo el escrito
postulatorio permite inferir que, aún cuando en la demanda se haya aludido, de
alguna forma, a la resolución 440/04 como “el acto de reconocimiento”, en
verdad, no le atribuyó tal calidad, pues, de haber sido así, otro hubiera sido
el embate.
En efecto, desde que en la demanda se fundan las razones de hecho y derecho (la
estructura organizativa, las funciones, igual remuneración por igual tarea,
etc.) que darían la razón a su planteo de “recategorización”, todo lleva a
colegir que se ha asumido que la resolución 440/04, no poseía la calidad de
acto definitivo y estable susceptible de haberle acordado el derecho reclamado,
ya que, de haber sido ese el posicionamiento, distintos hubieran sido los
fundamentos de la acción y el anclaje de su derecho (el que, como surge del
punto VI, viene dado por la Ley 2265, Decretos 1244/86, 2838/99, 2710/99,
2523/03, arts. 14 y 20 del EPCAPP).
Sin ánimo de sobreabundar, obsérvese que en el escrito, a la resolución 440/04,
se le dedica un párrafo dentro del relato de los “antecedentes”; en él se hace
notar que el Ministerio de Salud “consideró que correspondía asignar la
categoría FUB...”, e inmediatamente después, se agrega que “la resolución antes
mencionada es remitida a las direcciones correspondientes a los fines de su
conocimiento y notificación, solicitando finalmente que se confeccione el
Decreto correspondiente”.
Así, en el mejor de los casos, de tener que encuadrarla, podría considerársela
como un “acto preparatorio” que sólo tradujo la opinión favorable del Sr.
Ministro, sin efecto vinculante para la autoridad que, en definitiva, debía
resolver; recuérdese que la resolución 440/04, se dictó en el contexto de un
reclamo interpuesto ante el Sr. Gobernador (con fecha 11/5/04) y, por ende, que
éste debía resolver, pues además, era el Órgano con competencia en la materia
para hacerlo, en forma definitiva.
Ello surge del derrotero que sufrió la tramitación, pues luego de “notificar”
al accionante la Resolución 440/04 (se reitera, dictada en el marco del recurso
al Sr. Gobernador), las actuaciones pretendieron seguir el curso hacia la
emisión del correspondiente Decreto; a todo evento, nótese que, el anteproyecto
que se elevó desde la Subsecretaría de Salud, en el artículo 1°, “reencasilla”
al agente, con lo cual, de haberse finalmente dictado, recién éste hubiera sido
el acto atributivo del derecho.
Por esta razón también, es que, a pesar del dictado de la Resolución 440/04, el
actor continuó reclamando la “recategorización” y, las instancias posteriores,
siguieron pronunciándose en torno al reclamo (algunos objetando el anteproyecto
de decreto, otros avalando el pedido), pero sin acordarle a la resolución
mencionada, el carácter de acto estable y definitivo que hubiera ya resuelto
definitivamente la situación.
En definitiva, más allá de que la tramitación del expediente no se ajustó al
procedimiento debido (lo que resulta imputable principalmente al Ministerio de
Salud), lo cierto es que la Resolución 440/04, no traduce “el” acto de
reconocimiento del derecho, vértice desde el cual, se desvanece el argumento
relacionado con el proceso de lesividad.
Corrobora esta conclusión, el embate realizado en la demanda, el sustento del
derecho esgrimido y, las constancias administrativas que han sido analizadas.
Siendo así y, siguiendo el recorrido de análisis propuesto por el actor, ésta
sólo constituye un “antecedente”, un elemento más a considerar, entre aquellos
otros proporcionados para fundamentar el derecho que trata de hacerse valer.
2.- Despejado este punto, y tal como también se indica concretamente en la
demanda, “el núcleo de la cuestión ha quedado circunscripto al
reencasillamiento en la categoría FUB” y, de corresponder ello, el pedido de
las diferencias salariales.
Ahora bien, se ha pretendido explicitar el fundamento normativo que llevaría a
la recategorización pretendida; sin embargo, de las normas que han sido
traídas, no es posible extraer la conclusión que erige el accionante.
En efecto, el actor sostiene que es acreedor de la categoría FUB a partir de la
fecha de su designación en el cargo de “Jefe de División”, pero no especifica
la disposición o la norma que claramente establezca que para esa función o
cargo, se ha dispuesto tal categoría.
Se analizarán las normas citadas:
-El Decreto 2710/99 por el cual se determinó a partir del día 1/4/99, la
percepción de la bonificación de la carrera sanitaria por responsabilidad por
cargo, de acuerdo al art. 7 punto 3, inc. a, apartado 6 de la Ley 2265,
equivalente a 204 puntos, a los agentes que allí se detallan, entre los que se
encuentra el actor, consignándose “categoría OFD-3), Auxiliar Administrativo,
designado mediante Disposición Interna 04/99, como Jefe de División de
Personal”.
Pero, de este acto, que otorga una bonificación por la función desempeñada
teniendo como referencia la categoría de revista, no surge que el actor debe
ser reencasillado a la categoría FUB.
-El Decreto 2838/99, por el que se aprobó la estructura orgánico funcional del
Hospital Heller (Anexo I), y se estableció que de la Gerencia de Administración
dependería la “División Personal” y la de “Contabilidad y Finanzas”, asignando
a los jefes de división (responsabilidad de conducción y/o supervisión de los
profesionales universitarios) y a los Jefes de Servicios y de Sector, las
bonificaciones correspondientes a Hospital de Complejidad VI, fijadas en el
art. 7 de la Ley 2265.
De este reglamento tampoco se infiere que la categoría que corresponde al “Jefe
de División” sea la FUB; antes bien, se sigue aludiendo a “bonificaciones” que
se otorgan independientemente de la categoría de revista.
-Finalmente, se cita el Decreto 1244/86, por el que se estableció el escalafón
para los agentes comprendidos en el EPCAPP, el que en su art. 3°,
“agrupamientos”, “Administrativo”, incluye al personal que desempeñen tareas
administrativas principales, complementarias, auxiliares o elementales: a)
Agentes menores de 18 años que desempeñen tareas primarias o elementales
administrativas –categorías AYA y AYB-; b) Personal de ejecución: agentes que
desempeñen tareas administrativas principales, complementarias, auxiliares o
elementales –categorías AUB a OSA-; c) personal de supervisión, agentes que
ejerzan la fiscalización o inspección del cumplimiento de las normas legales
vigentes o que cumplen funciones de supervisión directa sobre las tareas
encomendadas al personal a su cargo –categorías OSA a FUB-.
Al respecto, indica el accionante que, como por dicho Decreto “asigna al
personal de supervisión un beneficio que consiste en la recategorización,
pasando de la categoría OSA a FUB, consecuentemente, todo aquel que se
encuentre en una situación de revista como Personal de Supervisión, debe ser
alcanzado por la extensión de dicha categoría”.
Ahora, más allá que faltaría explicar acabadamente las razones por las cuales
considera que se encuentra alcanzado por el apartado del “personal de
supervisión” al que alude este decreto, en rigor, la interpretación que se
realiza en punto al “beneficio de la recategorización” no logra compadecerse
con lo que pretendió regularse.
Es decir, aún cuando pudiera concederse que la función de “Jefe de División”
desempeñada por el actor, encuadrara en aquella de “personal de supervisión”,
no es cierto que se esté disponiendo para dicho personal, el pase directo de la
categoría OSA a la FUB, a modo de “beneficio” de “recategorización”.
En este punto, resulta ajustada la interpretación realizada por la Coordinación
Financiera de la Subsecretaría de Hacienda (antes transcripta) –reiterado en el
responde de la demandada- en cuanto sostuvo que: “el decreto 1244/86 hace
referencia a un rango de categorías y no específica ninguna en particular”.
De tal forma, no sólo que no surge de éste la mentada “recategorización”
(cualquiera sea la categoría de base, a la categoría FUB), sino tampoco, que a
la función efectivamente desempeñada le corresponde ésta.
-Por último, el actor cita el Decreto 2523/03, por el cual se aprueba la planta
funcional del Hospital Heller, asignándole el código JHS, Jefe de Servicios
Hospitalarios; pero, en tanto no se establecen categorías, no es posible
colegir nada a su respecto.
En definitiva, de las normas que han sido evocadas, no se extrae en forma
cierta que, a la función de “Jefe de División Personal”, le esté asignada la
categoría FUB que se reclama.
Aquí retoma fuerza nuevamente el informe de la Coordinación financiera: “la ley
de remuneraciones asigna al personal de la Subsecretaría distintas
bonificaciones por responsabilidad por cargo –no categorías-; los Decretos 2838
y 2711/99 aprueban la planta funcional y asignan funciones de acuerdo a la Ley
de Remuneraciones”.
Hasta aquí, entonces, el fundamento normativo que ha sido traído por el
accionante no logra sustentar el derecho perseguido.
Luego, no logran aportar demasiado las declaraciones testimoniales que han sido
rendidas en autos, pues dejan traslucir que, contrariamente a las
“bonificaciones”, las categorías no parecen estar relacionadas con la función
desempeñada:
“el sistema de salud neuquino no tiene categoría asignada para los cargos, es
bastante arbitrario… era por cuestiones políticas o de suerte…” (fs. 135); “el
cargo no está estipulado con una categoría determinada sino que por la función
se pagan adicionales específicos… con la conformación de la estructura
organizativa se establecieron adicionales funcionales… estas son denominaciones
de categorías que vienen desde hace años, que respondían a una función
desarrollada y que con el tiempo se ha desnaturalizado producto del
achatamiento de la pirámide escalafonaria. En la actualidad no responde a
ninguna lógica funcional… la categoría está asignada a cada persona. No se
condice con la responsabilidad jerárquica dentro de la estructura organizativa.
Las categorías son únicas para toda la Administración Pública central” (Fs.
136).
A la par, a fs. 188 de autos, se adjunta un informe de la Subsecretaría de
Salud, por medio del cual se indica que “no existen partidas presupuestarias
previstas para recategorizaciones. Las mismas se tramitan por el área de
Sueldos cuando surge la necesidad de los fondos ante la Subsecretaría de
Hacienda. Con respecto a los reencasillamientos, solo se reconocen a partir de
la Ley 2562 (1/11/07), cuando la categoría no se corresponde con el puesto que
ocupa el agente” (pero, no se indica qué categorías están establecidas para los
puestos)
En definitiva, llegados a este punto, no se cuenta con elementos que respalden
la afirmación del actor, en cuanto a que, por la función desempeñada desde el
mes de abril de 1999, le corresponde la categoría FUB, presupuesto que, de
encontrarse acreditado, llevaría a acoger el pedido de su “reencasillamiento”.
3) No obstante, cabe considerar el otro argumento ensayado en la demanda, en
punto a que “el cargo de Jefe de Personal, se encuentra en el mismo nivel
jerárquico, que el cargo de Jefa de División de Gestión de pacientes, cargo que
pertenece a la Sra. Aída Carmen Perez, que posee la categoría FUB”; vértice a
partir del cual se funda la vulneración del principio de “igual remuneración
por igual tarea”.
Afirma el actor que no existen diferencias sustanciales entre las Jefaturas y
aún así, a él se lo mantiene encuadrado en la categoría OFD, mientras que a la
otra agente, con categoría FUB.
Ahora bien, como ya fuera indicado anteriormente, en el informe de la
Coordinación Financiera de la Subsecretaría de Hacienda, se señaló que: “dentro
del Hospital el agente Cáceres está encasillado como JHS Jefe de Servicio,
equivalente a una División s/ Ley de Remuneraciones; de 4 jefes de división, 3
poseen categoría OSC como todos los profesionales del Área de Salud; la agente
Pérez Aída, corresponde a un Sector no a un servicio y su recategorización no
está relacionada con la función que desempeña en el Hospital Heller”.
A fs. 175 de autos, luce un informe del Director Ejecutivo del Hospital por el
que manifiesta que: la Sra. Pérez ocupaba el cargo de Jefe de División Gestión
de Pacientes hasta su jubilación en febrero de 2008; se desconoce la causa por
la que fue recategorizada en su oportunidad, dado que no figura en su legajo
copia de la norma legal correspondiente; no existe diferencia en el organigrama
entre las jefaturas, cumplen tareas de igual jerarquía administrativa; el jefe
de división en el Hospital es un cargo superior al de Jefe de Sector; ninguna
de las divisiones tienen sectores a cargo, sino personal operativo que cumplen
funciones y que dependen directamente de ellos; el Sr. Cáceres Ricardo posee el
mismo encasillamiento administrativo que el resto del personal que depende de
la Subsecretaria de Salud.
Este informe, con excepción de lo atinente a que “la agente Pérez Aída,
corresponde a un Sector no a un servicio” se encuentra en línea con lo
manifestado por la Subsecretaria de Hacienda; es decir, salvo esta agente, los
demás parecerían estar igualmente encasillados. Y en este punto, no pasa
desapercibido que, como se señaló anteriormente, los reclamos por la categoría
fueron iniciados en forma conjunta por el aquí actor y por el Sr. Pereyra,
quien desempeñaba la otra Jefatura de División (Contaduría y Finanzas)
dependiente de la Gerencia Administrativa; ambos con categoría OFD.
Luego, tal como surge del legajo personal del actor, éste fue designado en la
planta personal temporaria de la Subsecretaría de Salud a partir del día
15/3/99, para desempeñarse como administrativo, con categoría OFD-3 (Dto
679/99); y, por Disposición Interna N° 4/99 del Director Ejecutivo del Hospital
Heller, fue designado el día 26/4/99 para desempeñarse como Jefe de División de
Personal (a partir del 1/4/99) .
Por su parte, en el legajo personal de la Sra. Pérez (fecha de ingreso julio de
1977), obran agregadas las constancias de las distintas funciones encomendadas
(incluso otras jefaturas), las recategorizaciones otorgadas y, también copia
del Decreto 2817 de fecha 22/9/99, por el que se le acordó la categoría FUB.
Entre los considerandos se expone que: “la fundamentación del mismo surge de la
necesidad de reconocimiento a la especialización de cada uno de los agentes,
que forman parte del equipo técnico que hace posible la eficiente marcha del
sistema en una continua adaptación acorde al crecimiento y complejización
constante; que el criterio adoptado para la asignación de las respectivas
categorías, se basó, luego de un exhaustivo análisis de cada uno de los casos,
en la capacitación específica adquirida, productividad, conocimiento de las
tareas asignadas, antecedentes disciplinarios, antigüedad e impacto
presupuestario”.
Con ello, se corrobora el hecho que la categoría FUB a la otra agente, no fue
otorgada en vistas a la función de “Jefa de la División Gestión de Pacientes”,
sino que respondió a otras razones (que no son materia de controversia en la
causa y, que en orden a las diferencias que surgen de ambos legajos, tampoco
imponen como conclusión que se haya brindado a ésta un “beneficio” negado al
accionante).
Para más, las testimoniales giraron en torno a esta cuestión; los testigos
fueron preguntados acerca de “si dentro del organigrama formal del Hospital
existe otro cargo del mismo nivel jerárquico que el de jefe de personal, cual;
que cargo ocupaba dentro de dicho organigrama la Sra. Aída Carmen Pérez; en qué
categoría estaba encuadrada” y, se apuntó también a las funciones de ambos.
De las declaraciones, en lo que aquí importa, surgen las siguientes expresiones:
“El de jefe de personal es una jefatura de división; existe la división de
gestión de pacientes, la de enfermería, la de recupero financiero y
administrativa, la de internación, la del área ambulatoria, y la desarrollo
institucional..la declarante era Jefe de División Gestión de Pacientes,
encuadrada en la categoría FUB; tenía la función de atención de todo el público
que venía al Hospital, tanto del área ambulatoria como de internación; tenia
veintidós personas a cargo; el Sr. Cáceres tenía primero dos y después tres
personas a cargo; la división de gestión de pacientes estaba en un plano de
igualdad con la de personal, con distinta dependencia jerárquica” (Testigo Aída
Pérez, fs. 135).
“…En la estructura organizativa se establece una división entre áreas
asistenciales médicas y áreas no médicas. Dentro del área no médica existen
tres divisiones en el mismo nivel de jerarquía pero sus responsables tienen
distintas categorías asignadas. Esa división está establecida en la Ley de
Remuneraciones…(en referencia a la Sra. Pérez)… estaba a cargo de la división
gestión de pacientes, el cargo no estaba encuadrado en ninguna categoría sino
que la Sra. Pérez tenía asignada una categoría FUB.. la Sra. Perez cobraba la
categoría FUB y el Sr. Cáceres creo que la AUB, respecto de la cual había una
diferencia significativa, ambos eran jefes de división...” (Testigo Trejo, fs.
136, gerente administrativo del Hospital).
“…Existe el jefe de división de contaduría y finanzas y el de gestión de
pacientes… existe diferencia salarial pero no sé de cuánto es el monto… los
jefes de división tienen la misma categoría y la misma remuneración… desconoce
si Cáceres y Pérez contaban con la misma categoría…” (Testigo Almonacid, fs.
137, empleada en el Hospital).
“…la jefatura de división de contaduría y finanzas que es la que tengo yo a
cargo, la jefatura de gestión de pacientes, esos dos de la misma jerarquía en
el área de Administración…; (en referencia a la Sra. Perez)… era la Jefa de
División de Gestión de Pacientes… si no me equivoco, tiene categoría 24…. la
asignación por la categoría de la Jefe de División de Gestión de Pacientes es
muy superior a la del Sr. Cáceres y a la mía, siendo que estamos en un mismo
nivel jerárquico… la Sra. Pérez percibía un monto superior por la diferencia
con que estaba categorizada… el Sr. Cáceres tenía a su cargo el personal de la
división, que eran cinco personas, en forma directa…” (Testigo Rodríguez
Hueller, fs. 138).
“…Por ejemplo está el jefe de estadística y había otras jefaturas…”; (en
referencia a la Sra. Perez)… era la jefa de estadísticas… creo que los jefes de
división cuentan con la misma categoría… no se si recibían la misma
remuneración, creería que sí, deberían haber cobrado lo mismo ambos por el
escalafón, por más que poseían diferente peso las funciones, aún teniendo la
misma categoría…” (Testigo Aguirre Riquelme, fs. 139, empleada del Hospital).
“...ese cargo es una jefatura de división, está la gerencia con dos jefaturas
y una de ellas es de personal… todos los cargos son con bonificación, ahora
entiendo que el actor no lo estaba cobrando porque inició una acción legal. El
manejo de puntos lo desconozco, pero si tenemos asignaciones por punto como
empleados de salud, hay muchos otros cargos al mismo nivel, algunos son
atención ambulatoria, administración… ese era un cargo del mismo rango, que era
la jefatura de gestión de paciente…” (testigo Fabre, fs. 159).
Es decir, los testigos coinciden en que existía más de una jefatura de división
(no concuerdan en la cantidad); que la cuestión atinente a la categoría no
estaba referida a la función (aún cuando a su criterio debería estarlo); que se
perciben adicionales (o puntos) por la función; que la diferencia con la Sra.
Pérez, estaba dada por que ella había sido “categorizada”; con respecto a las
tareas, aún cuando no se hayan detenido demasiado en este aspecto, el confronte
de la cantidad de personas a cargo de uno y de otro, permite inferir que no
estaban en un franco pie de igualdad.
En definitiva, tampoco de las declaraciones testimoniales surgen elementos de
convicción en punto a que se ha violado el principio de “igual remuneración por
igual tarea”.
XI.- Recapitulando: si, como ha quedado explicitado, no se logró acreditar que
la categoría reclamada resulte “inherente” a la función (pues no se ha traído
la norma en la que ello esté claramente determinado), la circunstancia de haber
sido designado como Jefe de División no le otorgó derecho a percibir una
categoría mayor sino sólo a la adición de una bonificación por responsabilidad
en el cargo; en el caso, ello le fue reconocido por Decreto N° 2710/99.
Es que, aún cuando fuera esperable que las categorías estuvieran relacionadas
con las funciones desempeñadas, ello no surge así del plexo normativo examinado
(sí las bonificaciones) y, desde dicho vértice, mal podría este Tribunal
otorgar la pedida, pues implicaría tanto como inmiscuirse en una cuestión de
política administrativa, extraña al ámbito de su injerencia.
No corresponde a los jueces sustituir a la Administración en la valoración de
medidas adoptadas en el ejercicio de atribuciones conferidas legalmente;
únicamente puede controlar la legitimidad del obrar, en su caso evitando la
arbitrariedad y la lesión de derechos consagrados en la Constitución y las
leyes (Fallos 306:1333), pero, este último, no es el supuesto de autos.
Como ya se señalara, tampoco se ha acreditado que haya existido una situación
arbitraria que lesione el principio de “igual remuneración por igual tarea”,
por discriminar al accionante en el otorgamiento de lo que a otros le fue dado
en igualdad de condiciones (Fallos: 329:2986, con cita de Fallos: 153:67):
De un lado, la categoría FUB que posee la agente Pérez, tal como surge de los
considerandos del Decreto 2817/99, no le fue otorgada como consecuencia de la
función en la División Gestión de Pacientes (sino que respondió a otras
razones: capacitación específica adquirida, productividad, conocimientos de las
tareas asignadas, antecedentes disciplinarios, antigüedad e impacto
presupuestario).
De otro, tampoco se han aportado elementos de contundencia en punto a la
existencia de la mentada “igualdad de circunstancias” (más allá de la igualdad
en la línea organizativa).
Todas estas razones llevan a desestimar la demanda impetrada.
Y, de tal forma, deviene innecesario tratar la defensa de prescripción
opuesta por la demandada.
XII.- Las costas, aún cuando el accionante resulte perdidoso, serán
impuestas en el orden causado. Ello así, en función de que, como ha sido
señalado anteriormente, la conducta asumida por la Administración a lo largo de
la tramitación de los reclamos administrativos (al dictar la resolución 440/04;
haberla notificado; haberse realizado el anteproyecto de decreto; los pases
inoficiosos; el tiempo transcurrido sin que se brinde una respuesta definitiva;
etc.) pudieron claramente crear en éste el convencimiento de su razón y de la
necesidad de plantear formalmente la acción intentada (art. 68, segunda parte
del CPC y C). MI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que
emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE
RESUELVE: 1º) Rechazar la acción procesal administrativa incoada por el Sr.
Ricardo Washington Cáceres contra la Provincia del Neuquén; 2°) Imponer las
costas en el orden causado (art. 68 C.P.C.y C., segunda parte, de aplicación
supletoria); 3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con
pautas para ello; 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.
DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E MASSEI
Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria